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2014年第一期

《義行法律資訊》


發行說明 :

《義行法律資訊》作為義行律師事務所專業化的法律電子刊物,在不斷摸索中形成了一系列具有專業特色的精品欄目,現已按照勞動用工、建設工程、公司證券、刑事法律、四大專業領域形成以下格局:

立法動態--- 發布各專業領域國內最新立法信息,方便司法界同仁及時了解。

業內新聞---從立法、高層、時政、社會等角度介紹各專業領域最新政策信息、民生焦點動態。    

最新案例---簡述當下討論度高、具有重大現實意義的案件。

義行律師動態---簡要介紹本事務所律師辦理的部分有特色的案件和律師參與的重大社會活動。    

義行法眼---通過律師工作隨筆,帶您領略律師眼中的法律專業領域。

律師司法實務---分享法律實務,共同學習律師技能。

精彩法律文書--- 呈現義行律師事務所刑辯律師精彩的辯護詞。

                             

                                       江蘇義行律師事務所

                                     二〇一四年三月

目錄

刑事法律業務專欄

服務產品

1、 刑事辯護服務

2、 刑事案件單項服務

3、 刑事案件專門服務

4、 企業刑事專項法律顧問

5、 企業刑事法律風險管理

6、 政府機關、企事業單位刑事法律風險防范講座培訓

刑事立法動態

1、最高法出臺指導意見規范常見犯罪量刑

2、公檢法聯合出臺意見統一規范醉駕法律適用

3、最高檢:不得公開或傳播涉案未成年人資料

4、最高檢司法解釋明確審查起訴期間嫌犯脫逃如何辦理

5、最高法院司法部聯合出臺國家賠償法律援助意見

6、高檢院公安部聯合發文規范"另案處理"案件辦理與監督

業內新聞

1、李少平:進一步加強刑事審判工作促進社會公平正義

2、中紀委:2013年中央紀委立案檢查31名中管干部

3、中國首次集中公布執法司法人員違紀違法案件 凸顯懲治腐敗決心

4、高檢院機關開展集中整治“庸懶散奢”問題專項活動

5、全國檢察機關行賄犯罪檔案查詢兩年受理237萬次

6、我國減刑、假釋、暫予監外執行工作將實現網上辦理 全程留痕 同步監督

7、最高法院保持高壓態勢 嚴打“老虎”“蒼蠅”

8、最高法院:嚴厲打擊性侵未成年人犯罪

9、曹建明:加大對職務犯罪嫌疑人追逃力度

最新刑事案例

1、河北毒水餃案一審宣判 投毒者呂月庭被判無期徒刑

2、經最高人民法院核準“洛陽囚禁性奴案”罪犯李浩伏法

3、全國掃黃打非辦曝光假記者案:自制記者證實施敲詐勒索

4、河南高院復核安陽公交車殺人案:同意死刑判決

5、陜西富平販嬰案被告人張淑俠一審被判死緩

6、健力寶原董事長假立功減刑 多人涉案被移送司法

7、濟南中院對制售地溝油案宣判 一人死緩兩人無期徒刑

8、河北平山縣幼兒園投毒案一審開庭

9、律師強奸女客戶獲刑4年 曾辯稱對方用手盜取其精液

10、浙江溫嶺殺醫案被告人犯故意殺人罪一審被判死刑

11、陜西富平販嬰案塵埃落定 張淑俠期限內未上訴

12、駕車撞人并碾壓 藥家鑫“翻版”獲刑十四年

13、四川瀘縣致28死爆炸事故終審 煤礦主被判20年

14、寧夏彭陽一家7口滅門案一審開庭審理

15、網曝河南鹿邑“省人大代表包養情婦” 當地已成立聯合調查組

16、廣西槍殺孕婦警察一審被判死刑 被告人稱會上訴

17、“復旦投毒案”一審宣判 被告林森浩被判死刑

18、中紀委14小時曝兩落馬高官 被稱是去年反腐工作的必然延續

19、劉漢涉嫌組織領導參加黑社會性質組織被公訴

20、昆明火車站“3?01”嚴重暴力恐怖案成功告破

21、南京打護士官員夫婦一人被刑拘一人被免職

22、全國最大網絡賭博案開庭審理 涉案4840億元

23、西安通報幼兒園私自給幼兒服藥事件:3人被拘

刑事業務動態

1、刑辯業務部甘思明、梁佳麗律師赴江蘇博事達律師事務所

2、刑辯業務部甘思明、梁佳麗、祝恒律師赴南京參加“全省律師刑事業務培訓班”學習

3、甘思明律師被市人大常委會評為“千名代表聽百案”活動先進個人

4、朱靜、甘思明律師文章刊登在2014年《中國律師雜志》

義行法眼

1、偽造證據虛假訴訟 是否構成犯罪?

勞動用工業務專欄

服務產品

1、勞動用工專項顧問

2、勞動合同、規章制度、員工手冊的設計制作

3、人力資源管理工作流程設計

4、勞動用工各環節常用文書設計

5、勞動用工法律風險防范體系建立

6、勞動用工專項法律培訓

7、處理與人力資源管理有關的其他事務

勞動用工立法動態

1、《勞務派遣暫行規定》深度解讀

2、《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》

3、《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》解讀

業內新聞

1、我國將推四大改革促公平社保體系建設

2、江蘇省2014年企業退休人員基本養老金調整方案出臺

勞動用工最新案例

1、勞動爭議訴訟時效中斷的認定

2、孕期未請假曠工被辭退是否合法

3、是否有病就可以享受醫療期

義行法眼

1、合同解除能否得到經濟補償金的問題?

2、如何計算經濟補償金?

3、勞動合同期滿是否有經濟補償金?

4、員工入職后,簽訂勞動合同前,經體檢發現不符合公司體檢要求,此時公司能不能決定不予錄取?

5、員工與單位之間的勞動合同到期前一月,員工發現自己懷孕了,此時的勞動合同應如何處理?

6、是否勞動者在孕期用人單位在任何情況下都不得解除勞動合同?

律師司法實務

1、解除勞動合同通知書

2、解除勞動合同協議書

3、勞動合同變更協議

4、終止勞動合同通知書

建設工程業務專欄

服務產品

1、 征地及拆遷相關法律服務

2、 工程項目招投標法律服務

3、 施工項目法律服務

4、 建設工程特許經營法律服務

5、 建設工程訴訟與仲裁服務

6、 政府“三重一大”項目法律服務

7、 工程項目投資融資法律服務

8、 建設工程刑事法律風險防范

9、 房地產項目法律服務

10、合同管理非訴訟法律服務

業內新聞

1、今年“新土改”系列政策有望“破冰”

2、住建部力推村莊整治

3、多地密集查處小產權房

4、2014 樓市調控告別“一刀切”

5、地方房地產調控政策現分化

行業聚焦

1、小議建設工程“黑白合同”

2、土地和房地產是城鎮化的重要載體

3、房產稅改革可能擺上“立法”通道

4、法院拍賣風險不容忽視

5、新城鎮化或是農業發展的最大契機

建設工程最新案例

1、轉包工程中拖欠的工資款由誰支付?

2、他人名義攬工程 引發糾紛教訓深

3、某住宅工程施工合同糾紛

4、層層轉包無資質  雇主雖易仍擔責

5、如何認識訴訟主體

6、造價鑒定——司法機構的磨劍石

7、合同無效就該按實結算?

8、某綜合樓樁基礎工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定

建設工程法規附文

關于公共租賃住房和廉租住房并軌運行的通知

公司證券業務專欄

服務產品

1、企業股權融資法律服務

2、企業債權融資法律服務

3、企業并購重組法律服務

4、企業破產清算法律服務

5、企業企業新三板上市服務

立法動態

1、優先股試點管理辦法出臺

2、公司法修改

3、最高法院修改并重新公布三個相關司法解釋

4、《金融租賃公司管理辦法》修訂

5、《國務院關于進一步優化企業兼并重組市場環境的意見》出臺

業內新聞

1、國內首只創投債完成發行 募資4.1億

2、券商資產證券化或轉向備案制

3、非金融企業債務融資工具市場擴容

4、財政部:加大地方債支持城鎮化建設力度

5、新三板轉板新政出臺在即 點點客向創業板發起沖擊

6、新三板657家嘯聚直逼中小板 16家投行趕場搶食

7、新三板迎來首家 股東超200人公司

8、11超日債違約

債市數據速遞

1、2014 年 1-2 月份債券市場發行情況

2、2014 年 2 月份企業債券平均發行利率

新三板2月報

公司證券業務動態

1、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州礦務集團有限公司中期票據、短期融資券發行

3、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

刑事法律業務專欄

服務產品

1、 刑事辯護服務

1) 偵查階段辯護

2) 審查起訴階段辯護

3) 審判階段辯護

4) 再審階段辯護

5) 死刑復核階段辯護

2、 刑事案件單項服務

1) 會見服務

2) 出具辯護方案

3) 代寫法律文書

3、 刑事案件專門服務

1) 取保候審律師服務

2) 宣告不起訴律師服務

3) 宣判緩刑律師服務

4、 企業刑事專項法律顧問

5、 企業刑事法律風險管理

6、 政府機關、企事業單位刑事法律風險防范講座培訓

刑事立法動態

1、最高法出臺指導意見規范常見犯罪量刑

據悉,最高人民法院決定從2014年1月1日起在全國法院正式實施量刑規范化工作。近日,最高人民法院下發了《關于實施量刑規范化工作的通知》、《關于常見犯罪的量刑指導意見》,要求各高級人民法院根據《意見》制定實施細則,并正式實施量刑規范化工作。

《意見》共五部分:第一部分“量刑的指導原則”,規定了以事實為根據、以法律為準繩,罪責刑相適應,寬嚴相濟以及量刑均衡原則;第二部分“量刑的基本方法”,規定了量刑步驟、調節基準刑的方法和確定宣告刑的方法;第三部分“常見量刑情節的適用”,明確了14種常見量刑情節的調節幅度;第四部分“常見犯罪的量刑”,就經過多年試行的交通肇事罪、故意傷害罪、強奸罪、非法拘禁罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、職務侵占罪、敲詐勒索罪、妨害公務罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及走私、販賣、運輸、制造毒品罪等15種犯罪的量刑提出了指導意見;第五部分“附則”,明確《意見》規范上列15種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件范圍。

《通知》要求,各級人民法院要從“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”、落實司法為民公正司法、提高司法透明度和公信力的高度,深刻認識實施量刑規范化工作的重要意義,積極穩妥實施量刑規范化工作,確保量刑公開、公平、公正。要加強領導,精心組織實施,把全面推進和不斷完善量刑規范化工作作為一項重要工作,認真研究制訂實施方案。鑒于該項工作的復雜性,在具體實施上,可以實行分類指導。從2014年1月1日起全面實施是對全國法院的總體要求,各高級人民法院可以根據本地實際情況有組織地分步實施。

條件較好的地區和中心城市應當先行一步,條件相對不足的地區要積極創造條件抓緊組織實施,力爭2014年底全面實施到位。

(來源:人民法院報)

2、公檢法聯合出臺意見統一規范醉駕法律適用

為保障法律的正確、統一實施,依法懲處醉酒駕駛機動車犯罪,維護公共安全和人民群眾生命財產安全,根據刑法、刑事訴訟法的有關規定,結合偵查、起訴、審判實踐,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年12月26日聯合發布《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》,要求各級法院、檢察院和公安機關認真組織學習,切實貫徹執行。

《意見》共計七個條文,以從嚴懲治醉酒駕駛機動車犯罪為主要原則,主要規定了“在道路上醉酒駕駛機動車”的認定問題,對醉酒駕駛機動車犯罪從重處罰的具體情形,辦理醉酒駕駛機動車刑事案件數罪并罰、適用罰金刑等有關定罪量刑的規定,辦理醉酒駕駛機動車刑事案件收集證據、采取強制措施等有關程序的規定等四個方面的內容。

《意見》指出,在道路上駕駛機動車,血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的,屬于醉酒駕駛機動車,依照刑法第一百三十三條之一第一款的規定,以危險駕駛罪定罪處罰。

《意見》強調,醉酒駕駛機動車,具有血液酒精含量達到200毫克/100毫升以上,在高速公路、城市快速路上駕駛等八種情形之一的,依照刑法有關規定從重處罰。

《意見》強調,血液酒精含量檢驗鑒定意見是認定犯罪嫌疑人是否醉酒的依據。犯罪嫌疑人經呼氣酒精含量檢驗達到本《意見》第一條規定的醉酒標準,在抽取血樣之前脫逃的,可以以呼氣酒精含量檢驗結果作為認定其醉酒的依據。犯罪嫌疑人在公安機關依法檢查時,為逃避法律追究,在呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒,經檢驗其血液酒精含量達到本《意見》第一條規定的醉酒標準的,應當認定為醉酒。

據悉,醉駕入刑兩年來,全國查處酒后駕駛共計87.1萬起,同比下降39.3%;其中醉酒駕駛12.2萬起,同比下降42.7%,說明醉駕入刑在預防交通違法犯罪、保護人民群眾生命財產安全方面起到較好作用。

3、最高檢:不得公開或傳播涉案未成年人資料

最高檢日前發布新規定,強調要依法保護涉案未成年人的名譽,尊重其人格尊嚴,不得公開或者傳播涉案未成年人的姓名、住所、照片、圖像及可能推斷出該未成年人的資料;開展社會調查應當尊重和保護未成年人名譽,避免向不知情人員泄露未成年犯罪嫌疑人的涉罪信息。

為了適應刑事訴訟法和人民檢察院刑事訴訟規則的重大修改,依法辦理好未成年人刑事案件,切實保障未成年人的合法權益,2013年12月31日最高檢下發了修訂后的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》,共六章八十三條,對辦理未成年人刑事案件的方針和原則、未成年人刑事案件的審查逮捕、審查起訴與出庭支持公訴、法律監督、刑事申訴檢察予以全面規范。

規定要求,辦理未成年人刑事案件實行教育、感化、挽救的方針,堅持教育為主、懲罰為輔和特殊保護的原則,在嚴格遵守法律規定的前提下,按照最有利于未成年人和適合未成年人身心特點的方式進行,充分保障未成年人合法權益。人民檢察院辦理未成年人刑事案件,應當在依照法定程序和保證辦案質量的前提下,快速辦理,減少刑事訴訟對未成年人的不利影響。

規定提出,省級、地市級人民檢察院和未成年人刑事案件較多的基層人民檢察院,應當設立獨立的未成年人刑事檢察機構。條件暫不具備的,應當成立專門辦案組或者指定專人辦理。負責辦理未成年人案件的人員應當經過專門培訓,熟悉未成年人身心特點,具有犯罪學、社會學、心理學、教育學等方面知識。

規定要求,人民檢察院應當充分維護未成年被害人的合法權益,對于符合條件的被害人,應當及時啟動刑事被害人救助程序,對其進行救助。對于未成年被害人,可以適當放寬救助條件、擴大救助的案件范圍。

規定設立專節對附條件不起訴予以規范,規定了附條件不起訴的適用條件、意見聽取程序、特定案件進行聽證、附條件不起訴的送達與宣布、對被采取強制措施的未成年犯罪嫌疑人的處理、公安機關復議復核、被害人的申訴程序、考驗期限與審查起訴期限的計算方法、考驗期內未成年人應當遵守的規定及附隨義務、對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人的幫教和考察方式、應當撤銷附條件不起訴的情形等。

(來源:新華社)

4、最高檢司法解釋明確審查起訴期間嫌犯脫逃如何辦理

1月2日,最高檢發布司法解釋,對審查起訴期間犯罪嫌疑人脫逃或者患有嚴重疾病的應當如何處理作出規定。

最高檢有關部門負責人介紹,根據修改前的人民檢察院刑事訴訟規則規定,檢察機關在案件審查起訴期間犯罪嫌疑人脫逃的可以中止審查。新刑訴法施行后取消了中止審查制度,司法解釋主要就是針對這種情況做出的規定。解釋總結了各地經驗,進一步明確了新刑訴法的有關規定。

解釋首先明確,人民檢察院辦理犯罪嫌疑人被羈押的審查起訴案件,應當嚴格依照法律規定的期限辦結。未能依法辦結的,應當根據刑事訴訟法規定予以釋放或者變更強制措施。

解釋規定,人民檢察院對于偵查機關移送審查起訴的案件,如果犯罪嫌疑人脫逃的,應當根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》的規定,要求偵查機關采取措施保證犯罪嫌疑人到案后再移送審查起訴。在審查起訴過程中發現犯罪嫌疑人脫逃的,應當及時通知偵查機關,要求偵查機關開展追捕活動。

解釋規定,犯罪嫌疑人患有精神病或者其他嚴重疾病喪失訴訟行為能力不能接受訊問的,人民檢察院可以依法變更強制措施。對實施暴力行為的精神病人,人民檢察院可以商請公安機關采取臨時的保護性約束措施。

(來源:新華社)

5、最高法院司法部聯合出臺國家賠償法律援助意見

為切實保障困難群眾依法行使國家賠償請求權,規范和促進人民法院辦理國家賠償案件的法律援助工作,1月26日,最高人民法院、司法部聯合發布了《關于加強國家賠償法律援助工作的意見》。

意見要求,積極推行援務公開,確保符合條件的困難群眾及時獲得國家賠償法律援助。人民法院應當在立案時履行書面告知義務。法律援助機構要暢通服務熱線,拓寬申請渠道,方便公民尋求國家賠償法律援助;要盡可能縮短申請審查時間,提高工作效率;對無罪被羈押的公民申請國家賠償,經人民法院確認其無經濟來源的,可以認定賠償請求人符合經濟困難標準;對申請事項具有法定緊急或者特殊情況的,可以先行給予法律援助,事后補辦有關手續。

意見指出,人民法院要為法律援助人員代理國家賠償法律援助案件提供便利,充分聽取法律援助人員的意見,在相關法律文書中載明法律援助機構名稱、法律援助人員姓名以及所屬單位情況等。司法行政機關要綜合多種方法,調動法律援助人員辦理國家賠償法律援助案件積極性,加大支持力度。

人民法院和司法行政機關要加強工作協調,建立聯席會議制度,確保相關工作銜接順暢。

意見強調,要提升國家賠償法律援助工作的質量和效果。法律援助機構要完善案件指派工作,合理確定承辦機構及人員,有條件的地方推行點援制。承辦法官和法律援助人員在辦案過程中要注重做好解疑釋惑工作,促進賠償請求人服判息訴。司法行政機關和法律援助機構要完善辦案質量監督管理機制,重點加強對重大疑難復雜案件辦理的跟蹤監督。人民法院發現法律援助人員有違法行為或者損害賠償請求人利益的,要及時向法律援助機構通報有關情況,督促法律援助人員依法依規辦理案件。

(來源:法制網)

6、高檢院公安部聯合發文規范"另案處理"案件辦理與監督

3月16日,最高人民檢察院、公安部日前聯合下發《關于規范刑事案件“另案處理”適用的指導意見》(下稱《意見》),對“另案處理”適用的范圍、程序以及檢察機關對“另案處理”適用的審查監督機制等進行了明確規范。

據了解,作為刑事案件中對涉案人員的一種處理方式,“另案處理”雖然在法律上沒有明確規定,但在司法實踐中普遍存在,并占有一定比例。由于“另案處理”的適用與監督法律規范缺失、長效機制缺位,一定程度上影響了司法公正。對此,高檢院和公安部對“另案處理”相關問題進行了專項檢查和深入調研,全面收集了解各種情況,對法律政策適用等方面存在的問題進行了系統梳理,廣泛征求了各方面的意見,最終會簽了該《意見》。

《意見》首先明確了“另案處理”的含義。“另案處理”是指在辦理刑事案件過程中,對于涉嫌共同犯罪案件或者與該案件有牽連關系的部分犯罪嫌疑人,由于法律有特殊規定或者案件存在特殊情況等原因,不能或者不宜與其他同案犯罪嫌疑人同案處理,而從案件中分離出來單獨或者與其他案件并案處理的情形。

《意見》明確界定了五種適用“另案處理”的情形:依法需要移送管轄處理的;系未成年人需要分案辦理的;在同案犯罪嫌疑人被提請批準逮捕或者移送審查起訴時在逃,無法到案的;涉嫌其他犯罪,需要進一步偵查,不宜與同案犯罪嫌疑人一并提請批準逮捕或者移送審查起訴,或者其他犯罪更為嚴重,另案處理更為適宜的;涉嫌犯罪的現有證據暫不符合提請批準逮捕或者移送審查起訴標準,需要繼續偵查,而同案犯罪嫌疑人符合提請批準逮捕或者移送審查起訴標準的。

加強和規范檢察機關的法律監督是保障“另案處理”依法適用的重要措施。《意見》明確規定,檢察院在審查逮捕、審查起訴時,應當對適用“另案處理”是否合法、適當進行審查。發現公安機關在辦案過程中適用“另案處理”存在違法或者不當的,應當向公安機關提出書面糾正意見或者檢察建議。對于犯罪嫌疑人長期在逃或者久偵不結的“另案處理”案件,可適時向公安機關發函催辦。

對“另案處理”依法適用、規范監督,離不開檢察院和公安機關的密切配合,構建長效工作機制。《意見》指出,檢察院和公安機關應當建立信息通報制度,相互通報“另案處理”案件數量、工作開展情況、案件處理結果等信息,共同研究辦理“另案處理”案件過程中存在的突出問題,對于案情重大、復雜、敏感案件,檢察院和公安機關可以根據實際情況會商研究。此外,檢察院和公安機關還應建立對“另案處理”案件的動態管理和核銷制度。公安機關應當及時向檢察院通報案件“另案處理”結果并提供法律文書等相關材料。市、縣級檢察院與公安機關每六個月對辦理的“另案處理”案件進行一次核對。對“另案處理”原因已經消失或者已作出相關處理的案件,應當及時予以核銷。


業內新聞

1、李少平:進一步加強刑事審判工作促進社會公平正義

1月16日,全國部分高級法院刑事審判工作座談會在湖南長沙召開。最高人民法院副院長李少平出席會議并作重要講話。湖南省高級人民法院院長康為民出席會議并致辭。

李少平要求,全國各級人民法院要認真學習貫徹中央政法工作會議和全國高級法院院長會議精神,切實領會習近平總書記系列重要講話精神,緊緊圍繞“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”這個目標,忠實履行憲法和法律賦予的職責,牢牢堅持司法為民、公正司法,不斷加強和改進刑事審判工作。

李少平強調,要繼續采取有力措施,深入貫徹落實“六刑會”精神,樹立科學的刑事司法理念,改進刑事審判工作機制。要認真貫徹寬嚴相濟刑事政策,充分發揮刑事審判職能作用,依法嚴懲嚴重刑事犯罪,平穩執行死刑政策,深入推進社會矛盾化解,依法妥善審理輕罪案件。要嚴格執行刑事訴訟法,全面提高刑事審判工作水平,嚴格貫徹證據裁判原則,堅決防止冤假錯案,強化庭審中心地位,依法審理好特殊程序案件。要加強審判工作機制建設,促進刑事審判科學發展,加強對下監督指導,依法妥善審理敏感案件,并做好輿論引導工作,全面做好量刑規范化實施工作,積極推進刑事裁判文書上網工作。

李少平指出,建設一支政治素質高、業務能力強、紀律作風好的刑事審判隊伍,是做好刑事審判工作、確保刑事司法公正的根本保證。全國各級人民法院要以司法理念、司法能力、司法作風和廉政建設為重點,以正規化、專業化、職業化為方向,進一步加強刑事審判隊伍建設,不斷提升刑事法官綜合素質。

北京、天津、山西、內蒙古、遼寧、河南、湖北、湖南八省市區高級人民法院分管刑事審判工作的院領導、刑庭庭長和最高人民法院刑五庭的相關負責同志參加了會議。

(來源:人民法院報)

2、中紀委:2013年中央紀委立案檢查31名中管干部

1月10日,中央紀委副書記、監察部部長黃樹賢今日表示,中央紀委監察部對涉嫌違紀違法的中管干部已結案處理和正在立案檢查的有31人。

上午10時,中央紀委監察部召開新聞發布會,通報2013年度黨風廉政建設和反腐敗工作情況。

黃樹賢指出,2013年中央紀委加大懲治腐敗工作力度,堅持“老虎”“蒼蠅”一起打。中央紀委監察部對涉嫌違紀違法的中管干部已結案處理和正在立案檢查的有31人。

(來源:中新網)

3、中國首次集中公布執法司法人員違紀違法案件 凸顯懲治腐敗決心

2月11日,中央政法委首次向社會集中公布了10起執法司法人員違紀違法典型案件。這些案件中,有中央政法機關的工作人員以權謀私,也有基層執法司法人員公然違紀違法。專家指出,案例的集中公布釋放出了中共堅決清除政法隊伍害群之馬、震懾違紀違法人員的強烈信號。

10案例中,公安部居民身份證密鑰管理中心原主任佟建鳴涉嫌在任期間,利用職務便利為相關企業謀取利益,索賄、受賄223萬元。最高人民法院咨詢委員會原秘書長劉涌涉嫌為有關案件審理說情打招呼,收受賄賂200余萬元。山西晉中市榆次區人民檢察院原副檢察長楊曉萍不僅利用職務之便,收受賄賂,還有個人財產4005萬余元及1800克黃金不能說明來源等等。這些案件情節嚴重,讓人震驚。

中央政法機關也針對司法腐敗頻頻“出招”。最高人民法院曾公布過“五個嚴禁”的硬性規定,進一步規范法官的職務行為:嚴禁接受案件當事人及相關人員的請客送禮;嚴禁違反規定與律師進行不正當交往;嚴禁插手過問他人辦理的案件;嚴禁在委托評估、拍賣等活動中徇私舞弊;嚴禁泄露審判工作秘密。

最高人民檢察院也在今年初出臺了檢察人員“八小時外行為禁令”:嚴禁接受案件當事人及其委托人的吃請、財物或者安排的旅游、健身、娛樂等活動;嚴禁到私人會所、夜總會及其他存在營利性陪侍活動的場所參與吃喝玩樂等奢靡、不健康活動等。

今年1月召開的中央政法工作會議上,中共中央總書記習近平在會議上發表重要講話指出,要以最堅決的意志、最堅決的行動掃除政法領域的腐敗現象,堅決清除害群之馬。

專家認為,中央政法委這次集中公布案例不僅是落實中共中央要求的具體舉措,也是以公開方式使得政法機關更好地接受社會公眾監督。專家希望,這樣的舉措能夠繼續下去,成為常態。

(來源:新華網)

4、高檢院機關開展集中整治“庸懶散奢”問題專項活動

2月17日,最高人民檢察院機關召開開展集中整治“庸懶散奢”問題專項活動動員大會。會議強調,高檢院機關要認真貫徹落實曹建明檢察長批示精神,通過開展集中整治“庸懶散奢”專項活動,不斷提高法律監督能力,高質高效地做好各項檢察工作,努力建設一支黨和人民滿意的過硬檢察隊伍。

近日,高檢院黨組書記、檢察長曹建明就高檢院機關開展集中整治“庸懶散奢”問題專項活動作出批示。曹建明在批示中指出,開展集中整治活動是高檢院黨組根據機關干部隊伍建設實際作出的一項重要部署,也是鞏固黨的群眾路線教育實踐成果、持續加強作風建設的一項重要舉措。高檢院是全國檢察機關的最高領導機關,高檢院機關干部的素質能力和作風狀況,不僅關系到檢察機關各項工作能否順利推進,也直接影響到全國檢察工作的發展大局。全院黨員干部要按照習近平總書記提出的“政治過硬、業務過硬、責任過硬、紀律過硬、作風過硬”的要求,堅持問題導向,緊緊盯住自身存在的問題不放,持續用勁,一抓到底,不斷提高機關干部的素質能力,改進機關作風,樹立良好形象,為全國檢察機關作出表率。

曹建明要求,高檢院機關黨委要牽頭抓好統籌協調,政治部、紀檢組監察局要加強協同配合,各部門要充分發揮主體作用,把專項活動與各項業務工作結合起來,與機關干部隊伍建設結合起來,高度重視、狠抓落實,確保活動取得實效,推動機關各項工作取得新的進步。

據悉,根據高檢院日前下發的《高檢院機關開展集中整治“庸懶散奢”問題專項活動實施方案》,此次集中整治活動從2月中旬開始,3月下旬結束,分動員學習、對照檢查、集中整改、總結驗收四個階段進行。

會議還對2013年高檢院機關黨建工作進行了總結,并對2014年黨建工作作出部署。

(來源:檢察日報)

5、全國檢察機關行賄犯罪檔案查詢兩年受理237萬次

2月19日,從最高人民檢察院職務犯罪預防廳獲悉,檢察機關行賄犯罪檔案查詢系統全國聯網兩年來,全國檢察機關共受理行賄犯罪檔案查詢237萬余次,涉及被查詢單位322萬余家,個人408萬余人,2013年查詢量同比增加66%。兩年來,有關主管部門和單位對經查詢有行賄犯罪記錄的1288家單位和1803名個人作了處置。

高檢院職務犯罪預防廳負責人介紹,檢察機關行賄犯罪檔案查詢系統2012年2月16日全國聯網以來,檢察機關主動置身誠信建設整體格局,以制度設計為抓手推動查詢工作的規范化、程序化和常態化,以程序改造和軟件升級為抓手推動查詢系統的更新換代,提升科技化、自動化、便利化,以信息錄入檢查為抓手推動檔案庫建設,以宣傳推介為抓手努力提升查詢工作的社會認知度和影響力,查詢工作保持了良好發展勢頭。

這位負責人透露,兩年來,高檢院行賄犯罪檔案查詢管理中心共受理查詢中央國家機關、中央企業和事業單位的查詢154次,涉及申請單位785家,個人382人,查詢主要集中在工程建設、政府采購、人事管理、保險招投標和經銷商資格審查等方面。今年,檢察機關將圍繞工程建設、政府采購、金融、組織人事等行業、領域重點突破,拓寬查詢領域,拓展查詢功能,推動行賄犯罪記錄應用,發揮查詢工作促進生產力發展、服務市場經濟建設和社會管理的功能作用。

(來源:正義網)

6、我國減刑、假釋、暫予監外執行工作將實現網上辦理 全程留痕 同步監督

3月7日,為學習貫徹中央政法委發布的《關于嚴格規范減刑、假釋、暫予監外執行切實防止司法腐敗的意見》,司法部對進一步嚴格規范監獄減刑、假釋、暫予監外執行工作作出部署,其中將積極推進網上協同辦案的平臺建設,實現網上辦理,全程留痕,同步監督。

根據中央政法委的意見,要進一步嚴格職務犯罪、破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪、涉及黑社會性質組織犯罪三類犯罪罪犯減刑、假釋、保外就醫條件,遏制、防范以權、花錢“贖身”、逃避懲罰或者減輕懲罰的問題。

對此,司法部副部長張蘇軍要求各級司法行政機關要針對當前刑罰變更執行中的突出問題和薄弱環節,采取有效措施,從嚴明法定條件、完善辦理程序、建立備案審查制度、加強管理、深入推進執法信息化建設、強化監督制約、嚴格落實責任追究等方面,進一步嚴格規范減刑、假釋、暫予監外執行,堅決遏制刑罰變更執行中的各種違法違紀特別是司法腐敗現象,確保意見切實得到執行。

司法部監獄管理局巡視員李豫黔介紹,司法部將協調相關部門積極推進監獄、法院、檢察機關減刑假釋、網上協同辦案的平臺建設,實行網上辦理,全程留痕,同步監督。這樣通過網絡可以對減刑、假釋、暫予監外執行情況進行倒查,確保執法公正。

司法部將部署建立健全權責一致的執法辦案責任制,執法人員在職責范圍內對執法辦案的質量終身負責,要實現誰承辦、誰主管、誰簽字,誰負責。同時,司法部將對近三年監獄辦理的金融犯罪、職務犯罪、涉黑犯罪的罪犯減刑、假釋暫予監外執行案件,要逐案復核,重點檢查是否嚴格按照法定程序和條件提請辦理,是否有編造考核材料,組織虛假鑒定和相關評估報告的情況。是否存在徇私舞弊、收受賄賂、貪贓枉法、失職瀆職相關的情況,對發現的問題會堅決地整改依法糾正,嚴格追責。

為防止一些罪犯借保外就醫這個渠道跑路,李豫黔透露,司法部與最高法和最高檢將聯合制定新規。

近五年來,全國監獄年均辦理提請減刑案件50.6萬起,提請假釋案件3.6萬起,批準暫予監外執行6160余起,取得了良好的法律效果和社會效果。

(來源:法制網)

7、最高法院保持高壓態勢 嚴打“老虎”“蒼蠅”

3月7日,最高人民法院刑事審判第二庭庭長裴顯鼎今天就人民法院懲治國家工作人員職務犯罪有關情況,接受最高人民法院網、人民網在線訪談,并就網友關心的問題與網友在線交流。

裴顯鼎先向網友介紹了2013年人民法院審理職務犯罪情況。他說,2013年全國法院共審理職務犯罪案件29126件,生效判決人數31555人,其中處級以上干部682人,同比上升8.77%;判處五年有期徒刑以上刑罰7277人,重刑率為23.06%,其中處級以上干部重刑率為69.50%。上述數據反映,隨著十八大召開后中央反腐政策越來越堅定明朗,反腐措施越來越有力,公職人員不能、不敢、不愿犯罪的現象開始越來越明顯,全國職務犯罪案件總數和涉案總人數開始出現小幅下降,反腐初見成效。

刑事審判如何防止冤假錯案發生?很多網友非常關注這個問題。對此,裴顯鼎說,全國各級人民法院,在堅持從嚴懲處嚴重職務犯罪的同時,堅持嚴守防范冤假錯案的司法底線,嚴把案件事實關、證據關、定罪關、量刑關,大力推進審判流程公開、裁判文書公開和執行信息公開。以公開促公正,讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。

針對下一步工作,裴顯鼎說,各級人民法院將繼續保持懲治腐敗的高壓態勢,嚴格依法辦案。對于貪污賄賂瀆職等腐敗犯罪分子,無論是“老虎”還是“蒼蠅”,堅決依法懲治,不允許任何人有超越法律的特權,尤其是對于嚴重危害國計民生的嚴重職務犯罪分子,更是要依法從嚴懲處,絕不姑息縱容。



8、最高法院:嚴厲打擊性侵未成年人犯罪

3月8日,最高人民法院刑事審判第一庭庭長周峰做客最高人民法院網、人民網聯合舉辦的“兩會訪談”,就人民法院嚴厲打擊性侵害未成年人犯罪情況與網友交流。他表示,人民法院會依法從嚴從重懲治性侵害犯罪,和社會各界一起護佑未成年人健康成長。

據了解,為打擊性侵害未成年人犯罪,2013年10月,最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》,受到社會普遍好評。

周峰指出,該《意見》一是明確、細化了對性侵害犯罪分子依法嚴懲的法律政策適用標準;二是強化了對未成年被害人的特殊、優先保護,為未成年被害人提供最大限度的司法關懷與呵護,撐起堅實的法律保護傘。

周峰介紹,人民法院充分發揮刑事審判職能,對性侵害未成年人犯罪堅持依法從嚴懲治。我國刑法規定,奸淫幼女、猥褻兒童的,都要從重處罰。特別是《意見》發布后,各級人民法院認真貫徹執行,對性侵害未成年人犯罪進一步加大從嚴懲治力度。根據四川省高級人民法院的調研統計,《意見》發布后,全省法院對性侵害未成年人案件在量刑把握上趨于從嚴,截至今年2月中旬,無一例成年被告人被適用緩刑。

同時,最高人民法院通過發布司法政策文件、典型案例、舉辦業務培訓,上級人民法院通過依法審理,確認原審判決或發回重審、改判等審判監督職能,指導各級審判人員將從嚴懲治性侵害未成年人犯罪的刑事政策落到實處。最高人民法院去年發布了三批共7件性侵害未成年人的典型案例,為各級法院審理類似案件進行指導,并提供參照標準。今后,仍會根據審判工作中的新情況、新問題,及時發布相關典型案例。

(來源:人民法院報)

9、曹建明:加大對職務犯罪嫌疑人追逃力度

3月12日,最高人民檢察院檢察長曹建明日前接受《中國日報》專訪時表示,檢察機關今年將進一步加強國際司法合作,加大對職務犯罪嫌疑人追逃追贓力度。

開展對職務犯罪嫌疑人追逃和追贓工作,一直是檢察機關保持懲治職務犯罪高壓態勢的重要措施。

曹建明介紹說,去年全國檢察機關共抓獲在逃貪污賄賂等職務犯罪嫌疑人762人,追繳贓款贓物101.4億元,取得了積極成效。但由于中國與西方一些國家在引渡、贓款移交等方面存在制度差異等原因,中國司法機關在對職務犯罪嫌疑人的引渡和贓款追回方面面臨一定挑戰。

曹建明表示,今年檢察機關將采取切實有效措施,加大追逃追贓力度。一方面,深化追逃追贓國際司法合作,積極探索運用國際反貪組織的平臺功能,拓寬境外追逃追贓的渠道和方式方法,提高追逃追贓能力和成效。另一方面,根據我國刑事訴訟法規定,積極探索運用犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡案件違法所得沒收程序,積極采取措施及時收集相關證據,追繳其違法所得及涉案財產,切斷腐敗分子的后路。

曹建明說,近年來,黨和國家對依法懲治職務犯罪、促進依法行政和公正執法高度重視。檢察機關認真貫徹黨中央的部署要求,自覺接受全國人大及常委會的監督,不斷加大查辦和預防貪污賄賂等職務犯罪力度。2013年,全國檢察機關共立案偵查貪污賄賂、瀆職侵權等職務犯罪案件37551件51306人,同比分別上升9.4%和8.4%。突出查辦大案和要案,立案偵查貪污、賄賂、挪用公款100萬元以上的案件2581件,涉嫌犯罪的縣處級以上國家工作人員2871人,其中廳局級253人,省部級8人。

(來源:檢察日報)


最新刑事案例

1、河北毒水餃案一審宣判 投毒者呂月庭被判無期徒刑

據央視新聞中心官方微博“央視新聞”消息,今日,法院一審宣判被告人呂月庭因犯投放危險物質罪,被判無期徒刑。2008年,日本和中國承德部分民眾在食用河北天洋食品廠的速凍水餃后中毒,經查,被告人呂月庭因對該廠工資待遇不滿,用注射器往冷庫中的速凍水餃注射甲胺磷。

據了解,日本厚生省2008年1月30日下午通過中國駐日使館向中國國家質檢總局通報了部分日本消費者食用石家莊天洋食品加工廠生產的速凍水餃發生食物中毒的情況。當日,日本媒體報道稱,自2007年12月底至2008年1月22日,日本千葉、兵庫兩縣3個家庭共有10人,在食用了中國河北省天洋食品加

工廠生產的速凍水餃后,先后出現了嘔吐、腹瀉等中毒癥狀。中毒事件發生后,本著對兩國消費者高度負責的態度,中國政府從全國抽調偵查、檢驗等各方面專家,成立了專案組。中國警方投入大量警力走訪排查,克服了作案時間與案發時間相隔久、現場客觀物證少等困難,開展了大量艱苦細致的偵破工作。經過連續兩年堅持不懈的努力,2010年3月份,中國警方宣布偵破此案。2010年4月2日,經河北省石家莊市人民檢察院批準,“毒餃子案”犯罪嫌疑人呂月庭因涉嫌投放危險物質罪被依法逮捕。

                                                (來源:中新網)

2、經最高人民法院核準“洛陽囚禁性奴案”罪犯李浩伏法

經最高人民法院核準,拘禁婦女、強奸、殺人、組織賣淫罪犯李浩1月21日在河南省洛陽市被依法執行死刑。

被告人李浩經河南省洛陽市中級人民法院一審審理,被一審法院以故意殺人罪判處死刑,剝奪政治權利終身;以強奸罪判處無期徒刑,剝奪政治權利終身;以組織賣淫罪判處有期徒刑十二年,剝奪政治權利一年,并處罰金人民幣5000元;以制作、傳播淫穢物品牟利罪判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣5000元;以非法拘禁罪判處有期徒刑三年;決定執行死刑,剝奪政治權利終身,并處罰金人民幣1萬元。宣判后,李浩提出上訴。河南省高級人民法院經依法開庭審理,于2013年8月5日作出裁定,駁回上訴,維持原判,并依法報請最高人民法院核準。最高人民法院依法組成合議庭,訊問了被告人,核準李浩死刑。最高人民法院經復核確認,李浩實施了以下犯罪行為:

(一)非法拘禁、強奸

2009年8月,被告人李浩在互聯網上看到淫穢視頻表演能賺錢,即產生拘禁賣淫女從事淫穢視頻表演以獲取非法利益之念。隨后李浩在其購買的洛陽市西工區某小區地下室挖掘地道和地洞,并在地道內設置7重鐵門,用于拘禁賣淫女。同年10月、12月,李浩以嫖娼包夜為名,先后將從事賣淫活動的被害人“張宣宣”(系化名)、段某某(女,時年18歲,又系本案故意殺人犯罪共同被告人,已判刑)騙至地下室,并采取暴力、威脅等方法將二人拘禁于地洞內。2010年12月,李浩以同樣方法將從事賣淫活動的被害人姜某某(女,時年19歲,又系本案故意殺人犯罪共同被告人,已判刑)騙來拘禁。2011年3月、5月、7月,李浩又先后將從事賣淫活動的被害人張某某(女,時年20歲,又系本案故意殺人犯罪共同被告人,已判刑)、蔡某某(女,歿年16歲)及經營計生保健用品的馬某某(女,時年23歲)騙來拘禁于地洞內。其間,李浩多次強行與上述6名婦女發生性關系,并致張某某懷孕。

(二)故意殺人

被告人李浩將被害人“張宣宣”、段某某騙至上述地洞內拘禁后,二人均試圖逃跑。2010年7、8月間,“張宣宣”乘李浩挖掘地道不備之機從背后襲擊李浩。李浩惱怒之下將其銬在床上。由于“張宣宣”不肯屈服,李浩產生將其殺死之惡念。在李浩的威逼下,因與“張宣宣”在相處中產生矛盾的段某某,亦同意參與殺害“張宣宣”以換取自由。在李浩、段某某兩人的合力下,“張宣宣”被掐死,尸體被掩埋于地洞床板下土坑內。

2011年5月,被告人李浩將被害人蔡某某騙至上述地洞內拘禁。因發現蔡某某有婦科病,不能進行淫穢視頻表演,李浩認為其沒有利用價值,即產生讓其死掉的想法,并向段某某、姜某某、張某某、馬某某流露了該想法。之后,李浩利用段某某等人與蔡某某之間的矛盾,放任、縱容或伙同段某某等人對

蔡某某進行毆打,并采取禁食、禁水、逼迫吃屎喝尿等方式進行虐待。同年7月底的一天,段某某等人再次對蔡某某進行毆打,當晚蔡某某死亡。為掩蓋罪行,李浩與段某某等人將蔡某某的尸體砌在地洞的水泥池內。

(三)制作、傳播淫穢物品牟利

2011年3、4月間,被告人李浩購買了電腦、視頻頭,并在上述地下室開通了寬帶,強迫被其控制的段某某、姜某某、張某某、馬某某等人在地下室進行淫穢視頻表演,并以“50元30分鐘”、“100元50分鐘”的價格在互聯網上通過QQ聯系觀看者。至案發時,李浩共制作淫穢視頻文件50余個,通過支付寶、網銀等形式共收取觀看費數千元。

(四)組織賣淫

2011年8月30日至9月2日,被告人李浩先后組織被其控制的段某某、張某某多次到洛陽市西工區某賓館及該賓館馬路對面的“福利彩票”店里賣淫,并收取二人上交的賣淫款共計700余元。同年9月2日晚,李浩又組織段某某、張某某和被其控制的馬某某到上述地點賣淫。次日凌晨,馬某某趁機逃跑并報警。隨后公安人員在馬某某的配合下,將被拘禁于地洞內的姜某某解救,又分別到該賓館和“福利彩票”店將段某某、張某某解救。洛陽市中級人民法院在收到最高人民法院核準被告人李浩死刑的刑事裁定后,依法進行了宣判。李浩在洛陽市看守所會見了其近親屬后,依法被執行死刑。河南省洛陽市人民檢察院派員監督全部過程。

                                          (來源:人民法院報)

3、全國掃黃打非辦曝光假記者案:自制記者證實施敲詐勒索

全國“掃黃打非”辦公室1月14日通報一批各地查處的利用假媒體、假媒體機構、假記者(簡稱“三假”)身份,以新聞采訪報道為名,敲詐勒索企業事業單位甚至行政機關等嚴重損害群眾利益、擾亂社會秩序的重點案件。

河北石家莊假記者敲詐勒索案。2013年9月以來,馬某某等9人持私自制作的“中國社會新聞調查證”、“河北電視臺記者證”,在河北省石家莊市、保定市、衡水市的多個縣區進行所謂“采訪”,敲詐勒索5萬余元。目前,犯罪嫌疑人馬某某等4人已被依法刑事拘留,警方正在追逃其他5名犯罪嫌疑人。山東青島“11·25”非法經營報刊案。2013年6月,山東省青島市公安局市北分局根據文化執法部門移送的線索,先后搗毀4個非法報刊批銷窩點,抓獲叢某某、梁某某等8名犯罪嫌疑人,收繳非法報刊30余種、2萬余份(冊)。全國“掃黃打非”辦和公安部聯合掛牌督辦此案。江西南昌“10·18”非法經營報刊案。2013年10月,江西省南昌市公安局東湖經偵大隊發現,東湖區姜某涉嫌大量生產批銷非法報刊,涉案金額達500余萬元。2013年11月22日,姜某被依法執行逮捕。目前,案件已移送檢察機關審查起訴。

                                         (來源:法制網)

4、河南高院復核安陽公交車殺人案:同意死刑判決

1月14日,河南省高院對“安陽8·19公交車故意殺人案”復核終結,同意安陽市中級人民法院以故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪,數罪并罰,判處被告人周江波死刑,剝奪政治權利終身的刑事判決,并依法報請最高人民法院核準。

河南省高級人民法院復核認為,被告人周江波因鄰里矛盾產生殺人動機,持鐵鍬捅刺他人。為宣泄不滿,在滿載乘客的公交車正常行駛時,搶奪司機方向盤,試圖制造車毀人亡的極端事件。在未達到目的后,又持刀對數十名乘客行兇。其行為已分別構成故意殺人罪和以危險方法危害公共安全罪,且犯罪情節極其惡劣,手段極其殘忍,后果特別嚴重,應依法懲處并數罪并罰。周江波系累犯,應從重處罰。一審判決事實清楚,證據確實、充分,定罪準確,量刑適當,審判程序合法。遂依法同意一審判決。宣判后,根據《刑事訴訟法》第二百三十五條之規定,河南省高級人民法院將依法將該案裁定報請最高人民法院核準。2013年8月19日,河南省安陽市發生一宗公交車持刀搶劫殺人案。一名男子在一輛滿載乘客正在行駛的公交車上持刀行兇,當時車上共30余名乘客,有10余人被不同程度捅傷,其中3人在救治途中死亡。行兇男子周江波是一名“80后”,在事發前一天的8月18日,因糾紛在河南內黃縣砍傷3人后逃走,隨后在安陽市繼續實施犯罪。在事發20余小時后,殺人案嫌犯周江波落網。

                                            (來源:人民網)

5、陜西富平販嬰案被告人張淑俠一審被判死緩

1月14日,備受社會關注的陜西富平產科醫生張淑俠拐賣兒童案在渭南中院一審公開宣判。張淑俠犯拐賣兒童罪被判死刑,緩期兩年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。2013年7月16日,陜西富平縣薛鎮村村民董某(23歲)在富平縣婦幼保健院分娩過程中,富平縣婦幼保健院婦產科副主任張淑俠告知董某及其家屬“新生嬰兒患有先天性傳染病及先天殘疾”。于是,新生嬰兒父親表示自愿放棄并自行委托醫生張淑俠對新生嬰兒進行處置。隨后,嬰兒家屬質疑嬰兒被拐賣,并向富平縣公安局城關派出所報案。經初步調查,此案系一跨省拐賣嬰兒團伙案件。7月16日晚,在董某分娩后,張淑俠以“嬰兒患有先天性疾病”為由,誘使家屬放棄對嬰兒治療并交由自己處理。在此過程中,張淑俠與山西的犯罪嫌疑人潘某取得聯系,17日凌晨3時,潘某、崔某駕車從山西來到富平,從張淑俠家中以2.16萬元將嬰兒買走,后又以3萬元將嬰兒販賣給其他犯罪嫌疑人。案發后,不斷有曾在富平縣婦幼保健院生產的產婦和家屬,向富平警方報案,他們懷疑自己在富平婦幼保健院出生的孩子也曾被醫務人員用相同手法進行處理。

2013年12月30日,渭南中院依法公開審理了張淑俠拐賣兒童一案,檢方指控張淑俠參與拐賣6起共7名兒童,并導致1名兒童死亡。在庭審中,法庭就公訴機關指控的被告人張淑俠拐賣兒童的犯罪事實及量刑情節進行了法庭調查;對公訴機關出示的證據進行了質證;法庭辯論階段,控辯雙方就定罪量刑進行了充分辯論。檢方指控,張淑俠的行為違背職業道德、藐視國家法律,將新生嬰孩出賣給人販子,其行為不僅觸犯國家法律,同時令社會公眾對醫療機構產生不信任感,形成了非常惡劣的社會影響。被告人張淑俠拐賣嬰兒數量達7人,且在拐賣過程中致1名嬰兒死亡,具有從重處罰情節。

辯方認為,經過對6起拐賣兒童案件的分析,張淑俠主觀惡性較小,且張淑俠有主動向警方交代問題的情節,法庭應考慮對張淑俠從輕處罰。在法庭最后陳述中,張淑俠痛哭道歉,她說:“我懷著內疚的心情向受害者家屬表示深深的歉意,為了經濟利益我將家屬放棄的新生兒送給他人牟取好處費,觸犯了國家法律,應該受到法律制裁。”法庭宣布將對該案擇期宣判。

有法律專家表示,雖然張淑俠在庭上表示“認罪伏法”,但有罪判決的做出還需要基于嚴密的證據鏈。在量刑上,類似多次拐賣兒童的犯罪一旦坐實,很可能面臨十年以上有期徒刑乃至更重的處罰。隨后的2014年1月6日,與張淑俠拐賣兒童有關的事業單位人員涉嫌失職罪一案在陜西省渭南市臨渭區人民法院公開審理。原富平縣婦幼保健院院長王莉、原富平縣婦幼保健院副院長姚軍民、原富平縣婦幼保健院產科主任高文平、原富平縣婦幼保健院產房臨時負責人司欣出庭受審。

公訴機關指控,被告人高文平、司欣、姚軍民、王莉四人,身為富平縣婦幼保健醫院工作人員,在工作中嚴重不負責任,致使張淑俠自2011年11月至2013年7月期間,利用其作為產科醫生的便利條件,趁機從醫院將多名嬰兒抱出拐賣,造成惡劣社會影響,構成事業單位人員失職罪。經過4個多小時的庭審,法庭宣布將擇日宣判。

                                       (來源:中新網)

6、健力寶原董事長假立功減刑 多人涉案被移送司法

據《南方都市報》報道在坐牢6年后,健力寶集團原董事長張海3年前悄然出獄。廣東省高院、省檢在不同場合的多份通報證明,張海減刑存在假立功問題。目前,韶關佛山已有多人因涉案被查,并已移送司法處理。

2013年11月4日,韶關樂昌市人民法院通報,佛山市看守所原副所長羅某為在押人員提供檢舉立功的線索信息,使之受到較輕追訴,并收受在押人員賄賂18萬元,被該院一審以受賄罪判處其有期徒刑5年,并處沒收財產2萬元。

張海與此案有關。根據通報,2006年下半年,原廣東某律師事務所律師徐某(另案處理)找到時任佛山市看守所負責深挖擴線工作的羅某,要其為他的當事人張保(化名,一審被判處有期徒刑15年)尋找檢舉立功線索材料,并送給羅某好處費3萬元。羅某便利用職務便利,將一條搶劫案的線索告知張保,并將涉嫌搶劫犯罪的嫌疑人張磊(化名)調至張保同一監倉,由張保檢舉張磊。佛山市看守所向廣東省高級法院出具張保在押期間具有立功的書面意見,省高院二審據此認定張保有立功情節,改判張保有期徒刑10年。

知情人稱,前述通報中的張保(化名)即是張海。法律界人士提出,既然張海所揭發的線索,已為相關人員所掌握,因此應認定為假立功,廣東省高院有必要依法啟動審判監督程序,對二審結果進行改判。2011年初,張海減刑出獄。多名與張海相熟的人士均對張海去向諱莫如深,有人稱張海好像在國外。一旦相關部門啟動相關程序,張海恐難逃重回牢獄的命運。

                                          (來源:京華時報)

7、濟南中院對制售地溝油案宣判 一人死緩兩人無期徒刑

1月7日,濟南市中級人民法院對兩起制售地溝油案件進行一審宣判。被告人朱傳峰犯生產、銷售有毒、有害食品罪,判處死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;被告人朱傳清、朱傳波數罪并罰,均被判處無期徒刑剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;杜恒強等7名被告人被判處有期徒刑,并處罰金。經法院審理查明,2001年3月,被告人朱傳峰、朱傳清、朱傳波兄弟三人共同出資,注冊成立平陰縣孔村鎮郭柳溝村油廠(系個體經營),從事動物油加工、銷售。2005年轉向“泔水油”的回收再加工業務。自2006年起先后從山東、北京、江蘇、新疆等地大量收購“泔水油”、白土等原料,生產“地溝油”。在明知他人將向其所購的“地溝油”冒充食用油進行銷售的情況下,仍將“地溝油”銷售給山東省聊城市昌泉糧油實業有限公司、濟南千門商貿中心、濟南大中糧油有限公司、山西省侯馬添倉糧油有限公司等17家食用油經營戶,銷售金額共計5241萬多元。在“地溝油”生產、銷售過程中,朱傳峰負責公司全面工作,朱傳清分管業務員,并負責原材料的采購和產品的推銷,朱傳波負責產品的銷售和公司財務。

法院依照《中華人民共和國刑法》及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》相關規定,以犯生產、銷售有毒、有害食品罪等數罪并罰,判處被告人朱傳峰死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。以犯生產、銷售有毒、有害食品罪、虛開增值稅專用發票罪等數罪并罰,判處被告人朱傳清、被告人朱傳波無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。杜恒強等7名被告人因犯生產、銷售有毒、有害食品罪,也被判處5年到15年的有期徒刑,并處罰金50萬元到200萬元不等。

                                       (來源:新華社)

8、河北平山縣幼兒園投毒案一審開庭

1月6日上午9時,河北省石家莊市中級人民法院對平山縣楊文明、史海霞投放危險物質,張增霞非法買賣危險物質一案進行了公開審理。

據了解,平山縣兩河村平安幼兒園負責人史海霞為爭奪生源,在多次滋擾“兩河中心幼兒園”后,決定由楊文明具體實施投放危險物質行為,誘使小孩撿食有毒食品中毒,試圖對“兩河中心幼兒園”造成負面影響,降低其生源招收數量。

2013年4月18日,楊文明受史海霞指使,到集市上從張增霞手中購買毒鼠藥一瓶。4月24日,楊文明將事先用毒鼠藥配制的一瓶奶制品飲料連同吸管、鉛筆等物品裝入塑料袋內,放在直達“兩河中心幼兒園”的一條街道上。4月24日早晨,兩河村村民任老太太帶著孫女和外孫女去幼兒園上學,途中撿到了楊文明所放的塑料袋,任老太太將其帶回家。當天下午放學后,兩個孩子和任老太太一起吸食了塑料袋里的飲料,均出現中毒癥狀。經醫院搶救,兩個孩子先后死亡,老人治療后出院。石家莊市人民檢察院認為,被告人楊文明、史海霞之行為構成投放危險物質罪,被告人張增霞之行為構成非法買賣危險物質罪,案件將擇期宣判。

                                     (來源:新華網)

9、律師強奸女客戶獲刑4年 曾辯稱對方用手盜取其精液

北京市北元律師事務所的主任張勇,是名校的博士研究生,還曾連續4年被評為“全國百強律師”。

而這位知名律師,卻在自己的辦公室內強奸了19歲的女當事人小華(化名)。盡管案發后,張勇一再辯稱自己的行為屬于“犯罪中止”,是小華用手“盜取”了他的精液,但經過兩級法院的審理,張勇最終還是被法院以強奸罪判處有期徒刑4年。

檢方指控,2012年9月13日17時許,張勇在其位于海淀區中國政法大學文化樓2單元102室北京北元律師事務所內,使用暴力、脅迫手段,強行與19歲的小華發生性關系,后因小華反抗沒有得逞。檢方認為張勇已犯強奸罪,但屬于犯罪未遂。

一審開庭時,張勇對檢方指控其涉嫌強奸罪的罪名無異議,但辯稱自己雖然使用了暴力,卻不存在脅迫,只是同小華下體有接觸,但沒有繼續,后來自己也只是猥褻。張勇認為,自己的行為屬于犯罪中止,而非犯罪未遂。

對于小華褲子上的精斑,張勇表示,是自己實施猥褻后,小華的手上沾上了精液,并順手抹在了其褲子上。針對張勇為自己的辯解,檢方出示了法醫物證鑒定,鑒定結論顯示,小華身上多處私密部位上都檢出張勇的唾液斑,且小華身體有多處軟組織損傷,已構成輕微傷。

法院審理后認為,張勇在遇到小華的強烈反抗未能奸入的情況下,沒有立即停止犯罪行為,而是繼續猥褻,發泄性欲,因此不屬于犯罪中止。對于張勇庭審中表示小華是因談風險代理不成而“盜取”精液,實施報復,法院認為張勇對小華的報案動機的判斷為其主觀臆斷,不足采信。后,一審法院認定張勇的強奸行為屬犯罪未遂,從輕判處其有期徒刑4年。一審判決做出后,張勇提出了上訴。最終,二審法院終審駁回了張勇的上訴,維持了原判。

(來源:北京晨報)

10、浙江溫嶺殺醫案被告人犯故意殺人罪一審被判死刑

1月27日上午,浙江省臺州市中級人民法院對社會各界高度關注的溫嶺殺醫案作出一審判決:被告人連恩青犯故意殺人罪,判處死刑,剝奪政治權利終身。

臺州中院審理查明,2012年3月18日至3月26日,連恩青在溫嶺市第一人民醫院接受了鼻部手術治療。因感到術后效果不佳,連恩青多次到醫院投訴,并多次到其他醫院就醫,但均無進展。2013年10月25日上午8時20分許,連恩青攜帶事先準備的榔頭和尖刀來到溫嶺市第一人民醫院對醫護人員行兇,致1死兩傷。經司法鑒定,連恩青作案時意識清晰,作案動機現實,辨認和控制能力存在,有完全刑事責任能力。

臺州中院認為,連恩青事先預謀并持榔頭和尖刀故意殺害他人,致一人死亡、一人重傷、一人受傷的嚴重后果,其行為已構成故意殺人罪。犯罪情節特別嚴重,依法應予嚴懲。公訴機關指控的罪名成立。

依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第五十七條第一款之規定,以故意殺人罪,判處連恩青死刑,剝奪政治權利終身。

一審宣判后,被告人連恩青當庭未表示是否提出上訴。來自新華社、臺州電視臺的多家媒體記者和被告人家屬等近百名當地群眾參與宣判現場的采訪和旁聽。

(來源:人民法院報)

11、陜西富平販嬰案塵埃落定 張淑俠期限內未上訴

1月26日,陜西富平產科醫生張淑俠拐賣兒童案14日在渭南公開宣判,張淑俠犯拐賣兒童罪,一審被判死刑,緩期兩年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。渭南市中級人民法院26日向記者透露,在法律規定的刑事案件上訴和抗訴期限內,張淑俠沒有提出上訴。

2014年1月14日,渭南市中級人民法院以犯拐賣兒童罪依法判處被告人張淑俠死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。宣判后,張淑俠當庭未明確表示是否上訴,聲稱她要考慮一下。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十三條,不服判決的上訴和抗訴的期限為十日,不服裁定的上訴和抗訴的期限為五日,從接到判決書、裁定書的第二日起算。

(來源:中國新聞網)

12、駕車撞人并碾壓 藥家鑫“翻版”獲刑十四年

駕車撞倒別人,為逃避責任,竟然故意碾壓拖行被害人,致使被害人重傷后,經搶救無效死亡,實在是“藥家鑫”的翻版,這種泯滅人性的行為終要付出沉重代價。日前,廣西壯族自治區欽州市中級人民法院作出了判處被告人李某某以故意殺人罪、判處有期徒刑十四年,剝奪政治權利四年的判決。

經審理查明,2013年4月19日9時50分許,被告人李某某駕駛一輛北京現代小汽車沿新修國道209線自北海市往靈山縣文利方向行駛,至文利鎮升安村委二級路段時,與前方同向一輛無證駕駛且無打轉向燈欲向左轉時無牌摩托車發生碰撞,致駕駛摩托車的被害人劉某曉摔倒在公路左邊泥地上,搭乘摩托車的被害人劉某昭倒地后被肇事小車碾壓在車底。為逃避責任,被告人李某某駕車加速逃逸,故意碾壓拖行被害人劉某昭約三十米遠后逃離現場,致被害人劉某昭重傷,在送往醫院途中經搶救無效死亡。經鑒定,被害人劉某昭系因外傷性重型顱腦挫傷、內臟挫傷合并全身多處創傷骨折死亡。當天中午,被告人李某某駕駛肇事小車到靈山縣交通管理大隊武利中隊投案自首。

欽州市中級人民法院認為,被告人李某某駕駛小汽車在與同方向左轉的摩托車發生碰撞致人受傷后,為逃避法律責任,明知道被害人被撞擊至其駕駛小汽車的擋風玻璃后已跌到車底下,仍置被害人劉某昭生死不顧,駕駛小汽車碾壓被害人劉某昭致死亡,其行為已構成故意殺人罪。案發后,被告人李某某自動投案,并如實供述其犯罪事實,屬自首行為,依法可以從輕或減輕處罰。歸案后,其親屬主動將部分賠償款交給警方賠償給被害人親屬。根據被告人李某某的犯罪事實、犯罪性質和情節以及對社會的危害程度及其悔罪表現,依法上述判決。

(來源:中國法院網欽州頻道)

13、四川瀘縣致28死爆炸事故終審 煤礦主被判20年

2月12日,記者從省安監局獲悉,瀘州市中級人民法院對瀘縣桃子溝煤礦“5.11”重大瓦斯爆炸事故案進行終審宣判,駁回瀘縣桃子溝煤礦(又名瀘縣桃子溝煤業有限公司)及19名事故責任人的上訴,維持原判。羅劍和李貞元作為煤礦業主,依法判處有期徒刑20年。

法院審理查明:2013年5月11日,發生在瀘縣桃子溝煤礦的瓦斯爆炸事件中,瀘縣桃子溝煤業有限公司作為煤炭生產企業,在煤炭開采過程中違反法律法規,在生產礦井內設置爆炸物庫房非法儲存炸藥、雷管和允許工人在井下私存爆炸物,并制作假的爆炸物管理臺賬逃避監管,已危害公共安全,構成非法儲存爆炸物罪。羅劍、李貞元、張長勇等12人在瀘縣桃子溝煤礦擔任不同要職,在生產、作業過程中,違反煤礦生產安全管理的規定,未經審批違規作業,對存在的安全隱患未盡到監督管理職責,造成28人死亡、18人不同程度受傷,直接經濟損失達人民幣2449萬元的重大損失,情節特別惡劣。

2013年8月20日,瀘州市江陽區人民法院對“5.11”礦難事故中查處的7名公職人員涉嫌玩忽職守、受賄犯罪案件作出一審判決,依法分別判處有期徒刑2至7年。同一天,瀘縣人民法院對被告單位瀘縣桃子溝煤礦犯非法儲存爆炸物罪,依法判處罰金50萬元;原法人代表羅劍、煤礦業主李貞元等4名被告人犯重大責任事故罪和非法儲存爆炸物罪,數罪并罰,依法分別判處有期徒刑16至20年。其中,羅劍和李貞元作為煤礦業主,為追求經濟利益,嚴重違反安全管理規定,違法組織生產,導致重大傷亡事故和重大經濟損失,情節特別惡劣,依法判處有期徒刑20年。原礦長張長勇等8名被告人犯重大責任事故罪,依法判處有期徒刑5年至6年6個月。

一審判決后,原審被告單位及19名原審被告人均提出上訴。經瀘州市中級人民法院二審審理后認為,二審審理查明的事實和采納的證據與一審一致,原審被告單位及原審被告人的上訴理由及辯護意見均不能成立。該院終審裁定駁回上訴,維持原判。

(來源:四川在線)

14、寧夏彭陽一家7口滅門案一審開庭審理

2月17日上午,寧夏彭陽“10?14”特大殺人案在寧夏回族自治區彭陽縣法院一審開庭審理,案件由固原市中級人民法院負責審理,人大代表、政協委員、受害者親屬和被告人親屬等100余人旁聽了庭審。

公訴機關指控,被告人麻永東因婚姻、家庭矛盾,對其岳父及家人懷恨在心。2013年10月14日22時許,麻永東攜帶作案工具馬刀一把,駕駛兩輪摩托車到其岳父蘭油布家,翻墻入院,將蘭油布及其妻子、蘭油布父母、蘭油布的兩個孫女和蘭油布的女兒(麻永東妻子)殺害。

公訴機關認為,被告人麻永東作案手段極其殘忍,犯罪氣焰非常囂張,后果十分嚴重。其犯罪事實清楚,證據確實、充分,應當以故意殺人罪追究其刑事責任。

在審判長主持下,法庭就起訴書指控被告人麻永東犯故意殺人罪的犯罪事實進行了法庭調查。在法庭辯論階段控辯雙方就定罪、量刑的事實、證據和適用法律等問題分別發表了公訴意見和辯護意見。法庭辯論結束后,被告人麻永東作了最后陳述。

經過合議庭合議,審判長宣布本案擇期宣判。

(來源:新華網)

15、網曝河南鹿邑“省人大代表包養情婦” 當地已成立聯合調查組

2月17日從河南鹿邑縣委宣傳部了解到,2月14日晚,騰訊微博用戶李珊珊連發微博稱:“河南志元食品集團有限公司董事長羅志元包養情婦、養私生女”。獲悉這一情況后,河南鹿邑縣委高度重視,迅速召開專題會議,成立由人大、紀委、組織、公安、人口計生委等部門組成的聯合調查組,對微博反映羅志元的情況進行調查,并將依據調查認定的事實,依法依紀嚴肅處理。

據調查組初步了解,河南志元食品集團有限公司是一家大型食品加工民營企業集團,該企業目前運轉良好,沒有發現違法經營現象。羅志元于2007年12月當選為河南省第十一屆人大代表,于2012年12月當選為河南省第十二屆人大代表,其代表資格合法有效。

2月16日,鑒于羅志元正在國外考察,聯合調查組已通知河南志元食品集團有限公司和羅志元本人,速從國外返回鹿邑接受調查。調查結果將及時向社會發布。

17日發布的情況通報還稱,關于原告李珊珊與被告羅志元子女撫養糾紛一案,鹿邑縣人民法院已于2013年12月23日立案受理,目前該案正在審理過程中。

(來源:新華網)

16、廣西槍殺孕婦警察一審被判死刑 被告人稱會上訴

2月17日,廣西貴港市中級人民法院對“廣西警察槍殺孕婦案”一審公開宣判,被告人胡平因犯故意殺人罪,被判死刑,剝奪政治權利終身,胡平稱會上訴。

2013年10月28日,廣西平南縣大鵬鎮發生一起殺人案,該縣公安局民警胡平酒后在該鎮某米粉店購買食品時,只因米粉店不賣奶茶,遂拔槍打死已懷有身孕的女店主,其丈夫中槍僥幸未死。

案件發生后,涉案民警胡平被開除黨籍、開除公職,移送司法機關處理,并被檢察機關以涉嫌故意殺人罪提起公訴,6名有關責任人被停職調查。據中央政法委2014年2月11日通報,平南縣原副縣長、公安局長周賢,公安局原政委李堅分別受到撤銷黨內職務、行政撤職處分,其他相關責任人分別受到黨紀政紀處理。

據報道,涉案民警的家屬曾試圖通過經濟賠償取得被害人諒解,但被受害人家屬拒絕。當地政府部門也曾提出賠償計劃,并和被害人家屬進行協商,當事人家屬一度拒絕賠償。

2014年2月13日,廣西貴港市中級人民法院開庭公開審理原廣西平南縣公安民警胡平涉嫌故意殺人一案。被害人家屬、被告人家屬、人大代表、政協委員、社會群眾及媒體記者等40多人旁聽了庭審。

公訴機關指控,2013年10月28日,被告人胡平協助湖南省婁底市新化縣刑偵大隊的兩名民警在大鵬鎮調查案件,晚上19時許到該鎮“兄弟酒家”吃飯喝酒,22時許在返回平南縣城途經該鎮新塱街時,被告人胡平因醉酒下車闖入“老牌螺螄粉店”,持槍將店主吳英、蔡世勇擊傷,吳英經搶救無效死亡。

公訴機關認為,被告人胡平開槍射擊他人,致一人死亡、一人輕傷,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十二條的規定,犯罪事實清楚,證據確實、充分,應當以故意殺人罪追究其刑事責任。

在審判長的主持下,法庭就起訴書指控被告人胡平犯故意殺人罪的犯罪事實進行了法庭調查。在法庭辯論階段控辯雙方就定罪、量刑的事實、證據和適用法律等問題分別充分發表了公訴意見和辯護意見。辯論終結后,被告人胡平向法庭作了最后陳述。

(來源:中新網)

17、“復旦投毒案”一審宣判 被告林森浩被判死刑

上海市第二中級人民法院18日對“復旦投毒案”一審公開宣判,被告人林森浩因犯故意殺人罪被判處死刑,剝奪政治權利終身。

經法院審理查明,2013年4月1日上午,黃洋從421室飲水機中接取并喝下已被林森浩投入二甲基亞硝胺的飲用水。之后,黃洋發生嘔吐,于當日中午至中山醫院就診。次日下午,黃洋再次至中山醫院就診,被發現肝功能受損嚴重,遂留院觀察。4月3日下午,黃洋因病情嚴重被轉至外科重癥監護室治療。在黃洋就醫期間,林森浩還故意隱瞞黃洋的病因。4月11日,林森浩在兩次接受公安人員詢問時均未供述投毒事實,直至次日凌晨經公安機關依法予以刑事傳喚到案后,才如實供述了上述投毒事實。被害人黃洋經搶救無效于4月16日死亡。經鑒定,被害人黃洋符合二甲基亞硝胺中毒致急性肝壞死引起急性肝功能衰竭,繼發多器官功能衰竭死亡的癥狀。

法院認為,被告人林森浩為泄憤采用投放毒物的方法故意殺人,致被害人黃洋死亡,其行為已構成故意殺人罪,依法應予懲處。被告人林森浩系醫學專業的研究生,又曾參與用二甲基亞硝胺進行有關的動物實驗和研究,明知二甲基亞硝胺系劇毒物品,仍故意將明顯超過致死量的該毒物投入飲水機中,致使黃洋飲用后中毒。在黃洋就醫期間,林森浩又故意隱瞞黃洋的病因,最終導致黃洋因二甲基亞硝胺中毒而死亡。上述事實,足以證明林森浩主觀上具有希望被害人黃洋死亡結果發生的故意。林森浩關于其系出于作弄黃洋的動機,沒有殺害黃洋故意的辯解及辯護人關于林森浩屬間接故意殺人的辯護意見,與查明的事實不符,均不予采納。被告人林森浩因瑣事而采用投毒方法故意殺人,手段殘忍,后果嚴重,社會危害極大,罪行極其嚴重。林森浩到案后雖能如實供述罪行,尚不足以從輕處罰。辯護人建議對林森浩從輕處罰的意見,亦不予采納。

依照《中華人民共和國刑法》,被告人林森浩犯故意殺人罪,被判處死刑,剝奪政治權利終身。

(來源:新華網)

18、中紀委14小時曝兩落馬高官 被稱是去年反腐工作的必然延續

2月18日傍晚,中央紀委監察部在其官網上公布,海南省副省長冀文林涉嫌嚴重違紀違法,目前正接受組織調查。僅隔14小時后的19日早上,中央紀委監察部又在官網上發布消息,陜西省政協副主席祝作利涉嫌嚴重違紀違法,目前正接受組織調查。

隔天公布一個省部級官員“落馬”,這一頻率讓外界聯想到去年底密集公布“落馬”高官掀起的一次反腐高潮。

進入去年11月底后,中央紀委監察部每隔幾天就會公布一個省部級官員因涉嫌嚴重違紀違法而接受組織調查,12月就公布了5位省部級官員“落馬”。

在冀文林和祝作利之前被查處的是原四川省政協主席李崇禧。

李于2013年12月29日被公布因涉嫌嚴重違紀違法而接受調查,隨后被免去省政協主席職務,政協委員資格也被撤銷。

中共中央黨校教授戴焰軍說,新公布的這兩名“落馬”官員,是去年反腐敗工作的必然延續。

(來源:新華社)

19、劉漢涉嫌組織領導參加黑社會性質組織被公訴

2月20日,劉漢、劉維等36人涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織、故意殺人、包庇、縱容黑社會性質組織等案,經依法指定管轄,由湖北省咸寧市人民檢察院于2月20日向咸寧市中級人民法院提起公訴。該案涉案人員涉嫌多個嚴重犯罪,其中劉漢、劉維涉及15個犯罪罪名,情節惡劣、危害嚴重,是近年來國內公訴的特大涉黑犯罪集團。

去年4月,公安部指定此案由湖北偵辦。辦理該案的公安民警輾轉四川、北京、廣東等10余個省市,行程數十萬公里,全力偵破此案,追繳軍用手榴彈3枚、各類槍支20支、子彈677發、鋼珠彈2163發,依法扣押、查封、凍結劉漢等人及漢龍集團及其關聯公司名下的巨額資產,掌握了大量劉漢、劉維組織、領導黑社會組織犯罪和指使殺人等主要犯罪證據。

檢方指控,1993年以來,被告人劉漢、劉維等36人無視國家法律,組織、領導、參加黑社會性質組織,大肆進行違法犯罪活動,攫取巨額經濟利益,稱霸一方,在四川省廣漢、綿陽、什邡等地及部分行業內,形成非法控制和重大影響,嚴重破壞社會治安、經濟和社會生活秩序。其中,故意殺人5起致6人死亡、故意傷害2起致2人死亡、非法拘禁1起致1人死亡。此外,被告人還千方百計拉攏腐蝕國家工作人員,尋求保護,鞏固和擴張其社會影響力。

檢方指出,劉漢、劉維等人的行為已構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪、故意殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、妨害公務罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、開設賭場罪、非法買賣槍支罪、非法持有槍支彈藥罪、非法經營罪、串通投標罪、故意毀壞財物罪、窩藏罪、騙取貸款、票據承兌、金融票證罪等,應對相關被告人予以數罪并罰。

(來源:新華網)

20、昆明火車站“3?01”嚴重暴力恐怖案成功告破

3月1日晚發生在云南昆明火車站的嚴重暴力恐怖案,經公安部組織云南、新疆、鐵路等公安機關和其他政法力量40余小時的連續奮戰,于3月3日下午成功告破。

現已查明,該案是以阿不都熱依木?庫爾班為首的暴力恐怖團伙所為。該團伙共有8人(6男2女),現場被公安機關擊斃4名、擊傷抓獲1名(女),其余3名已落網。

3月1日21時許,昆明火車站廣場發生蒙面暴徒砍人事件。截至2日6時,已造成29人死亡、130余人受傷。受傷群眾已分別被安置在多家醫院,各級醫療部門已調集精干力量,全力救治傷員。昆明火車站當晚各車次均已發出,昆明市社會秩序穩定。

此外,暴恐案發生后,王某等45人在互聯網上編造、傳播謠言,故意制造恐慌情緒,擾亂社會秩序,被依法處以治安處罰。

(來源:新華社)

21、南京打護士官員夫婦一人被刑拘一人被免職

3月5日,從南京市有關部門和江蘇省人民檢察院獲悉,2月25日發生在南京市口腔醫院的護士被打案件處理情況又有新進展。嫌疑人袁亞平(女)已被警方刑事拘留,將依據傷情鑒定結果依法處理;另一涉案人員董安慶,江蘇省人民檢察院給予其行政記大過處分,并免去其江蘇省人民檢察院宣傳處處長職務。

南京市衛生局新聞發言人說,南京市口腔醫院被毆打女護士陳星羽收治入院后,鼓樓醫院先后四次組織專家會診,與會專家經詢問患者病情變化、共同查體,結合影像學復查及神經電生理及免疫學檢查結果,綜合心理學、中醫學科干預意見,會診意見如下:患者目前存在的雙下肢癱瘓(雙下肢肌力二級),是由于外傷導致脊髓一過性損傷和急性應激反應共同作用所致。

南京市公安局新聞發言人說,在玄武公安分局前期開展調查取證的基礎上,市公安局迅速派出法醫專家趕到醫院了解受害人陳星羽的傷情,并作初步檢查。鑒于傷者傷情經過一周的治療仍沒有恢復功能,3月4日,市公安局啟動外聘專家進行司法鑒定程序,邀請了江蘇省高級人民法院、南京腦科醫院、江蘇省人民醫院等單位的專家,圍繞傷情進行初步會商。經參會專家共同商議討論,認為鑒于目前傷者的傷情未穩定、治療未終結,需要進一步動態觀察明確診斷,司法鑒定仍不具備法定條件。但鑒于事發至今,陳星羽的傷情尚無明顯好轉,且不排除造成較為嚴重后果的可能性。根據有關法律,3月5日下午,公安機關依法對袁亞平采取刑事拘留的強制措施。最終,警方將依據傷情鑒定的結果依法處理。

(來源:新華網)

22、全國最大網絡賭博案開庭審理 涉案4840億元

3月11日,涉案金額高達4840億元的全國最大網絡賭博系列案在廣州市荔灣區人民法院開庭審理。黃健沛等19名被告人被控涉嫌設賭場罪、賭博罪,是31件系列案中人數最多的一件2013年,由公安部督辦、廣州警方出動近千警力,破獲了一起覆蓋全國多省市、涉案人員達數百人的特大網絡賭博團伙,代號“116”專案。

據檢察機關指控,2007年開始,被告人謝陽真(另案處理)等人從境外取得“皇冠”“永利高”等賭博網站大股東級別的代理權限,按“股東”一“總代理”一“代理”一“會員”層級管理的形式,利用境外“皇冠”“永利高”等賭博網站投注“足球競技博彩”等進行網絡賭博,從中謀取非法利益。

2008年3月至2013年4月,被告人黃健沛、陳寧海在謝陽真(另案處理)等人的指使下,在廣州市番禺區等地操縱、管理“皇冠”“永利高”等賭博網站,負責網絡賭博賬號的管理、賭資統計、對數和賭資交收。經鑒定,2008年至2013年4月,“皇冠”“永利高”賭博網站共接受下級代理總投注金額4840多億元。

荔灣區法院介紹,“116”特大網絡賭博專案涉及的犯罪人數眾多、層級復雜、涉案金額龐大,是近年罕見的利用網絡開設賭場、進行賭博的案件。

(來源:新華網)

23、西安通報幼兒園私自給幼兒服藥事件:3人被拘

針對“西安幼兒園私自給幼兒服用處方藥”事件,西安市政府新聞辦3月13日發布通報稱,公安部門根據調查結果,現已對兩所幼兒園的法人孫某、楓韻幼兒園園長趙某、保健醫生黃某等3人予以刑事拘留。此外,經核實,網絡所傳幼兒園負責人的愛人為某區政府領導的消息不屬實。

3月10日,有家長反映西安市楓韻幼兒園給幼兒服用處方藥,造成部分家長聚集幼兒園,當晚,西安市級相關部門和所在區立即組成工作組,連夜進駐涉事幼兒園迅速展開調查和處置工作。11日,工作組責成相關部門依法對現場藥品進行封存送檢,組織專家分析評估,指定專業醫院部署幼兒體檢工作,公安部門也介入調查。12日工作組就已采取的措施和處置進展情況集中向幼兒家長進行了解釋說明,通過媒體公布了藥劑科、兒科專家的分析意見,部分幼兒已分批進行體檢。12日鴻基新城幼兒園也發生了服用該藥造成家長聚集的情況。

經查,這兩所幼兒園為同一法人,系民辦。符合法律法規登記注冊條件,分別在蓮湖區和雁塔區登記注冊,均掛靠在陜西省宋慶齡基金會名下。其中,楓韻幼兒園設有大、中、小、托班共24個班級,目前在園幼兒692名;鴻基新城幼兒園設有大、中、小、托班共24個班級,目前在園幼兒763名。經核實,網絡所傳幼兒園負責人的愛人為某區政府領導的消息不屬實。

3月12日,公安部門根據調查結果,以涉嫌非法行醫對兩所幼兒園的法人孫某、楓韻幼兒園園長趙某、保健醫生黃某立案偵查,現3人已被刑事拘留。同日,將鴻基新城幼兒園園長梅某、副園長趙某及保健醫生等涉事責任人控制并審查。

據涉事幼兒園負責人交代,因了解到鹽酸嗎啉胍片(ABOB,別名“病毒靈”)可以預防感冒、增強抵抗力,為提高出勤率,因此給部分班級的幼兒服用,此做法未事先征求幼兒家長意見。目前,具體服藥情況正在進一步調查核實。

11日、12日,西安市衛生局先后兩次組織市屬相關醫院藥劑、感染、呼吸、兒內等方面的專家,以及西京醫院、唐都醫院、交大一附院、交大二附院藥劑學、兒科專家對“病毒靈”的適應癥、禁忌癥、療效、毒副作用等方面進行醫學評估。專家給出的意見綜合為以下幾點:(一)涉事幼兒園使用的“病毒靈”為國藥準字號藥物,藥品在有效期內,有兒童服用劑量說明(10mg/kg),為處方用藥;(二)“病毒靈”在我國已經使用50多年,用于流感病毒及皰疹病毒感染的治療,在體內通過肝臟代謝,24小時隨尿排出體外。經專家討論及查閱相關文獻,該藥預防性效果不明顯;(三)“病毒靈”的不良反應可引起出汗、食欲不振及低血糖等反應,查閱此藥的相關文獻及資料,未見其它不良反應;(四)目前,國內外沒有文獻資料和臨床數據能夠證明此藥對兒童智力、身體發育有影響。如出現不適癥狀,建議醫學觀察。

本著對幼兒和家庭負責的態度,根據家長意愿,西安市衛生局正在分批組織服用藥品的幼兒,在西北地區兒科綜合實力最強的西安市兒童醫院進行免費檢查,并組織專業醫生對檢查結果進行分析研究。教育部門已經全面接管涉事幼兒園的保教工作,抽調的園長和保教人員已全部到位,進駐幼兒園。經過與幼兒家長溝通,幼兒園13日正常開園,恢復教學秩序。

(來源:人民網)

刑事業務動態

1、刑辯業務部甘思明、梁佳麗律師赴江蘇博事達律師事務所

2014年1月12日,為提升執業技能、促進交流,我所指派刑辯業務部甘思明、梁佳麗律師赴江蘇博事達律師事務所參與“非法證據排除與律師辯護”研討會。

  本次研討會是北京大學法學院教授、博士生導師陳瑞華與江蘇博事達律師事務所及著名刑辯大律師薛火根等熱愛刑辯事業人士策劃的“非法證據排除規則與律師辯護”項目的“開篇”會議,會議邀請了南京地區工作在一線的公、檢、法中從事刑事工作的精英、南京及周邊地區的知名刑辯大律師參加,會議規模不大但陣容強大。本次研討會在薛火根大律師主持下,分三階段進行,第一階段:陳瑞華教授做“非法證據排除規則與律師辯護”項目主題發言,介紹“項目”的宗旨和實施計劃,并對廣大法律工作者做出了期許;第二階段:由來自公、檢、司、法的代表依次介紹工作中運用非法證據排除規則所遇到的情況;第三階段:互動交流。

  這次參加“非法證據排除規則與律師辯護”研討會,江蘇義行律師事務所刑辯業務部收獲多多!不僅充實了知識,開闊了視野,更找到了為刑辯事業奮斗、謀發展的“組織”,將為刑辯業務部今后成為高端、品牌的刑事辯護奠定基礎!

2、刑辯業務部甘思明、梁佳麗、祝恒律師赴南京參加“全省律師刑事業務培訓班”學習

2014年3月8日,為提升執業技能、促進交流,我所指派刑辯業務部甘思明、梁佳麗、祝恒律師赴南京參與“全省律師刑事業務培訓班”學習。

 本次培訓時間為期一天,上午由北京大學法學院教授、博士生導師陳瑞華講授“刑事辯護的幾個前沿問題”,下午由最高人民法院刑事審判庭第三庭庭長戴長林講授“非法證據排除規則與庭前會議”。

 通過此次刑事業務培訓,讓江蘇義行律師事務所刑辯業務部收獲多多!不僅充實了知識,更了解到新《刑事訴訟法》下刑事辯護律師的發展方向和,同時,加深了與業界知名刑辯律師和本省專業刑辯律師交流與溝通,將為刑辯業務部今后成為高端、品牌的刑事辯護奠定基礎!

3、甘思明律師被市人大常委會評為“千名代表聽百案”活動先進個人

2014年3月11日下午兩點,我所甘思明律師參加了徐州市人大常委會召開的“千名代表聽百案”活動推進會。

 會上,首先由市人大常委會內司工委張新茹、市中級人民法院院長馬榮、市人民檢察院檢察長楊其江、市司法局黨委書記王鐵軍分別針對全市人大代表旁聽評議庭審活動發表了重要講話。隨后,宣讀了徐人常發【2014】4號徐州市人大常委會關于表彰2012-3013年度“千名代表聽百案”活動先進集體和先進個人的決定,其中,我所甘思明律師等十名律師在先進個人名單中,也是人大評出的“十佳出庭律師”。最后,由市人大常委會主任趙保華做總結發言,趙保華主任充分肯定了該活動的重要意義和各級部門付出的努力,表揚了在該活動中涌現的先進個人,希望大家再接再厲,將這樣一個極具特色的好活動繼續完善深入,進一步發揮人大促進司法公正、提高司法公信、改進司法監督的作用。

4、朱靜、甘思明律師文章刊登在2014年《中國律師雜志》

朱靜、甘思明律師共同編寫的《從個案談律師的審前辯護》一文刊登在《中國律師雜志》2014年第3期實務篇中。



義行法眼

偽造證據虛假訴訟 是否構成犯罪?

2010年1月,深圳某我國臺灣地區上市公司下屬子公司L與某在港上市公司內地子公司T簽訂貨物買賣合同。后因L公司交貨出現質量問題,T公司多次要求處理未果。2010年5月,L公司出具印有偽造T公司公章的對賬單和補充協議,在T公司所在地法院起訴其拖欠貨款。訴訟案件一出,嚴重影響了T公司及其母公司的商業信譽。法院最終依據L公司提供的偽造證據判決T公司敗訴,并承擔民事賠償責任。T公司不服,舉報L公司涉嫌詐騙。

本案涉及“訴訟詐騙”的相關規定和實務操作。首先,所謂詐騙罪,是指以非法占有為目的,使用欺騙方法,騙取數額較大的公私財物的行為。通常情況下,詐騙行為僅發生在行為人與被害人之間,由于行為人的欺騙行為,受害人產生認識錯誤,從而處分自己的財物。但是,現實生活中也存在被害人與受騙方并非同一人的情況,被稱為“三角詐騙”。“三角詐騙”的學理構造是:“行為人實施欺騙行為——受騙方產生錯誤認識并處分被害人財產——行為人獲得財物”。

其次,訴訟詐騙的內涵。訴訟詐騙是一種典型的“三角詐騙”,具體是指行為人以提起民事訴訟為手段,提供虛假的陳述、出示虛假證據,使法院作出有利于自己的判決,從而獲得被害人財物的行為。在訴訟詐騙中,受騙方并非受害人,而是作出判決的該案法官。當案件進入法庭后,涉案財產的處分權在某種程度上已經轉移到法官手中,此時行為人提供虛假證據,欺騙法官作出不利于被害人的判決,從而間接獲取財物。

第三,不同聲音。根據2002年9月最高人民檢察院研究室《關于通過偽造證據騙取法院民事判決占有他人財物的行為如何適用法律問題的回復》(以下簡稱“偽造證據回復”),以非法占有為目的,通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動,可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理,不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時,實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為,構成犯罪的,應當依照刑法第二百八十條第二款的規定,以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任;如果行為人有指使他人作偽證行為,構成犯罪的,應當依照刑法第三百零七條第一款的規定,以妨害作證罪追究刑事責任。

勞動用工業務專欄

服務產品

1、勞動用工專項顧問

2、勞動合同、規章制度、員工手冊的設計制作

3、人力資源管理工作流程設計

4、勞動用工各環節常用文書設計

5、勞動用工法律風險防范體系建立

6、勞動用工專項法律培訓

7、處理與人力資源管理有關的其他事務

勞動用工立法動態

一、《勞務派遣暫行規定》深度解讀

勞務派遣作為一種補充用工用工形式在一定時期內深受用人單位喜愛,但是由于立法的不完善,企業濫用勞務派遣的情況比比皆是,同樣勞務派遣用工的數量和比例高的驚人。國家為了合理控制這種補充的勞動形式,在2008年制定的勞動合同法中有多個條款指向勞務派遣。但是因為條款制定的過于原則,造成法律實施后,勞務派遣不但未合理控制勞務派遣,相反的刺激了勞務派遣的繁榮。在2012年底,國家針對這種情況,對勞動合同法出了修正,但是修正案的實施依賴于相關配套的規定,在經過漫長的等待后,人力資源和社會保障部于2014年1月26日公布了《勞務派遣暫行規定》(人力資源和社會保障部令第22號),自2014年3月1日起施行。修正案和暫行規定,將對使用勞務派遣企業的用工理念、方式帶來深刻的影響,我們從以下幾個方面對主要內容做一個簡要的解讀:

1、定量使用勞務派遣:勞務派遣用工比例劃定10%“紅線”

《勞務派遣暫行規定》公開征求意見時的條款是,“用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%”。而出臺的《勞務派遣暫行規定》第四條規定,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。把臨時性和替代性崗位所占比重也算到百分之十里了。對用工數量做了進一步的限制。百分之十的紅線,對于大多數使用派遣員工的企業是遠遠不夠的。那么企業就需要考慮接著如何控制百分之十的紅線。

   為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例,最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響,《暫行規定》給予了用工單位兩年的過渡期,即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的,可以在《暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。

2、定性使用勞務派遣,勞務派遣必須使用在“三性”崗位上

 《勞動合同法修正案》對勞務派遣“三性”作了具體界定,明確規定勞務派遣用工的崗位在臨時性、替代性、輔助性的崗位上。“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位”;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;臨時性和替代性非常容易界定,輔助性如何界定,產生了重大的異議,是政府來定,企業來定,還是由企業和員工一起來定呢?

 《勞務派遣暫行規定》第三條明確規定,輔助性崗位的確定,明確規定應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示。也就是說企業的輔助性崗位需經過法定民主程序來確定,如果違反該民主程序的需要追究法律責任,即由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告,給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。因此,使用派遣用工方式的單位,必須馬上進行法定的民主程序來確定使用派遣的輔助性崗位。                          

3、派遣員工退回被限制:患病和三期的女員工勞務派遣期滿也不得退回派遣單位

  為保障被派遣勞動者的就業穩定性,防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者,《暫行規定》明確了用工單位可以退回勞動者的情形:一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的;二是用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;三是勞務派遣協議期滿終止的。

對于合同到期的派遣員工,如果被派遣勞動者有患病或者非因公負傷在規定的醫療期內以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。

4、保險、福利同工同酬

勞動合同法修正案明確規定了派遣員工和正式員工同工同酬的權利,要實行一套沒有歧視的報酬分配方案即可。那么同工同酬是否包括保險福利呢?《暫行規定》在新修訂勞動合同法所規定的用工單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎上,又增加了在福利待遇權益方面,明確用工單位應當按照勞動合同法第六十二條的規定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。因此對于同工同酬,單位不僅需要制定一套合理的沒有歧視的報酬分配方案,還應在保險福利方面,實現不能歧視。

二、《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》        

   國家高度重視勞動者勞動報酬權益維護工作,近年來通過不斷加大勞動保障立法、強化欠薪法律責任等措施,加強勞動者權益維護。特別2011年5月,《刑法修正案(八)》新設拒不支付勞動報酬罪,規定了欠薪的刑事法律責任。據不完全統計,自《刑法修正案 (八)》實施以來,各地人社部門共向公安機關移送拒不支付勞動報酬案件852件,涉案金額5.62億元,涉案犯罪嫌疑人938人,公安機關立案579件,目前人民法院已審結案件134件,120名犯罪嫌疑人被追究刑事責任。最近,最高人民法院出臺了《關于拒不支付勞動報酬罪司法解釋》,表明了國家對于查處欠薪犯罪的重視和決心。人社部下發了有關學習貫徹拒不支付勞動報酬罪司法解釋、加強行政司法聯動嚴厲打擊欠薪犯罪的通知。這些制度的出臺有利于將法律規定落到實處,有效震懾和查處違法犯罪行為,更好地維護勞動者合法權益和社會穩定。

1、目前我國解決拖欠工資問題的現狀

答:近年來,各地各有關部門高度重視保障工資支付工作,人社部門不斷完善保障工資支付長效機制,加大勞動保障監察執法力度,妥善處理拖欠工資問題引發的群體性事件,預防和解決拖欠工資工作取得積極進展。但由于多方面原因,拖欠工資問題仍未能從根本上得到解決。特別是去年以來,受國際國內經濟增長下行壓力加大等因素影響,因拖欠工資引發的舉報投訴案件、勞動爭議案件和群體性事件數量仍處于高位,少數地方甚至發生因追討被拖欠工資致傷致死的惡性事件。從各地反映的情況看,拖欠工資問題呈現出一些新的特點:一是拖欠工資案件數量增加。從全國各級勞動保障監察機構辦理的拖欠工資等待遇案件數量來看,2012年共查處拖欠工資案件21.8萬件,為622.5萬名勞動者追發工資等待遇200.8億元,分別較上年增長5%、16.7%、29.5%。二是拖欠工資領域呈擴大趨勢,建設領域工資拖欠問題仍頻發高發,加工制造、船舶修造、紡織等與外貿出口緊密關聯的一些企業,尤其是勞動密集型中小企業生產經營困難加劇,企業拖欠工資問題明顯增多。三是拖欠工資問題處置難度不斷增大。一些企業拖欠工資往往涉及人數多、數額大,一旦處理不妥,容易激化矛盾。

黨中央、國務院對此高度重視。國務院領導同志多次作出重要批示,要求做好 “兩節”期間保障農民工工資支付工作。中辦、國辦在 《關于切實做好元旦春節期間有關工作的通知》中明確提出,要集中開展農民工工資支付專項檢查,保證農民工及時拿到勞動報酬。2012年10月,人社部會同住房城鄉建設部、公安部、國資委、國家工商行政管理總局、全國總工會等部門下發 《關于開展農民工工資支付情況專項檢查的通知》,明確提出了目標任務和工作要求,各地各部門正在采取多種措施,協力解決農民工工資拖欠問題。近日,國家多個職能部門將再次抽調人員組成督查組,分赴各地開展工資支付情況督查活動。

2、司法解釋的出臺對于執法的實踐意義

  司法解釋對 《刑法修正案 (八)》有關內容作出了具體解釋,特別是在欠薪入罪數額標準、以轉移財產逃匿等方法逃避支付勞動者勞動報酬的情形認定、簡化行政執法文書送達等方面都作出了具體規定,對拒不支付勞動報酬罪的適用規定了操作性指導,這種指導不僅體現在法院對案件的審理,而且進一步完善了勞動保障監察執法與刑事司法銜接制度,為人社部門具體執法實踐中如何依法移送案件、正確適用法律規定、嚴格開展監察執法工作提供了依據。主要體現在以下3點:

一是明確了欠薪入罪的數額標準。司法解釋規定了拒不支付勞動報酬罪的入罪數額幅度,對拖欠單個勞動者和多名勞動者勞動報酬分別規定了 “數額較大”的認定標準,即 “拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至三萬元以上的;拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬數額累計在三萬元至十萬元以上的”。同時,考慮到各地經濟水平發展的不平衡,解釋還規定了各地高級人民法院可以根據情況制定具體數額標準。

二是認定了“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”的具體情形。司法解釋列舉隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產的;逃跑、藏匿的;隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的;以其他方法逃避支付勞動報酬等都屬于轉移財產、逃匿的具體違法情形。

三是規定了簡便易行的行政執法文書送達程序。根據 《刑法修正案(八)》的規定,行政部門責令改正而仍不支付是不支付勞動報酬罪的構成要件之一。對欠薪逃匿案件的查處中,當直接送達無法送達時,如按公告送達60天期滿再對行為人采取法律措施將影響執法效果。司法解釋對送達程序作出了特別規定,即人力資源社會保障行政部門在無法直接送達的情況下,通過在行為人的住所地、生產經營場所等地張貼責令支付文書等方式責令支付,并采用拍照、錄像等方式記錄的,視為 “經政府有關部門責令支付仍不支付”。這些內容的規定,對于人力資源社會保障部門勞動保障監察執法中如何規范執法行為、把握判斷涉嫌犯罪的法定情形、及時準確移送涉嫌違法犯罪案件都具有非常重要的指導作用。

三、《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》解讀

近日,人社部、國家衛生計生委出臺了《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》。這是貫徹《社會保險法》和《工傷保險條例》的一項重要舉措,對規范勞動能力鑒定程序,加強勞動能力鑒定管理,為工傷職工提供公平公正、方便快捷的服務具有重要意義。    

1、勞動能力鑒定在工傷保險工作中起著什么作用?國家現有的法律法規對其有何具體規定?  

    勞動能力鑒定是工傷保險的一個重要環節,勞動能力鑒定等級是工傷職工享受工傷保險待遇的重要依據。隨著參加工傷保險職工人數的增加,勞動能力鑒定工作的重要性日益顯現。各地在勞動能力鑒定實踐中積累了一些好做法,但也存在鑒定程序不規范、管理相對粗放等問題。《社會保險法》第三十六條明確要求勞動能力鑒定應當簡捷、方便,《職業病防治法》第四十六條規定,職業病傷殘等級的鑒定辦法由國務院勞動保障行政部門會同國務院衛生行政部門制定,《工傷保險條例》第四章專門規定了勞動能力鑒定的有關事宜。    為落實《社會保險法》、《職業病防治法》和《工傷保險條例》,指導各地更好地開展勞動能力鑒定工作,有必要細化勞動能力鑒定工作的相關規定。在這樣的背景下,我們制定了《辦法》。在起草過程中,我們多次組織專家研討,聽取地方人社系統和衛生計生系統的意見,并征求了法工委、法制辦、全國總工會等單位和社會公眾的意見。

2、參保人員受傷后進行勞動能力鑒定的程序

   《辦法》共5章33條,從勞動能力鑒定機構的定位、鑒定程序、管理監督、法律責任等方面作出了具體規定。  關于鑒定程序,《辦法》對勞動能力鑒定的申請提出、提交材料、材料審核、組織鑒定、現場鑒定、委托檢查、結論送達、再次鑒定、復查鑒定等各個環節的程序、條件和期限均作出了具體規定。

3、重度身體殘疾人員如何進行勞動能力鑒定

  《辦法》明確規定,工作人員要告知申請人補正材料及作出鑒定結論的時限。第九條規定,勞動能力鑒定委員會收到勞動能力鑒定申請后,應當及時審核申請人提交的材料。申請人提供材料不完整的,應當在5個工作日內一次性書面告知申請人需要補正的全部材料。申請人提供材料完整的,勞動能力鑒定委員會應當自收到勞動能力鑒定申請后及時組織鑒定,并在60日內作出勞動能力鑒定結論。傷情復雜、涉及醫療衛生專業較多的,作出勞動能力鑒定結論的期限可以延長30日;明確處理特殊情況的辦法。職工因故不能按時參加鑒定的,經勞動能力鑒定委員會同意,可以調整現場鑒定的時間,作出勞動能力鑒定結論的期限相應順延。對行動不便的工傷職工,勞動能力鑒定委員會可以組織專家上門進行勞動能力鑒定。明確送達時限。勞動能力鑒定委員會應當自作出鑒定結論之日起20日內將勞動能力鑒定結論及時送達職工及其用人單位,并抄送社會保險經辦機構。    這些規定,都是為職工提供方便快捷服務的實質性條款,對方便職工有重要意義。    

4、工傷患者如何進行勞動能力鑒定  

  按照《辦法》,工傷患者受傷后,首先要及時申請。職工發生工傷,經治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的,或者停工留薪期滿,工傷職工或者其用人單位應當及時向設區的市級勞動能力鑒定委員會提出勞動能力鑒定申請。其次,工傷患者要向勞動能力鑒定部門提供全面準確的材料,包括工傷認定決定書原件和復印件;有效的診斷證明、按照醫療機構病歷管理有關規定復印或者復制的檢查、檢驗報告等完整病歷材料;工傷職工的居民身份證或者社會保障卡等其他有效身份證明原件和復印件;勞動能力鑒定委員會規定的其他材料。再其次,工傷患者按時參加現場鑒定。工傷職工應當按照通知的時間、地點參加現場鑒定。工傷職工無正當理由不參加現場鑒定的,或者拒不參加勞動能力鑒定委員會安排的檢查和診斷的,當次鑒定終止。


業內新聞

1、我國將推四大改革促公平社保體系建設

   人社部副部長胡曉義2014年3月23日表示,今后一個時期,我國將著力解決社保領域存在的不公平、不可持續的問題,重點推進四方面任務,努力建立惠及全民的社會保障制度。  

  胡曉義在出席“2014中國發展高層論壇——構建公平而可持續的社會保障體系”時指出,雖然我國已經進入中等收入國家行列,但發展仍不平衡。在社保領域,人們期待建立覆蓋城鄉、涵蓋不同地區和群體的社保制度。胡曉義說:“雖然我國在促進全民公平分享社會經濟發展成果方面邁出了一大步,但社會保障體系仍有許多不足,特別是相當一部分農民工和靈活就業人員未參保。” 他表示,今后一個時期,促進社會保障制度更加公平,一是要實現社保的全覆蓋,以基本養老保險、基本醫療保險為重點,實施“全民參保登記計劃”,真正實現全體人民老有所養、病有所醫。二是推進機關事業單位的保險制度改革,著力解決與企業職工養老保險制度并行的“雙軌制”、待遇差等矛盾。三是大力推進城鄉統籌。他透露,國務院已經決定合并實施新農保和城居保,建立統一的城鄉居民基本養老保險制度,城鄉居民的基本醫療保險的統籌也要進一步推進。四是搞好各項制度之間的銜接轉續,為市場在人力資源配置中起決定性作用掃清制度障礙。

2、江蘇省2014年企業退休人員基本養老金調整方案出臺

經省政府同意并報國家人社部、財政部批準,我省2014年企業退休人員基本養老金調整方案近日正式出臺。全省550多萬名企業退休人員將從今年1月1日起增加基本養老金,此次增加的基本養老金力爭3月底、確保4月底前到位。

   根據國家統一部署,今年調整企業退休人員基本養老金,采取普遍調整和適當傾斜相結合的辦法。普遍調整注重公平,并與本人繳費情況等因素掛鉤,進一步體現多繳多得的參保繳費激勵機制。在普遍調整的基礎上,對高齡企業退休人員適當提高調整水平。

全省550多萬名企業退休人員都將參加普遍調整。普遍調整包括三塊:一是按定額增加,每人每月增加40元;二是按本人繳費年限增加,每滿1 年每月增加3元,不足45元的按45元發給;三是按本人本次調整前的月基本養老金的4%增加。在按上述三項增加的基礎上,對基本養老金水平較低的退休人員,各省轄市人民政府可根據當地基本養老保險基金、財政承受能力和基本養老金替代率水平等實際情況,在蘇南地區不高于240元、蘇中地區不高于220元、蘇北地區不高于210元的范圍內,再適當增發一定數額的養老金。

   對于年滿70、75及80周歲以上的高齡企業退休人員除了參加普遍調整,還要再適當給予傾斜,每人每月分別增發40元、60元和80元。


勞動用工最新案例

1、勞動爭議訴訟時效中斷的認定

陳某于2005年3月入職A公司工作,直至2009年12月31日雙方勞動合同到期終止。 2010年3月11日,陳某就其與A公司勞動爭議糾紛一案向某區勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委)提出仲裁申請,要求A公司支付其2008年度年終獎金、違法解除勞動合同的賠償金和未提前30天通知解除勞動合同的經濟補償金。

2011年2月23日,陳某又以要求A公司向其支付2009年度稅后獎金為由再次向仲裁委提出申請,該委于2011年6月7日以申請已過仲裁時效為由裁決駁回陳某的申請請求。陳某不服該仲裁結果,以其與A公司的勞動關系仍然存續,且其于2010年3月11日第一次向仲裁委提出仲裁申請后,仲裁時效中斷,其所主張的2009年度稅后獎金未超過仲裁時效為由向一審法院提起訴訟。A公司則抗辯稱仲裁時效應該自雙方勞動關系終止之日即2009年12月31日起算,且不存在法定中斷情形,陳某在本案提出仲裁申請,已超過仲裁時效。

本案爭議焦點是:陳某于2010年3月11日向A公司主張2008年度年終獎金案申請勞動仲裁,是否構成對本案仲裁時效的中斷,本案能否適用《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》(以下簡稱《訴訟時效規定》)第十一條的規定等。要厘清這一焦點問題,依次須就以下三個問題進行分析:


1)勞動者請求支付勞動報酬的仲裁時效起算點的確定

由《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(以下簡稱《調解仲裁法》)第二十七條的規定可知,勞動關系終止的拖欠勞動報酬爭議受一年時效的限制,自勞動者“知道或者應當知道終止之日起算”。且根據《北京市工資支付規定》第十二條的規定,用人單位應在與勞動者終止勞動合同時,一次性向勞動者支付全部勞動報酬,用人單位未及時、足額支付勞動報酬的,應視為對勞動者權利造成侵害。

根據上述規定,陳某在雙方勞動關系終止時已明確知道其自身勞動權利受到侵害,陳某申請仲裁時效的起算點應為2009年12月31日。所以,前案中陳某于2011年3月11日提出仲裁申請是在仲裁時效起算日起一年內提出,是受法律保護的。

仲裁時效系《調解仲裁法》規定的新制度,是由原60天仲裁期限演變而來的,稱為“時效”解決了原來針對該60天到底系除斥期間還是消滅時效的爭論,但是,仲裁時效是否適用普通訴訟時效的基本理論呢?

2)勞動爭議案件同樣適用《訴訟時效規定》

筆者認為勞動爭議案件受理上的特殊程序性決定了人民法院應受勞動仲裁申請期限制度的約束,應當成為訴訟法上的制度,而不僅是勞動爭議仲裁法上的制度。在《調解仲裁法》頒行前,針對原60天仲裁期限性質的紛爭,《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《勞動解釋》)第三條實際確立了勞動仲裁申請期限是訴訟法上的制度,明確規定人民法院對超過勞動仲裁申請期限的案件應當受理,受理后查明無不可抗力或者其他正當理由的,依法駁回其訴訟請求。參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第153條規定:“當事人超過訴訟時效期間起訴的,人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的,判決駁回其訴訟請求。”與《勞動解釋》第3條規定相比,兩者的規定基本是相同的,可見原勞動仲裁申請期限與訴訟時效期間基本相同。在此基礎上,《調解仲裁法》第27條明確規定了勞動仲裁時效制度,規定了中止和中斷制度。至此,勞動仲裁時效與訴訟時效除前者為一年,后者普通時效為二年外,兩者在本質上是一致的,均為消滅時效,都是自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起算,都具有法定性,在特定情況下可以中止、中斷。

由此可見,本案可以適用《訴訟時效規定》第十一條的規定。這樣,為陳某要求適用《訴訟時效規定》第十一條規定認定本案債權與前案債權系同一債權從而導致仲裁時效中斷提供了理論支持。

3)本案中陳某主張2009年度獎金債權與前案仲裁申請中的2008年度獎金債權不是同一債權

同一債權是指債權債務主體唯一,債權債務內容唯一的單一之債。債之要素是決定債之同一性的重要組成部分,債權人、債務人、債之標的之給付及債之發生原因均系債之要素。債是法律上可期待的信用,其債權內容在債形成之時即已經確定,時間因素對其內容和范圍不再起作用。

年度獎金從本質上講,是用人單位對員工這一年度工作業績的認可和獎勵,也是對勞動過程的一種“已然性”、“過去式”的支付。首先,在債的發生原因上,陳某2009年度獎金債權與2008年度獎金債權是分別基于雙方2009年勞動合同與2008年勞動合同而產生的。其次,債之標的的給付上,2009年度獎金與2008年度獎金又分別是A公司對陳某2009年工作成績與2008年工作成績的認可,雖然前后兩種債的給付標的在實物表現形式上都是貨幣,但在本質上卻分別是先后兩年勞動成果的對價。再者,債本身所具有的期待性決定了債權內容在債形成之時即已經確定。不同于工資債權,年度獎金的發放是企業根據實際經營情況所享有的一定的自主經營權,所以陳某2009年度獎金債權形成于企業在本年度末根據效益業績作出的發放決定,債的形成時間的不同也致使前后兩個債權內容不同一。

由此可見,陳某要求的2009年度獎金債權與前案的債權在債之標的之給付及債之發生的原因等債之要素上存在不同,時間因素對債權內容和范圍發揮作用,與前案仲裁申請中的債權并不是同一債權。

小結

根據《訴訟時效規定》第十一條的規定:權利人對同一債權中的部分債權主張權利,訴訟時效中斷的效力及于剩余債權,但權利人明確表示放棄剩余債權的情形除外。陳某雖在2010年3月11日因前案向仲裁提出申請,但其所主張的2009年度獎金債權與其在前案中的債權并非同一債權,其在前案中不存在主張本案權利的內容。故陳某申請A公司支付2009年度獎金的仲裁時效期限并不因前案而構成中斷情形。

2、孕期未請假曠工被辭退是否合法

案情簡介

女工胡某于2008年進入某公司公司工作,并簽訂勞動合同。2009年2月胡某被確診懷孕,同年3月2日,胡某因感冒去醫院就診,醫生建議休息幾天。胡某于3月2日、3月3日向某公司公司申請病休,但沒有得到某公司公司的批準,3月5日胡某打電話給某公司公司部門主管,電話未通,之后用短信向主管請假,但沒有得到回復,之后胡某也沒有到某公司公司辦理請假手續或補交請假手續。3月10日某公司公司以胡某隨意曠工為由向胡某發出了解除勞動合同通知書。胡某對此不服,于2009年3月18日向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,同年4月29日勞動爭議仲裁委員會以胡某請假存有瑕疵為由駁回了胡某的仲裁請求。胡某對裁決不服,向法院提起了訴訟,要求某公司公司撤銷其作出的解除勞動關系的決定,并向胡某支付違法解除勞動合同期間的報酬。

裁判結果

法院經審理認為,原告胡某在打電話未通后以發短信的方式向主管請病假,但并沒有得到部門主管的相關回復,嗣后胡某也沒有再去某公司公司辦理請假手續或補辦請假手續,也沒有去某公司公司上過班,胡某上述請假方式不符正常的請、銷假流程,在未得到某公司公司同意病假的明確答復情況下,便自行休息應視為曠工。根據某公司公司有“員工連續曠工三天視為自行辭職”的規章制度的情況下,某公司公司解除與胡某勞動合同是合法的。

一審人民法院判決如下:駁回原告胡某的訴訟請求。

胡某不服,提起上訴。

二審審理中,胡某于2010年4月1日明確表示不要求繼續履行勞動合同。中院經審理認為,胡某當時屬懷孕時期,且據醫生醫事證明書,胡某該段時間確需要休息。胡某在打電話未通后以發短信的方式向主管請病假,在沒有得到部門主管的相關回復的情況下直接未去公司上班的行為確實不符合某公司公司的員工守則的規定。但是,某公司公司在明知胡某懷孕的情形下,即使某公司公司主管確實沒有收到胡某發來的請假短信,也應當向胡某了解其缺勤的緣由,并給予其辯解的機會,聽取其辯解,之后再作出對胡某如何處分的決定,而不應在未履行聽取辯解程序性的義務前,直接作出解除勞動合同的約定并發送解除勞動合同通知書。因此,某公司公司解除與胡某勞動合同的程序存在瑕疵,其解除勞動合同行為違法,應當予以撤銷。

中級人民院判決如下:一、撤銷區法院一審判決;二、某公司公司支付胡某勞動爭議期間工資9918.83元(自2009年3月11日至2010年3月31日按勞動合同約定的工資850元/月計算)。

律師點評

我們國家的勞動法律對于女工和未成年工予以特別保護,尤其是三期(孕期、產期、哺乳期)女工,除勞動合同法第三十九條規定的情形外不得隨意解除與三期女工的勞動合同。由于三期女工在這一時期身體狀況的特殊性,可能無法按照用人單位的規章制度做到事前病假申請,應當允許三期女工在事后進行辯解,用人單位也可以主動詢問三期女工缺勤的原因。如果三期女工確實是按醫囑需要休息,那么用人單位在這一特殊時期應當容忍三期女工請假上的程序瑕疵。

本案中,正是由于胡某懷孕這一特殊情況,要給予胡某一定的特別保護,某公司公司則要承擔一定的程序上的特別義務,應當向胡某了解其缺勤的緣由,并給予胡某辯解的機會,聽取其辯解,之后再根據實體情況作出對胡某如何處分的決定。某公司公司就是因為沒有履行這一特別的程序上的義務,所以其解除與胡某勞動合同違法,要承擔相應的法律責任。

3、是否有病就可以享受醫療期

案情簡介

  原告周某某于1997年3月12日入職被告深圳市某電器公司,擔任模具工程師,雙方多次簽訂勞動合同,最后一次勞動合同期限自2005年1月1日起至2005年12月30日止。2005年12月23日,深圳市某電器公司表示勞動合同期滿后不再與周某某續約,并通知周某某無需再上班,公司會照常發放其從次日到勞動合同期滿之日的工資。當日下午,周某某到深圳市某私立醫院進行體檢,診斷結果是:“骨盆未見明顯異常,右髖骨輕度骨質增生”,醫囑:“注意休息,避免過度活動。”周某某隨即向公司提出,其身患骨質增生,需要休息治療,根據其參加工作年限以及在電器公司的工作年限,電器公司應給予其9個月的醫療期,在這9個月的醫療期內,不得解除雙方勞動合同關系。但電器公司并未同意周某某的要求。周某某遂在2006年1月6日向深圳市龍崗區勞動仲裁委員會申請勞動仲裁,請求電器公司支付其解除勞動合同的經濟補償金26491.5元及50%的額外經濟補償金13245.75元,支付周某某9個月醫療期的工資17661元。勞動仲裁委員會經審理后裁決駁回周某某的仲裁請求。周某某對仲裁結果不服,向深圳市龍崗區人民法院提起訴訟,并提出上列訴訟請求。


裁判結果

 法院審理認為,員工醫療期是“企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限”。對于何謂“患病”,相關法律法規并未作出明確界定,但根據“停止工作治病休息”的限定條件,可以看出此處的“患病”并非泛指一切疾病,而是達到需“停止工作治病休息”程度的較重疾病。根據原告提交的X光檢查報告,本案中被告患輕度骨質增生,此種疾病是否需要“停止工作治病休息”是確定能否給予被告醫療期的關鍵。

   通過查詢可知骨質增生的一些基本知識。骨質增生,是指骨關節邊緣上增生的骨質,也就是人們通常說的骨刺又稱骨贅,是骨性關節炎的一種表現;40歲時,幾乎90%的人負重關節都有或多或少的增生改變。骨刺的生長是由于骨關節的失穩以致人體負重應力的改變而產生的一種防御性反應。它的形成可使失去穩定性的骨關節得以加強,從而有利骨關節的穩定性,所以如果沒有出現明顯壓迫神經、血管或脊髓癥狀的,我們沒有必要想方設法將它去掉。

從骨質增生的病理看,骨質增生并非較重疾病。本案中,周某某被診斷有“輕度骨質增生”,其據此要求給予9個月的醫療期明顯缺乏事實依據。此外,即使根據周某某提交的深圳市某醫院門診病歷,亦表明周某某就診時醫生建議只是“注意休息,避免過度活動”;顯然,醫生上述建議并非認為被告的病情已經達到需“停止工作、治病休息”的程度。綜上,周某某不具備給予其醫療期的條件,其要求電器公司支付9個月醫療期工資的訴訟請求,法院不予支持。

周某某主張其被電器公司無故辭退,則應當提交證據證明。本案中,周某某無任何證據證明電器公司將其辭退的事實,應承擔舉證不能的責任。其次,電器公司足額發放了周某某12月工資,這印證了電器公司關于“勞動合同12月30日終止,最后一周沒有要求被告上班,但仍如期發放工資”的陳述。此外,雙方勞動爭議發生在12月23日,此時距離勞動合同期限屆滿僅有7天,電器公司冒著支付解除勞動合同經濟補償金的風險無故辭退周某某有悖于常理。法院確認電器公司并未辭退周某某,雙方勞動合同系期限屆滿終止。周某某請求電器公司支付解除勞動合同的經濟補償金以及50%額外經濟補償金,法院不予支持。龍崗區人民法院依照《民事訴訟法》第六十四條,以及參照勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第二條之規定,作出判決:駁回原告周某某的訴訟請求。

  一審判決后,周某某不服,上訴至深圳市中級人民法院。深圳市中級人民法院審理后,判決駁回上訴,維持原判。該判決現已發生法律效力。

律師點評

 本案涉及勞動法上的“解雇保護”制度。該制度從理論上講,是指解雇的權利受到國家法律的制約,這種制約只適用于雇主,對雇員不適用,它是勞動權的內容,源于法律對勞動者生存權的保障。司法實踐中,因解除勞動合同導致的糾紛屢見不鮮,許多勞動者因為對勞動法律制度的誤解,導致權利受損,本案涉及的“醫療期解雇禁止”與“勞動合同解除與終止”就是實踐中容易出現誤解的法律問題。

享受醫療期的員工的“患病”不應當包括職業病,受傷不應當包括“工傷”。

   首先需要明確,享受醫療期的員工的“患病”不應當包括職業病,受傷不應當包括“工傷”,職業病及工傷待遇問題受《工傷保險條例》等其他法律制度調整,與醫療期的相關規定并無關系;其次,這種“患病”應當是較重疾病,達到需要“停止工作,治病休息”的程度,如果勞動者傷風感冒,頭痛腦熱都可以享受醫療期待遇,那么這樣的法律制度就極易導致被濫用。本案中,法院所以認定周某某不應享有醫療期待遇,正是因為周某某患輕度骨質增生,沒有醫院關于其需要“停止工作,治病休息”的醫囑。3、醫療期待遇的內容是勞動者在醫療期內享受醫療期工資以及醫療保險等待遇。

  關于醫療期工資,根據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第59條的規定:“職工患病或非因工負傷治療期間,在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費,病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付,但不能低于最低工資標準的80%。”勞動者依法享有醫療期是其能夠享受醫療期待遇的基礎。本案中,周某某不具有享有醫療期的條件,因此法院駁回了周某某請求電器公司支付9個月醫療期工資的訴求。

   勞動合同終止的情形包括勞動合同的期限屆滿、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇等勞動合同終止條件的出現

在我國,勞動合同解除與勞動合同的終止是兩種不同的法律制度,實踐中,應當對勞動合同解除與勞動合同終止進行區分。勞動合同終止的情形包括:(1)勞動合同的期限屆滿。本案就是此種情形,法院確認周某某與電器公司系勞動合同終止而非解除。(2)勞動合同終止條件的出現,這種條件有:勞動者開始依法享受基本養老保險待遇;勞動者死亡或者被人民法院宣告死亡或宣告失蹤;用人單位被依法宣告破產;用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散等。

 《勞動合同法》施行之前,勞動合同終止的,用人單位無須支付經濟補償金;《勞動合同法》施行之后,勞動合同期限屆滿導致勞動合同終止,以及用人單位因被宣告破產等原因喪失主體資格導致勞動合同終止,用人單位同樣需要支付勞動者經濟補償金。《勞動合同法》將勞動合同因履行期限屆滿而終止的情形納入支付經濟補償金的范圍,從根本上杜絕了用人單位為逃避經濟補償金支付責任,與勞動者簽訂短期勞動合同,使勞動合同短期化的現象;但是應當引起注意的是,《勞動合同法》在維護勞動者權利的同時兼顧用人單位的利益,規定了例外情況,即勞動合同履行期限屆滿,如果用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的,用人單位則不需要支付經濟補償金。

   在勞動合同解除的諸多情形中,除勞動者提出動議協議解除、用人單位單方過失性解除、勞動者單方預告解除三種情形之外,用人單位均要支付勞動者解除勞動合同的經濟補償金

勞動合同解除則包括協議解除和單方解除。協議解除是用人單位與勞動者雙方協商一致,解除勞動合同的情形,協議解除可由用人單位提出動議,也可由勞動者提出動議二者的區別在于由勞動者提出動議協議解除勞動合同的,用人單位無須支付經濟補償金。而單方解除又包括用人單位單方解除和勞動者單方解除。其中,用人單位單方行使勞動合同解除權,有下列三種情形:(1)過失性解除,又稱過失性辭退,勞動者的重大過失是用人單位行使解除權的條件。(2)非過失性解除。勞動者無過錯但基于客觀情況變化導致勞動合同無法履行。(3)經濟性裁員。

   此外,勞動者單方解除包括:(1)勞動者單方預告解除,即勞動者的辭職權。根據法律規定,勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位;如在試用期內,勞動者提前三日通知用人單位也可以解除勞動合同。(2)勞動者單方即時解除。根據我國現行法律,用人單位有下列情形之一的,勞動者可以無須提前通知而單方解除勞動合同:(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;(五)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。根據法律規定,上述勞動合同解除的諸多情形中,除勞動者提出動議協議解除、用人單位單方過失性解除、勞動者單方預告解除三種情形之外,用人單位均要支付勞動者解除勞動合同的經濟補償金。需要注意的是,司法實踐中,用人單位非法辭退勞動者,勞動者未請求恢復勞動關系,而是通過申請勞動仲裁等方式向用人單位追討經濟補償金,一般視為用人單位提出動議,雙方協商一致解除勞動合同的情形,人民法院對勞動者的請求予以支持。

  本案勞動爭議發生在《勞動合同法》2008年1月1日施行之前,作為原告的勞動者并無任何證據證明存在著勞動合同解除的事實,反之,電器公司卻有足夠證據證明雙方系勞動合同履行期限屆滿而終止,因此法院未支持周某某關于解除勞動合同經濟補償金及額外經濟補償金的請求。

   解雇保護制度的本義是保護勞動者的合法權利,但由于權利保護的細節化使得其具體制度較為繁雜;同時,《勞動合同法》與《勞動法》等新舊法律法規的不同規定使得把握解雇保護制度愈加困難。因此,糾紛發生時,對普通勞動者而言,不僅僅是要浮光掠影了解基本的勞動法律制度框架,還應當認真理解具體的規則。否則,可能像本案中的周某某一樣,陷入訴訟的不利境地。


義行法眼

1、合同解除能否得到經濟補償金的問題?

1、單位提出協商解除的,需支付經濟補償金

2、員工提出協商解除的,不需支付經濟補償金。

3、單位即時通知員工解除勞動合同(員工存在過失情形),如:試用期用不符合錄用條件、嚴重違紀、造成重大損害、兼職,對本職工和有嚴重影響或經提出拒不改正的、以欺詐、脅迫或乘人之危訂立勞動合同、被追究刑事責任的,不需支付經濟補償金。

4、單位預告通知員工解除勞動合同(員工不存在過失情形),如:患病或非因工負傷醫療期滿不能從事原工作也不能從事另行安排工作的、不能勝任工作,經培訓或調崗后仍無法勝任的、勞動合同無法履行或者無法達成變更勞動合同協議的,單位需要提前30天或支付一個月工資,需支付經濟補償金。

5、單位裁員解除員工的,如:破產、經營困難、轉產,重大技術革新或者經營方式調整、客觀情況發生重大變化,需支付經濟補償金。

2、如何計算經濟補償金?

1、2008年1月1日以前簽訂延續到2008年1月1日以后的勞動合同經濟補償金的計算:

舉例:某員工是04年3月進公司的,合同簽訂到08年6月1日,08年6月1日續簽,續簽的合同將于2010年5月31號到期,如何計算經濟補償金?

經濟補償金計算時間從2008年1月1日起至2010年5月31日,共2.5個月工資。

注:《勞動法》未規定終止勞動合同給予經濟補償金,《勞動合同法》對此有所突破,應按照法不溯及既往的原則,在計算終止勞動合同經濟補償金的計算年限時,應從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起開始計算,不包括2007年12月31日之前的工作年限。    

2、2008年1月1日以前簽訂的勞動合同經濟補償金的計算:

勞部發[1994]481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條,經勞動合同當事人協商一致,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應根據勞動者在本單位工作年限,每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金,最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。

注:用人單位提出解除勞動合同的,才有經濟補償金。

3、2008年1月1日以后簽訂的勞動合同經濟補償金的計算:

《勞動合同法》第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

3、勞動合同期滿是否有經濟補償金?

除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的理解?

勞動合同期滿后分3種情況:

1、單位主動提出不與勞動者續簽的,應支付經濟補償金。

2、單位沒有降低報酬等條件的情況下勞動者個人提出不續簽的,單位不需要支付經濟補償金。

3、單位降低報酬等條件的情況下勞動者個人提出不續簽的,應支付經濟補償金。

4、員工入職后,簽訂勞動合同前,經體檢發現不符合公司體檢要求,此時公司能不能決定不予錄取?

員工一旦入職,即使沒有簽訂勞動合同雙方之間的勞動關系也已經建立,此時不存在是否錄用的問題,而是勞動關系解除的問題。如果雙方約定了試用期,同時將“沒有不適宜從事本崗位工作的疾病”明確規定為錄用的條件,那么試用期內,單位可以以在試用期內不符合錄用條件為由解除勞動關系,否則是不得單方解除勞動合同的。

5、員工與單位之間的勞動合同到期前一月,員工發現自己懷孕了,此時的勞動合同應如何處理?

按照《勞動合同法》第四十五條的規定,此種情形下勞動合同應順延至員工孕產期、哺乳期結束。

6、是否勞動者在孕期用人單位在任何情況下都不得解除勞動合同?

   按照《勞動合同法》第四十二條的規定,勞動者在孕期用人單位不得依據勞動合同法第四十條和四十一條解除勞動合同,但是用人單位可以依據勞動合同法第三十九條與勞動者解除合同。例如:勞動者在試用期被證明不符合錄用條件;嚴重違反單位規章制度;嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損失的;勞動者被追究刑事責任的;因勞動者原因導致勞動合同無效的。


六、律師司法實務

1、  解除勞動合同通知書

             (適用過錯解除情形)

                                                        編號:       年    號

****員工  :

因你                                       ,嚴重違反了公司規章制度,根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規定及公司的相關規章制度,公司決定與你解除勞動合同,解除決定即時生效。請你接到通知后      日內完成離職交接工作。

                       公司(蓋章)     年 月 日                                        

2、 解除勞動合同協議書

甲方:                                                    

乙方:            身份證號:                                              

戶籍所在地:                                                

   現住址:                                                    

本單位工作起始時間:     年    月   日至       年    月   日

現           ,乙方與甲方在       年  月  日簽訂編號為           的勞動合同于            年  月  日予以解除,勞動關系同時終止。

甲方向乙方支付經濟補償金    個月,每月標準      元,共計        元。經濟補償金      年   月一次付清,特此協議。

本協議由雙方簽字蓋章,協議書一式兩份,由雙方各收執一份。


甲  方:(蓋章)                       年      月       日


乙  方:(蓋章)                       年      月       日

3、勞動合同變更協議

甲方:

乙方:

  甲乙雙方于   年  月  日簽訂了勞動合同,現雙方根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條的規定,在公平、自愿、平等、協商一致的情況下對上述合同內容作如下變更,變更協議與原勞動合同具有同等效力,未作變更部分仍按原勞動合同履行:

第一條:

第二條:

....................

甲方:    年  月  日                  乙方:   年  月  日

4、終止勞動合同通知書

          員工:

我公司與你于      年   月   日簽訂的勞動合同將于   年   月  日到期,根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第(一)項的規定,現公司通知你,你與公司的勞動合同到期將終止。

若你具備《勞動合同法》第四十二條規定的情形之一的(見附件),請你接到該通知之日起     日內向公司說明情況,否則一切法律后果由你承擔。

               公司:

                      年   月   日

附:《勞動合同法》第四十二條

第四十二條 勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

(五)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。



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業內新聞

1、今年“新土改”系列政策有望“破冰”

在政策鼓勵下,與農民切身利益相關的“新土改”在全國多個地區正在如火如荼地展開,農民從中得到實在的好處。而未來,農村經營性集體建設用地可以有條件流轉以后,將促進土地要素在城鄉一體化過程中更加合理、有效和科學地進行市場化配置。不過專家還表示,新土改的同時風險亦初現,需完善體制機制。

一、突破:多地逐步放開農地流轉限制

1、新土改破冰

2013 年,農村土地制度改革受到了前所未有的關注,中央層面和地方政府的聲音空前密集。十八屆三中全會、中央經濟工作會議分別作出了重要部署。按照“試點先行”原則,安徽、浙江等省市政府紛紛頒發政策條文,解除農村經營性集體建設用地流轉限制,推進農地入市工作。

作為國土部確定的 8 個地級市試點之一,浙江省嘉興市的“新土改”試驗被業界稱為“嘉興模式”。在嘉興市海鹽縣百步鎮得勝村的農民鐘雪根表示,自從土地確權流轉出去后,他們家 5 口人,每年可以領到一萬塊錢的土地分紅。

以前農民主要的收入來源是依靠耕種土地,由于一年四季都需要耕種,沒有更多時間外出務工,而來自土地的直接收入并不理想。施行土地流轉后,愿意種地的人可以承包更多別人的土地。更重要的是,經過確權后,那些將自己的土地流轉出去的村民,既不用再關心土地,可以放心外出打工,還可以獲得“流轉”后的穩定增值收益。

據了解,海鹽縣有一個縣、鎮、村三級土地流轉服務中心,現在農村土地承包經營權流轉都可以通過該平臺辦理。浙江省農業農村工作辦公室副主任邵峰介紹,現在土地流轉供不應求,只要流出來就有人要。

現行土地管理法規定,農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。這意味著,在原先的制度框架內,農村集體用地無法通過招拍掛等方式入市流通,相關權益也無法通過市場化途徑進行分配,同時也限制住了農民獲得更多的財產性收入。

目前,這種“二元結構”的制度束縛正在改變。十八屆三中全會明確提出,建立城鄉統一的建設用地市場。在符合規劃和用途管制前提下,允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股,實行與國有土地同等入市、同權同價。

業內分析認為,打破城鄉二元制的土地結構限制,尤其是農村經營性集體建設用地可以有條件流轉以后,將促進土地要素在城鄉一體化過程中更加合理、有效和科學地進行市場化配置,使得農村集體用地在市場化流轉方面更為順暢。

2、各摸各的石頭各過各的河

海鹽縣的改革只是現在全國各地開展土改試點工作的一個縮影。實際上,2013 年深圳、安徽、重慶、浙江等省市政府都相繼出臺官方指導性文件,土地流轉試點多方突圍,可謂“各摸各的石頭各過各的河”。

土地資源十分稀缺的深圳曾在上世紀 80 年代推出“土地有償使用”模式,并迅速成為地方政府推動經濟的重要政策工具。如今,新增土地空間幾乎為零的深圳,在“新土改”的探索工作上,比全國其他試點城市顯得超前。與上世紀 80 年代的“土地有償使用”類似,深圳是將農地直接入市的首個嘗試者。2013 年 1 月,深圳市政府發布“1+6”文件,鼓勵農村符合規劃的合法工業用地進入市場。

在此基礎上,2013 年 12 月 20 日,深圳市寶安區福永街道鳳凰社區的 A217-0315 地塊將作為國內首塊農村集體工業土地進行正式拍賣。從其出讓條件來看,該宗地的收益分配方式為:所得收益 70% 納入市國土基金,30% 歸原農村集體經濟組織繼受單位。

CRIC 研究中心分析師房玲表示,深圳此宗土地采用的利益分配方式雖然短期收益較少,但是從長遠來看,收益更加穩定持久。這是一次大膽的嘗試這種利益分配方式可以起到很好的激勵作用,鼓勵各個社區將尚未進行開發建設的、符合規劃的合法工業用地拿出來,使得政府在執行層面面臨的阻力減少。

與土地資源相對稀缺的深圳不同,傳統的農業大省安徽于 2013 年10 月啟動了全國范圍內首單農地經營權流轉信托計劃。安徽的土地信托試點,是在不改變農村土地農業用途及權屬的前提下,土地承包人將其承包的土地使用權在一定期限內委托給受托人進行資本化運作,土地收益則歸受益人所有。這個信托計劃中土地增值收益的 70% 將分配給農民。

在啟動國內首個土地信托計劃之后,安徽省 2013 年 11 月發布《關于深化農村綜合改革示范試點工作的指導意見》,提出 2015 年底前實現農村集體所有的建設用地、農用地、未利用地和農村范圍內的國有土地確權登記發證全覆蓋,并允許集體建設用地通過出讓、租賃等方式依法進行流轉。

廣為人知的還有重慶的“地票”模式。重慶市通過把農村閑置、廢棄的建設用地復墾為耕地,騰出的建設用地指標優先保障農村自身發展后,節余部分以市場化方式公開交易即形成地票,并成為在全市規劃建設范圍內使用的指標。

重慶市國土部門相關負責人表示,重慶市在改革中推進了多項重點工作,包括開展農村建設用地復墾,成立農村土地整治中心,提供有保障的地票來源;強化制度建設,對復墾、驗收、交易、使用各環節進行規范,形成了相對完善的制度體系等。此外,浙江溫州也在 2013 年 8 月出臺《農村產權交易管理暫行辦法》,自 2013 年 10 月 1 日起,包括農村土地承包經營權、依法可以交易的農村房屋所有權、依法可以交易的農村集體經營性建設用地使用權等 12 類農村產權,都已可以通過溫州市農村產權服務中心進行交易。

二、“資本入村農民出局”風險初現

“新土改”中勇于進行試點的城市大多是根據各自城市實際情況摸著石頭過河。不過,在探索中出現的一些問題尤其是個別地區“資本入村”帶來的農民失地“出局”風險也引發社會關注。

被譽為“中國改革第一村”的安徽省鳳陽縣小崗村近年來大力推進土地流轉,將土地集中后轉包、轉租招商引資,以期借工商資本“入農”帶動經濟發展。但小崗村在“土地流轉”的過程中,工商資本大舉進入帶來新氣象的同時也出現了不少新問題,如企業經營的土地出現大面積拋荒與閑置,行政力量過多介入致使流轉中部分農民權益受損,引發當地群眾的不滿和質疑。據了解,當地還出現了一些侵害農民權益的流轉“走樣”現象。比如,流轉中出現“以租代征”苗頭,農民存在失地風險;需求不足導致的流轉率“虛高”;甚至出現農民在違背自己意愿的情況下被迫離開自己土地。

當地的農委干部和農民也已經意識到,土地流轉用途缺乏更細化的管理規定,“資本入地”也缺乏相應的退出機制。究其根源是目前土地流轉進入門檻不嚴,從而對進入的工商資本缺乏有效監管和制約。

有分析指出,鳳陽縣小崗村在“新土改”探索中所遇到的問題和面臨的風險具有普遍性的意義。在土地流轉過程中,因監管不嚴而存在的其他方面的隱患還有:將非經營性建設用地強行轉化為經營性建設用地,強制農民進行土地流轉,甚至占用農民耕地等亂象在各地時有發生。用地失控現象屢見不鮮,侵害了農民自身的權益。

對于這些問題,業內認為,應該警惕“新土改”過程中因為土地流轉出現的“與民爭利”等風險和隱患,同時快速建立和完善“土地流轉”的相關配套政策。

三、今年或出多項配套政策

有消息稱,相關政策有望在城鎮建設用地范圍以外的經營性集體建設用地的有償出讓、交易方式、收益分配方式等方面做出具體規定。

中央農村工作領導小組副組長陳錫文在談到“新土改”時曾明確指出,土地改革有 3 條底線不能突破:第一,不能改變土地所有制,就是農民集體所有;第二,不能改變土地的用途,農地必須農用;第三,不管怎么改,都不能損害農民的基本權益。

在業內看來,未來大規模大范圍的“土地流轉”試點改革已是大勢所趨。因此,當前亟待建立和完善的制度,鼓勵土地流轉和保障農民權益的雙向配套機制。

此外,應不斷完善農民流出土地的利益分配機制,比如,鼓勵農民流出土地,鼓勵工商資本從事農民難以從事的農業上下游配套產業。同時,還要賦予農民對土地流轉收益更多談判權,建立跟隨糧價和物價掛鉤的租金增長機制,維護農民權益。

多位業內人士預測,今年相關部門或將密集推出一系列新土改政策措施。除了修訂《土地管理法》,頒布《農村集體土地征收補償條例》、《關于開展農村集體經營性建設用地使用權流轉試點工作的指導意見》等,還可能部署開展宅基地制度改革試點。有消息稱,相關政策有望在城鎮建設用地范圍以外的經營性集體建設用地的有償出讓、交易方式、收益分配方式等方面做出具體規定。

以農村土地管理制度改革為主的新一輪土地改革被稱為“新土改”。2013 年,一些試點城市在“新土改”方面開始新的探索,農民的財產性收入也相應增加,特別是“農地入市”的路徑逐漸明晰之后,整個土地市場格局也有望發生改變。隨著破解城鄉二元經濟結構和新型城鎮化建設的鼓點加快,起關鍵作用的“新土改”如何推進也顯得愈加重要。


2、住建部力推村莊整治

2013 年住建部部署、參與的全國農村人居環境摸底調查結果顯示,我國大多數村鎮存在“臟、亂、差”現象。日前,住建部發布《村莊整治規劃編制辦法》,力推村莊整治,而未來房產稅立法或將含村鎮房屋。

“枯藤老樹昏鴉,小橋流水人家”,如今的村鎮。與馬致遠筆下描述的優美、恬靜的村鎮景色已經大有不同。根據住建部 2013 年部署、參與的全國農村人居環境的摸底調查,大多數的村鎮均存在“臟、亂、差”現象。對此,住建部村鎮建設司司長趙暉解釋,過去的城鎮化模式下,忽視了村鎮的規劃,存在照搬城市方法編規劃和搞整治;運動式推進,忽視傳統文化和當地特色的情況。這一問題或將在新型城鎮化背景下,得以彌補。日前,住房和城鄉建設部發布《村莊整治規劃編制辦法》要求各地基于當地的鄉村特色,并從改善村莊公共環境和配套設施等方面開展規劃編制,提出針對性的整治規劃,改善村鎮的人居環境。

村鎮建設缺失

住建部村鎮建設司司長趙暉表示,城鄉二元結構下,小城鎮是一個好東西,但發展得并不好,其中基礎設施、配套、人居環境,都存在很大缺失。因此,改善村鎮人居環境需要完善城鄉規劃,劃定城市開發邊界,控制農村地區的建設強度;與此同時,也要推進村莊的的規劃編制,制定村莊風貌控制要求。也因為此,住建部編制了《村莊整治規劃編制辦法》,各地編制村莊整治規劃要注重深入調查、準確了解村莊實際情況、避免大拆大建和貪大求洋,尊重現有格局和當地特色。此外,在落實村莊整治規劃不可缺失的一環是需要加大村莊道路、垃圾污水治理、危房改造等基礎設施的建設力度。

房產稅或囊括農用房

專家表示,基礎設施的建設是提高村鎮人居環境改善的重要一環,但涉及到大量資金缺口待解的問題。而村鎮缺少內生發展動力,沒有穩定的財政來源,是村鎮發展薄弱的一大原因。據了解,由于農村產權制度、集體土地流轉尚未建立,村鎮一級的財政來源較少,大多來自于中央財政的“一事一項”的轉移支付。以 2013 年為例,中央財政用于“三農”的支出安排合計 1.38 萬億元。業內認為,培育村鎮的內生發展動力的關鍵,應推進房地產稅的征收,逐步提高房地產稅占地方政府稅收的比重,使地方政府的精力從招商引資向提高城鎮人居環境轉移。一位接近住建部的人士則表示,目前三中全會提出要建立房地產稅,這其中不只包括城市土地,還包括農村的集體土地。目前在房地產稅立法的研討上,已經開始考慮在理清產權屬性的背景下,把農村集體土地上的合法房產納入房地產稅稅收體系的可能性。


3、多地密集查處小產權房

近日,在國土部、住建部的聯合部署下,多省市正在開展“小產權房”的密集查處工作。專家認為,盡管“小產權房”因為價格低廉而擁有大量的購買群體是基本事實,但是其在建和銷售行為是國土資源、住建部門明令禁止的違法違規行為,當前多省市的密集清查行動,則進一步顯示出主管部門對在建、在售項目的“零容忍”態度。

多地密集查處小產權房

近日,在國土部、住建部的聯合部署下,多省市正在開展“小產權房”的密集查處工作。目前,北京市昌平區、河北省石家莊市欒城縣、內蒙古呼和浩特市賽罕區、海南省海口市、廣東省廣州市花都區已經組織拆除了一批“小產權房”。此外,河南省召開全省視頻會議部署相關工作,并向省主管領導專題匯報,以兩廳名義起草緊急通知;陜西以兩廳名義召開了縣一級視頻會,并在省國土資源廳成立了工作機構;江蘇已要求各市按時上報摸排及案件查處情況。國土部執法監察局負責人近日表示,各地要按照要求堅決做到“三個一批”,即堅決拆除一批“小產權房”,堅決查處一批典型案件,嚴肅追究一批有關責任人員的責任。另據了解,國土資源部已組織人員先后赴 5 省(市)督辦“小產權房”違法用地查處工作。

兩部委“堅決遏制”

國土資源部副部長徐德明表示,違法建設、銷售“小產權房”,違反了土地利用總體規劃和城鄉建設規劃,不符合土地用途管制制度,擾亂了土地市場和房地產市場秩序,危害性極大。要準確把握認真貫徹落實黨的十八屆三中全會精神,堅決查處違法建設、銷售“小產權房”行為。住房和城鄉建設部副部長齊驥也指出,“小產權房”問題危害很大,我國現行法律法規早就明令禁止。但是,受利益驅使,一些地方的農村集體組織、村民和開發單位違法占用農村集體土地,建設并銷售“小產權房”。這種亂占濫用土地的建設和銷售行為,違反城鄉規劃法,破壞房地產市場秩序,成為影響社會穩定的隱患。各級住房和城鄉建設主管部門要把堅決遏制違法建設和銷售“小產權房”,作為當前一項重要的任務。

“轉正”幾無可能

專家表示,兩部委緊急下發通知部署“小產權房”清查工作,以及地方省市密集展開行動的一個直接原因是回應此前市場出現“小產權房”可以借機“轉正”的一些傳言。住建部政策研究中心研究員趙路興表示,十八屆三中全會關于農村集體經營性建設用地可以入市的政策紅利,引起部分市場人士的誤讀,認為“小產權房”有“轉正”之機。在這種“小產權房有望轉正”的誤讀面前,很多地方一度出現“小產權房”搶購熱潮,部分“小產權房”項目也借機漲價,并由此引發一輪成交熱。兩部委發聲部署清查工作正是希望糾正市場錯誤輿論,通過對嚴重違規的“小產權房”項目進行處理,向社會釋放明確信號。


4、2014 樓市調控告別“一刀切”

當前中國房地產以“市場化”為導向的改革背景下,中央政策正式告別“一刀切”趨向“分類調控”的思路已確立,2014 年將開啟全新的房地產長效發展機制建設周期與調控差別化的執行策略。無論是第十八屆三中全會還是中央經濟工作會議,中央的大政方針對房地產政策調控的指向已經明確,即淡化中央層面的直接行政調控,特別是直接針對房價的調控已經不再提,房地產調控地方差異化也更加明顯。

2014 年房地產調控大方向不變,即調房價與增供應思路繼續執行,總體基調上講是調控不放松,但有壓有保,以地方政府執行既有政策為主,分城市實行差別化控制。2014 年房地產調控將呈現三大趨勢:

一是城市區域嚴重分化不均,調控政策不會放松,但有保有壓。2013 年房價漲勢出現分化,決定了延續到 2014 年的調控差別化。國家統計局數據顯示,北上廣深等一線城市房價已經連續 3 個月同比漲幅超過20%,但另一方面,部分二三線城市卻存在去庫存壓力,房價上漲后續動力不足。住房城鄉建設部部長姜偉新在部署2014 年工作時明確表示:“2014年要保持房地產調控政策連續性和穩定性,執行好既有調控措施”,說明2014 年房地產調控大方向不變,即調房價與增供應思路繼續執行,總體基調上講是調控不放松,但有壓有保。無疑,行政管制手段退出,將采取過渡期的辦法,預計在 2015 年前后會逐漸全面退出。

二是中央調控告別“一刀切”,地方執行差別化,因地制宜。在2013 年 12 月 24 日舉行的全國住房城鄉建設工作會議上,住建部部長姜偉新表示,2014 年我國將更加注重分類指導,北上廣深等房價上漲快的城市調控政策將繼續從嚴,房價開始下跌城市將注重消化存量,控制新開發總量。不搞“一刀切”是符合實際情況的。過去 10 年調控的失敗經驗告訴我們,“北京生病,全國吃藥”的調控模式不可延續,中央層面上全局性的政策調控不會出現。一線城市和熱點二線城市限購限貸等措施短期難以退出,適當延遲改善性需求釋放及抑制投資性需求,仍將是 2014 年的主基調。

三是行政性調控逐漸淡出,改革方向凸顯市場化。2013 年房地產行業政策面有兩件意義深遠的事情值得關注:一是 2013 年 10 月 29 日,在中共中央政治局第十次集體學習中,明確了以市場化為主、以保障房為輔的住房供應體系建設;在提到供應體系建設時,會議前所未有地用了“千方百計增加住房供應”的措辭,促進供應被放到了前所未有的高度。二是2013 年 11 月 15 日,在三中全會最終公布的決定中,對房地產行業雖無明確表態,但諸如“處理好政府和市場的關系,使市場在資源配置中起決定性作用”、“建立城鄉統一的建設用地市場”、“完善城鎮化健康發展體制機制,推進以人為核心的城鎮化”等內容均毫無懸念地將對未來行業發展起到巨大推動作用。

(作者 亞太城市房地產研究院院長 謝逸楓)


5、地方房地產調控政策現分化

臨近月底,地方“兩會”密集召開,作為關乎國計民生的重要產業,房地產市場調控走勢向來是輿論關注的焦點。2013 年,房地產市場漲勢驚人,那么在新的一年,各地方的房地產調控將以怎樣的姿態面世?

日前,住房和城鄉建設部副部長仇保興表示,房地產政策如今有一個鮮明轉變,就是房地產要回歸“居者有其屋”的基本需求,回歸到城市空間的公平分配和使用上來,絕不能成為過度投資的渠道。房地產調控模式應該化整為零,如深圳的問題深圳解決,不必中央出政策。

據統計,截至 1 月 19 日,在各地的政府工作報告中,只有部分地區直接提及房地產調控,而涉及房地產調控的報告中,有關房地產市場的政策主要集中在兩大方面:第一,加大保障房供給力度,如浙江提到“開工26 27建設城鎮保障性安居工程住房 15 萬套,竣工 11.5 萬套”;第二,加快城中村、棚戶區和舊房改造,如寧夏提到“改造棚戶區 9.2 萬戶,安排資金3.4 億元,改造危窯危房 4.5 萬戶”。

但值得注意的是,各地政府工作報告對于有關房地產調控方面的表述不盡相同。如北京、上海這樣的一線城市在政府工作報告中對房地產調控有明確表述,要求“嚴格執行房地產調控各項政策措施,促進房地產市場平穩健康發展”,其中北京提出要“堅決保持房價基本穩定”,而上海則提出要“確保住房用地供應”。相比之下,二、三線城市居多的河北提出“促進房地產市場健康發展,支持住房改善性需求”。由此可見,各地方政府對于房地產市場的調控政策均各有特點,已經不是往常的“一刀切”手法。

未來的調控會更多調動地方的積極性,以地方為主是政策的一個趨勢;分類管理、化整為零的提法,就是由地方來承擔調控的主體責任,中央不再統一發號施令,一刀切。未來地方政府在房地產調控當中,會有更積極的表現空間,有些城市會進一步收緊,有一些城市會逐步放松,政策方面會出現明顯的差別化。

中原地產市場研究部監測數據顯示,從住房平均供求比來看,2012年,一線城市為 1.14,二線城市為 1.21,三四線城市為 1.39;而 2013 年,一線城市平均供求比降為 0.87,出現供不應求情況,而二線城市及三、四線城市則顯得頗為穩健,供求比與 2012 年持平。

經歷了過去十年粗放且迅猛的發展,如今一、二、三線城市分化發展特征明顯,因此全國房地產市場已經很難用同一周期概括。2014 年,市場將在資金流動性偏緊的背景下量價增速回落,房地產調控政策也將逐漸回歸市場與保障的雙軌制。此外,以房產稅等市場調節手段將逐漸替代行政干預手段。

生產要素的集聚,促使勞動力向二三產業大批轉移,反過來增強這個城市城鎮化建設的吸引力和承載力。當產業聚集和城鎮化推進的“二重奏”越來越和諧時,農民市民化進程的速度也會越來越快。

同理,決定農民“進城”還是“出城”的根本因素,在于城市或農村誰的優勢更大,誰更有吸引力。也就是說,如果能享受到與市民同等的教育、醫療、文化、社會保障等公共服務,就能吸引農村富余勞動力徹底洗腳進城,逐步轉化為市民。如果農民進城后發現養老、醫療等保障依然與城里人有天壤之別,城市并非“安居之所”,那么他們可能一只腳剛踏進城市門檻又想抽回來。因此,新型城鎮化規劃的重點就不能放在增加了多少 GDP、多少投資上,而是要放在規劃多少農民進城、多少農民就業、農民享受多少公共服務、多少農民納入了城市社會保障等這些以農民為核心的民生問題上。惟有如此,“人口城鎮化”才不會淪為一句“空談”。

“逐水草豐美而居”,曾是遠古游牧民族遷徙的目的。如今,對于渴望進城的農民而言,他們的目的也是為了讓家人生活得更美好。因此,“如何規劃人”,“如何讓城鎮化真正惠及農民”,這兩根弦在新型城鎮化規劃的制定過程中一定要繃緊,不能急于求成,而要謹慎推進。畢竟心急吃不了“熱豆腐”。

城鎮化本身就是一種微縮的改革挑戰,與全面深化改革的大進程息息相關。有理由相信,隨著十八屆三中全會的改革精神得到全面落實,中國必將實現質量型城鎮化。


行業聚集

1、小議建設工程“黑白合同”

——讀《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十一條

江蘇義行律師事務所律師 付冬梅

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》)第二十一條,提出“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”,作為此司法解釋的一個核心內容,即該條所涉及的黑白合同規定,早已成為人們關注的焦點。在此,在借鑒學者們的經驗之談以及相關理論研究的基礎上來梳理下自己的理論體系,更是希望借此加深此知識的學習與研究。

所謂“黑白合同”,是指在交易過程中,交易雙方基于某種利益考慮(通常是為了規避政府部門的監管、實現交易目的),對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差額或者工期、質量標準、違約責任等實質性內容存在差異的兩份合同。其中黑合同,是指背離了中標通知書所記載的實質性內容,當事人另行簽訂的合同。而所謂的白合同,則是指根據中標通知書進行登記備案的合同。

從目前的情況來看,隨著政府規范整頓建筑市場力度的加大,黑白合同不是越來越少,相反,卻是越來越多。在建筑工程領域存在的“黑白合同”主要有兩種情形:其一,建設單位在工程招標前與投標人進行實質性談判,要求投標者承諾中標后按招投標文件簽訂的合同不作實際履行,另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行,以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。其二,建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后,由施工單位串通一些關系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同,或者干脆連招投標形式都不要而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。如施工單位借用高資質的單位即所謂的關系單位進行中標,以此中標合同進行備案,施工單位繼而為了降低成本,再與發包人簽訂雙方實際履行的合同,即黑合同。為此,黑白合同的表現形式,并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協議的形式出現,現在還采取了很多變通的措施。如發包人是房產開發商,要求承包人簽一個承諾書,高價購買發包人的房子,市價5000元,要求承包人買房子時付9000元。再比如建設工程的附屬設施等,這實際上都是黑白合同里的讓利內容,所以表現形式非常復雜。

的確,國家的相關法律規定以及市場供需關系強烈地影響著黑白合同的數量,甚至起著決定性的作用。尤其是對于必須進行招投標的工程,如果不招投標就不發開工許可證,為此,作為工程的發包人,他必須按照政府的要求去招投標。同時,招投標的標的是合理低價,是評標委員會評出來的,是發包人所無法左右的,當然這個合理低價之下依然有一個很大的降價空間,為此還有人愿意干這項工程,這種市場供需關系便決定了黑白合同的發展空間。現實中,我們很容易發現,一項工程存在兩個價格,兩個施工單位,兩份合同,一份是中標備案的合同,一份是雙方實際履行的低價合同,而因此產生的法律糾紛,可謂是層出不窮。尤其是關于工程價款的結算,存在著以哪份為根據的矛盾。《解釋》第二十一條,提出“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。的確,此一司法解釋的出臺為工程價款的結算提供了法律依據,使其有法可依。但是,此一解釋的出臺,預示著:白合同即中標備案的合同是有效的合同,而背離白合同實質內容的黑合同則是無效的,這也致使很多學者乃至法院在認定此類問題時,完全采納此種見解。在此,我不否認其積極意義,但是,我不得不說,此解釋亦存在一定的瑕疵,需要具體情況具體分析,而不能一改而論。

首先,對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目,即:大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同(即“黑合同”),將工程發包給施工單位施工,但為了應付政府部門的依法監督和檢查,而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者連徒具形式的招投標活動都沒有搞而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。很顯然,因其違反了法律、行政法規的強制性規定,根據合同法第五十二條的規定應屬無效,即此黑白合同均屬無效。在此,則不存在以哪份合同為結算依據的問題。

其次,依法不屬于必須招投標的工程項目,由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標,建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同,將工程發包給施工單位,但為了辦理有關建設工程手續而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的 “白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下,如果雙方已明確,“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行合同,即僅作為履行黑合同的手段而已,此時,我們認為此種黑白合同,就不屬于法律和行政法規禁止的行為,故“白合同”并不當然無效,但其效力僅限于當事人的意思范圍,即用以辦理手續,而不應直接以之作為結算工程款的依據;“黑合同”是否有效,則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益”、“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規定的合同無效情形,則應認定有效,并據以確定雙方的權利義務。在此,對于出現的工程款糾紛,我們建議以反映當事人真實意思的黑合同作為結算依據。

再次,因法律、行政法規未禁止當事人約定而地方政府或有關行政主管門禁止當事人約定的事項(如墊資帶資承包),當事人為規避地方政府或行政主管部門的規定而簽訂的“黑白合同”。對于此種情形,很顯然,白合同是為了履行黑合同而做的表面工作,是一種履行黑合同的手段而已。所以,我們在此應認定黑合同的效力,當然前提是黑合同不違反合同法第五十二條的規定,那么,對于出現工程款糾紛時,我們建議也不再在按照上述《解釋》的規定辦理,即以以備案的中標合同作為結算工程價款的根據,而是以實際履行的黑合同為結算依據。

對于此類主張建議,難免會受到部分學者的質疑,認為否認了《解釋》的積極性,造成了有法不依,違法法律規定的情形。然而,我們的出發點并非如此,我們不否認《解釋》二十一條的規定,但是,我們認為,《解釋》二十一條有其適用條件。即:僅適用于同一建設工程存在兩份實質內容不一致且無法確定何者為當事人真實意思表示的情形。對于當事人意思表示真實、意思表示明確,體現當事人真實意思,且不存在違法法律、行政法規強制性規定的合同,便應該作為確定當事人雙方權利義務的依據,即作為結算工程款的依據,而無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。另外,備案合同必須是真正的中標合同,必須是通過真實的招投標活動由當事人根據招投標文件簽訂的合同,而不是當事人出于辦理施工許可證等目的而簽訂的用以備案并明確約定不作實際履行的合同。否則,適用《解釋》第二十一條,則失去了其應有的意義。

綜上所述,《解釋》二十一條有其積極的進步意義,使建筑市場在其規范整頓下得以進一步的發展;但是,我們依然建議對其進行更深層次的研究,細化其適用的條件,完善其適用的情形,同時開闊其適用的視野,而不是一概而論,使其失去應有的法律價值。在此,在借鑒前輩理論的基礎上借此一議,希望起到拋磚引玉的作用,更希望獲得學者們的共鳴,為我們的法律事業貢獻微薄之力。



2、土地和房地產是城鎮化的重要載體

中國房地產業協會副會長朱中一日前表示,土地和房地產是城鎮化的重要載體。

推進以人為核心的城鎮化,產業支撐是城鎮化的重要基礎,土地和房地產是城鎮化的重要載體。房地產行業首先要關注老百姓的住房問題,就是把符合條件的農村轉移人口轉為城鎮居民,解決住房問題;其次要不斷完善市場配置和政府保障相結合的住房制度。

在城鎮化過程中,住宅業是為老百姓住有所居服務的重要民生行業,非住宅的商業地產、旅游地產、產業園區地產等,是為相關產業的轉型升級提供配套服務的基礎性產業。

推進以人為核心的城鎮化,需要不斷完善市場配置和政府保障相結合的住房制度,為擴大就業服務。要完善雙軌制的住房制度,推動形成總量基本平衡、結構基本合理、價格基本穩定的一個供需格局;既要增加新增的住房供應,又要盤活存量;既要新建又要發展和規范二手房市場和租賃市場,同時還要考慮將進城落戶的農民工的宅基地和房產作為資產流轉,提高他們在城市里購房和租房的能力。

在貫徹雙軌制住房工業體系的時候,不要與保障房市場的供應截然分開。像北上廣深這些城市,應考慮增加商品房的供應。但是供大于求的城市的政府怎么通過控制多余住房、控制租賃住房,很多城市都在探索。像貴陽可以把中小套型的房子租來,政府加一些補貼,租給符合條件的中低收入家庭,這樣政府也可以少建一些保障性住房來達到這一目的。


3、房產稅改革可能擺上“立法”通道

   十八屆三中全會決定中“加快房地產稅立法并適時推進改革”的最新表述,讓房產稅改革有了新期待。2014 年將可能是一個帶有漸變色彩的年份,伴隨著“加快立法”以及被放置到房地產稅制整體中考量,其影響將逐漸走向深入。

   “立法”將會先行

2014 年,房產稅改革可能進入“立法”通道。根據十八屆三中全會決定,“加快立法”在“適時推進改革”之前,這意味著“立法”將成為推動房產稅改革的重要路徑。發改委官員日前公開表示,2014 年擬研究推進房產稅法。中國財稅法學研究會會長劉劍文表示,第一步很有可能是國務院下設的財政、稅務、住建等相關部門聯合起草一個房產稅法草案。這個草案應該是在已有的房產稅暫行條例、房產稅在上海和重慶的試點情況和大量調研、內部征求意見的基礎上形成的。專家表示,相比破冰試點已近三年卻一直徘徊不前,房產稅改革一旦進入“立法”程序將會一步一步更有保障地向前推進,在全面深化改革的背景下,這項稅制改革不會遙遠,但需要一定的過程。

   直面公平難題

日前,國家稅務總局原副局長許善達在公開場合表示,推進房地產稅立法有兩個難點:一方面,隨著時間的推移,土地價值在升值,而房屋在貶值,稅基難以統一;另一方面,土地屬于國有,而房屋屬于私有,一個統一的稅如何對兩個不同的納稅主體征收,也是一個重大的挑戰。上海財經大學教授胡怡建認為,房產稅改革應兼顧公平和可操作性,而做到公平需綜合考慮增值、受益、能力負擔等多方面因素。一些專家也提出,如果說試點期間更多側重于差異化的稅制設計,2014 年“立法”啟動意味著房產稅改革將必須直面一系列公平難題,稅制不僅需要通盤與統籌的整體設計,同時也需要更加具有可操作性、差異化的設計,這是需要智慧的。樓市影響漸深

從引而不發到發而不快,自房產稅改革破題以來,其對樓市的影響更多似乎是在信號層面,但一些業內人士指出,就房產稅改革對樓市而言,2014 年將可能是一個帶有漸變色彩的年份,伴隨著“加快立法”以及被放置到房地產稅制整體中考量,其影響將逐漸走向深入。從房地產稅體系看,包括土地增值稅、企業所得稅、契稅、個稅、城鎮土地使用稅等一系列的稅種,而房產稅改革的最新思路明確將伴隨著整個房地產鏈條上相關的稅種改革,這無疑將對賣方、買方市場都產生深刻影響。專家認為,2014 年,房地產市場將更加呈現差異化的特征,這也要求房地產市場調控將凸顯長效機制的構建,稅收政策對樓市的影響需要一個過程,需要市場自身的平衡,而房產稅改革對樓市產生長期深刻影響已經起步。


4、法院拍賣風險不容忽視

一套價值數百萬元甚至上千萬元的住宅,可以八折價格購入,還可以繞過限購令,使原本被限購的人也能順利辦理房產證。而房產證辦好之后,這套房很快又能以二手房身份上市交易、套現得利……不過,專家表示,法院將房子委托給拍賣公司,拍賣公司再公開競買確實未審查購房人資質。同時在房屋管理的實際操作中,對于司法拍賣的房屋,確實不受限購的限制。但競買者需承擔全款購房、交易時也要繳納 20% 的個稅,此類房屋往往產權關系復雜,競買人面臨多重風險。

   一、法院拍賣不要求“購房資格”

1、拍賣公司不要求“購房資格”

“法院拍賣房,直降 80 萬,不限購!”近日,多家二手房交易網站上,這樣的中介廣告引發不少購房者關注。“房蟲”承諾,通過參與司法拍賣,可不受購房資格限制,并低于市場價獲得房產。

2 月 7 日,北京高院在北京法院審判信息網上公開了一則拍賣公告,北京市二中院委托一家拍賣公司在 3 月 5 日將東城區勝古中路的三處房產進行現場與網絡同步拍賣。三套房產中,一套 176 平米的房子評估價為594 萬余元(約 33696 元 / 平方米)。而據某地產公司透露,該地段周邊二手房均價為每平方米 4 萬元左右。

拍賣公司人員表示,該套房子在之前競買過一次,但因價格問題流拍。如有意向可看房,并交納 150 萬元保證金,到拍賣公司登記后,就可以參加 3 月 5 日的公開競買。

同在北京,海淀區某小區兩套住房和一個停車位就將公開降價拍賣。該兩套房已經打通,面積共計 174.51 平方米,但起拍價只有 790 萬元。而面積大致相同的同小區二手房總價早就突破1000 萬元,790 萬的起拍價,相當于房價打了七五折。

對于競買人的資格,工作人員表示,對于個人而言只需要攜帶身份證和 150 萬元的匯款憑證就可以,但最好是符合限購條件。之前就曾經發生過有的競買人競拍成功過不了戶的情況。因房子位于原崇文區,競買人到當地房管局進行產權登記時,因沒有購房資格辦不下房產證。為此拍賣公司現在都會建議競買人在交納保證金之前,自己到所屬房管局進行咨詢,自行承擔可能面臨的風險。

2、中介承諾保證拿到房產證

調研梳理發現,在近期,多家大型二手物品交易網站上都能找到多套“法院拍賣房”銷售信息,幾乎都是中介發布的。一套位于望京東湖灣名苑的 229 平方米三居標價 1000 萬元(約 43600 元 / 平方米),而地產公司二手房報價為 5 萬元 / 平方米。

該套房屋的中介介紹,這套房源的房主因欠債,房子已經被法院查封,此前法院已經組織過一次拍賣,但因為司法拍賣要求一次性全款付清,很少有人承擔得起,導致流拍。但房主著急進行資產清算,于是才有了二次拍賣。

該中介還表示,目前已幫客戶拍下過數套法院拍賣房,拍賣價一般為市場價的 8 折左右。以這套房為例,目前市場價在 1200 萬元左右。

按照一般流程,司法拍賣就是法院——拍賣公司——競買人三家,不存在需要中介的情形。不過,按照該中介人士表示,如果沒有中介介入,能不能買到房是一個問題。因為事先在中介公司登記,就能提前跟拍賣公司商量好,基本掌握房子的可售價格,拍賣當天到了現場就舉牌拍賣,買不買自己決定,但如果要買肯定能讓買到。此外,中介還承諾一旦拍下保證能拿到房產證。

二、限購令攔不住“房蟲”

“房蟲”們通過參與司法拍賣,不受限制地獲得房產,再通過正常二手房渠道賣出。這套系統中的漏洞,至今仍沒有補上。

某自稱“小房蟲”人士透露,5 年前計劃買便宜房子時發現了一條“捷徑”,使得雖然近幾年政府一次次發布房地產調控政策,但早就已經“房摞房”的她仍舊可以倒騰房產。

該“房蟲”表示,司法拍賣就是交了保證金就成,不查你有沒有北京的購房資格;而且只要拿到拍賣的確認函,就可以直接去辦理房產證過戶手續。

按照正常買房途徑,購房人要先經過購房資格審查,隨后才能網簽、過戶,而通過司法拍賣獲得住宅,就真可以跳過所有的限購政策嗎?調研發現,目前的房地產調控政策,只能限制通過正常的新房、二手房交易途徑購買的人群。正常途徑購房,交易所有環節都在住房建設管理部門的控制下;而司法拍賣過程中,房管部門卻只負責最后一步——辦理過戶手續及新的房產證。

專家分析指出,限購令管不了繼承、判決等一系列房產轉讓情況。雖然沒有具體統計,但北京市大多數區縣都為司法拍賣的房產辦理過房產證。從理論上說,拍賣者應該對競拍者的購房資格進行提前確認;但由于這些拍賣都委托給了拍賣公司,而拍賣公司又從不要求競拍者出示這些內容,因此執行過程中就會出現漏洞。

去年年初,西城區錦官苑一套 3 居室,因債權關系,曾經在浙江進行司法拍賣,起拍價接近 1000 萬元。當時“房蟲”都選擇觀望,使其流拍。其后到了 7 月,此套房源挪到了北京拍賣,而起拍價降到了 850 萬元,此后該套房最終以 928 萬的總價成交。

專家指出,司法拍賣房源相對市場價格還是有不少折價優勢的。據某人民法院人士介紹,拍賣房的評估價以市場價為基準,但所取的是相對保守的市場價格區間內的下限。不僅如此,司法拍賣還存在司法處置價,即在評估價的基礎上有降價的幅度。

此外,經過兩次流拍后,起拍價還有 20% 以內的降價空間。這也是很多有經驗的競拍者在第一次拍賣時會選擇觀望,到第二次、第三次拍賣才會出手的原因。有“房蟲”表示,司法拍賣就這樣兒,第一次沒人買;第二次的起拍價就得降。大家都扛著,等到降了價再拍,通常會比第一次的起拍價還便宜。

三、購房風險不容忽視

既然不限購,價格又低,是否意味著很多有“剛需”的市民,也可以通過這條途徑買房呢?專家分析指出,雖然在房屋管理的實際操作中,對于司法拍賣的房屋,確實不受限購的限制。但此類房屋往往產權關系復雜,競買人面臨多重風險。

首先,要一次性付清全款。以東城區勝古中路為例,房屋拍賣都需要先繳納參考價的 5%-10% 不等的保證金,該房產的保證金為 150 萬元。而且拍到之后需要全額付清余款,且需要按照拍賣成交價交給公司一定的傭金,200 萬以下的收取 5%,200 萬至 1000 萬的收取 3%,而這對于一般家庭而言,一次性拿出數百萬并非易事。

其次,交易要繳 20% 個稅。國五條以來,對買賣房屋嚴格執行 20%個稅制度,分析人士指出,一般都將稅費轉嫁給買家,在總房款中一并交給賣家,一般算下來都有 60 萬元左右的個稅。

第三、產權關系復雜。早在 2011 年,就有媒體曾報道過,順義多位業主通過北京二中院拍賣取得房子、辦下房產證后,沒料想開發商又通過法院調解將土地交給債權人,而北京市國土資源局順義分局又給該債權人辦理房產證,最終釀成產權糾紛。

房山法院執行法官白建勇表示,拍賣房屋因為各種關系盤根錯節,存在比一般商品房多得多的糾紛。房子不僅有產權人、債務人,還有承租人、實際所有人等各種關系,拍得房屋后能否順利入住需要競買人在前期做好摸底工作。

   四、法院沒條件審查購房資格

北京一區縣法院執行法官介紹,在 2008 年之前,北京沒實行限貸政策時,一些有門路的房蟲拍下法院拍賣房,很快再拿該房子貸款進而再入市拍賣,滾雪球式地屯下了多套房屋。為此,從今年 1 月 1 日起,北京高院啟動了北京法院審判信息網,所有拍賣公告一律由北京高院在該平臺再進行公示。

北京市一中院執行法官周萬毅表示,目前北京法院系統的拍賣都委托給專業公司進行。法院作為委托人,“根本沒有能力審查競買人的資質”,因為如果嚴格按照限購令的要求,需要審查購房人的戶籍狀況、房屋所有狀況、個人社保交稅記錄等,而這些系統目前并沒有全部與法院聯網,從技術上不可能實現。

在這種情況下,包括北京一中院在內的部分法院所采取的做法是,在發布拍賣公告時就明確標注,凡參加競買房產、機動車類標的競買人均需符合北京市限購政策規定,因該政策規定導致的后果由買受人自行承擔,委托人及拍賣人不承擔任何責任。

據了解,依照《民訴法》規定,法院在確認拍賣完成后,人民法院可以向有關單位發出協助執行通知,給競買人出具一份《裁定書》、一份《協助執行通知書》。但是目前房管部門是否能辦理,法院并不掌握。

從相關部門了解到,在房屋管理的實際操作中,對于司法拍賣的房屋,確實不受限購的限制,能夠辦理過戶手續。不過,競拍者并不是拿著競拍結果,就能到區縣房屋交易大廳辦理過戶手續,如果要辦理過戶手續,必須要出具法院的協助執行函。

業內指出,房屋限購令作為特殊時期的政策,不單單要限制購買,還要卡緊房屋登記制度,尤其要限制房蟲,實現社會公平公正。


5、新城鎮化或是農業發展的最大契機

北京馥銘炫房地產開發有限公司執行總裁王巖日前表示,新城鎮化或是農業發展的最大契機。

新城鎮化首先要做好土地集約利用、科學規劃等前期工作。土地集約利用不是讓農民用賴以生存的土地換身份,也不能讓農業產業仍停留在傳統的生產模式。科學規劃不是把農村徹底規劃為城市,也不能僅僅滿足農民身份轉變后的生活形態。土地集約利用和科學規劃要以人為本、以產業發展為核心、以創建現代文明為目標;要兼顧生產、生活、發展、保障等諸多方面,既要滿足農民提高生活水平、打造全新生活方式的需要,又要解決產業升級、產能提高等可持續發展的需要。

過去城市化過程的做法主要是農民上樓、增減掛鉤、征收土地,開發建設。弊端是:農民的土地價值被低估,農民被迫接受有限的補償,而土地升值部分被政府和開發商賺走了;同時,農業產能沒有提高,進城或上樓后,原有的生活空間被大大地壓縮了,而就業渠道也同時被鎖定在進城打工這條唯一出路上。進城打工在一定程度上解決了農民的生存問題,但土地荒廢、農村空巢、留守兒童、家庭解體、缺乏保障等問題都突出地反映在農民身上。

新城鎮化的農村土地制度是國有化,或繼續集體化,還是私有化,這可能是城鎮化健康發展的關鍵點。國有化是不能走也走不通的路,若繼續集體所有制或部分私有化,那么必須有相應的法律法規和政策保障,必須有完善的實施細則。集體所有制和私有制在新城鎮化中會遇到一些門檻,包括實施主體、用地規劃、土地一級開發、市政建設、產業鏈打造、產品市場化等等。新城鎮化或許是中國農業、農村、農民最大的發展契機,或許只一本好經,但這本經該由誰來寫?怎么寫?誰來念?還有待時間考驗。


建設工程最新案例

1、轉包工程中拖欠的工資款由誰支付?

一、 案例簡介

施工單位拿到工程后,又將工程轉包給私人包工頭,結果造成了拖欠工人工資,施工單位對私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔法律責任呢?日前,江蘇省海安縣人民法院審結的一起建設工程合同工程款糾紛案件對此作出了肯定的回答。2002年3月18日,被告建筑公司與某房地產開發公司簽訂工程承包協議一份,約定:房產公司將其所開發的某新村的一幢工程發包給建筑公司承建。同年5月10日,建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業的徐某協商,約定:建筑公司將其所承包的上述工程轉包給徐某組織人員施工,工程的一切債權債務均由徐某負責等。同年10月,徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。2003年3月,顧某完成了施工任務。2004年3月25日,徐某與顧某結帳,應支付顧某人工工資6460.05元。此后,顧某多次向徐某追要欠款未果,引起訴訟。  

二、 法院判決  

海安縣法院經審理后認為,建筑公司與房產公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關規定,應當認定合法有效。建筑公司將其承接的工程轉包給徐某施工,該轉包行為違反了法律規定,是無效的。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某,也違反了法律規定,鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經進行了結算,其應當承擔給付欠款的責任。建筑公司與徐某之間形成的掛靠關系,違反了法律的禁止性規定,其應當對徐某履行無效合同產生的法律后果承擔連帶責任。法院遂依照《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國建筑法》的有關規定,判決被告徐某向原告顧某給付工程款6460.05元,被告建筑公司承擔連帶責任。

    三、 案件評析  

本案是一起因建設工程轉包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。因此,確定本案工資支付主體的關鍵就是要審查轉包和分包行為的合法性。本案中,建筑公司將其承包的工程轉包給徐某顯然違反了《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》中關于違法轉包的規定,雖然雙方之間約定了工程的一切債務均由徐某自行承擔,但該約定只在其雙方之間發生法律效力,而不能對抗善意的第三人,建筑公司仍然要對其轉包工程的違法行為承擔給付欠款的法律責任。  轉包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經引起了國家建設行政主管部門的高度重視,2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規定:“分包工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同,并按照合同履行約定的義務。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施,確保工程款和勞務工資的支付”。因此,我們廣大施工企業在施工承包、發包過程中一定要注意合法的分包與轉包,以免違反法律的強制性規定,并造成權益損失。


2、他人名義攬工程 引發糾紛教訓深

    一、案例簡介  

廣州某公司(簡稱甲公司)是具備二級市政工程施工資質的建筑業企業,而深圳某公司(簡稱乙公司)是具備一級市政工程施工資質的建筑業企業。因很多地方市政工程招標時都規定必須具備一級施工資質才能參加投標,故甲公司為了增強自己的市場競爭力,于1999年與乙公司簽署合作協議。協議約定甲公司可以乙公司名義承接工程,乙公司應給予相關配合。若甲公司中標且主要由甲公司施工的,則甲公司按照合同標的額的3%~5%上交乙公司管理費。

協議簽署后,雙方進行了多年合作。2003年,甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標(注:甲公司本身具備施工該工程的資質,但業主招標時要求只有一級以上資質才可參加投標),2003年7月,甲公司以乙公司名義與業主簽訂了工程施工合同。其后,甲公司將該工程轉包給某個人(簡稱丙方)承包施工。  

由于丙方不具備施工管理經驗,亦沒有相應的墊資能力,工程開工不到三個月,便因工程進度嚴重延誤、工地現場管理混亂、提供不了履約保函而被監理和業主責令停工。乙公司為挽回企業聲譽,決定接手工程繼續施工。  2003年10月底,雙方簽訂《工程交接協議書》,約定已完工程量按雙方現場核量為準,單價按甲公司投標單價進行結算。  

協議簽訂后,由于雙方在現場核實工程量時發生爭議,雙方未能確認已完工程量。在此情況下,甲公司竟草率出場,由乙公司繼續施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結算單,乙公司以工程量不實為由拒絕認可,甲公司無奈,只得向法院起訴要求乙公司結付已完工程價款。  

二、爭議焦點  

本案爭議焦點集中在工程量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算已完工程量,理由是該工序報驗單有監理簽字,可以作為計算工程量的依據。而被告乙公司則要求按工序報驗單確認的已完工序節點對照設計圖紙計算已完工程量,理由是:  

——根據最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。  甲公司要求乙公司支付已完工程價款,應提供經被告乙公司確認的已完工程造價結算報告,但甲公司只能提供自己單方編制的結算書,而其中的工程量既未經被告確認,亦無監理、業主認可,因而該結算報告不能成為法庭裁判的依據。  

——原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據。工序質量報驗單顧名思義,是對工序質量進行檢驗的記錄,而不是對工程量進行計量的記錄,監理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質量的認可,而不能推論為對工程量也已認可。  

——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監理的,但卻提供不了作為附件的證明;工程量截面圖是電腦打印,沒有任何人簽字蓋章,本身亦不能作為證據使用。  

——本工程是包量、包價的固定總價合同,合同范圍內的工程量是不調整的,除非有設計變更和合同外增加工程量(而這需要有監理或業主簽證),否則監理和業主是不進行工程量計量的,也就是說,如果原告實施的工程確實比設計圖紙增加了工作量,則應當有業主、監理的工程量簽證,沒有簽證,只能按設計圖紙計算工程量。  既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據,且現場也已無法測量,那就只能根據原告完成的工序節點對照設計圖紙進行理論工程量的計算。  被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認可,原告因為沒有有效證據,最終導致所主張的150多萬的工程價款無法得到支持。  

三、教  訓  

教訓一:出借資質得不償失。  

其一,出借資質企業依法應承擔行政法律責任。我國《建筑法》、《招標投標法》等法律對出借資質、以他人名義投標等行為規定了嚴格的法律責任,除罰款、沒收違法所得、降低資質等級外,情節嚴重的,還可能被吊銷營業執照、追究刑事責任。

其二,出借資質企業依法應向發包方承擔連帶賠償責任。《建筑法》規定出借資質的企業對承攬的工程不符合規定的質量標準造成的損失,應與借用資質的企業或者個人承擔連帶賠償責任。  其三,出借資質企業依法應賠償承包方由此造成的全部損失。出借資質行為往往非常隱蔽,發包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方,但一旦發現,發包方則可以施工合同無效為由清退借用資質施工的單位,解除與出借資質的企業簽訂的施工合同,并有權要求出借資質的企業承擔發包方所有損失,包括重新招標的損失、新的中標價與該中標價的差價、工期延誤造成的投資損失等等。  

教訓二:工程移交已完工程量一定要確認或固定。  

筆者是專門從事建設工程法律服務的專業律師,在筆者承接的案件中有不少類似案件,由于施工單位管理素質較差,法律意識淡泊,造成工程交接后已完工程量無法確認,工程價款無法主張的不利局面。  

移交工程時,移交的一方一定要出意保護自己的合法權益,將已完工程量確定下來,如果不能與接受的一方達成一致意見,則應當通過監理確認、公證機關公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進度固定下來,在此之前,千萬不能讓接受工程的一方進場施工,以免造成今后無法區分工程量的不利后果。  只要已完工程形象進度的證據得到固定,移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認已完工程量,主張工程價款也就有了依據。  

本案甲公司由于忽略了證據的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規則,導致自己因證據不足處于不利的訴訟地位,經濟損失高達100多萬元,此中教訓令人深思。


3、某住宅工程施工合同糾紛

一、 工程基本情況

該工程原告為承包商,被告為發包方(某房地產公司)。1999年10月,原告經公開招投標獲得被告某住宅工程的施工承包資格后,與被告簽訂了《建設工程施工合同》。合同約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式,并到當地有關行政管理部門辦理了備案手續。同日,雙方又簽訂了一份補充合同,約定:“本工程不付工程預付款”。

然而,就是這兩個意思表達完全不同的約定,導致工程交付使用后,雙方因工程結算內容是否應計入名為貸款利息費用等問題發生爭議,并訴諸當地高院。

原告認為:因原招標文件明確表示本工程有工程預付款,而且經備案的施工合同中也有工程預付款方面的約定,所以是不需要約定工程預付款的貸款利息費用計取方法的;但雙方既然后來又補充合同的形式取消了工程預付款,那么就應該按照工程所在地的相關定額規定計取貸款利息,作為對原告的費用補償。

被告則主張:招投標文件中均未涉及貸款利息的內容,因而不能在工程結算中計入貸款利息。一審法院則撇開雙方的結算爭議,認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招投標法的有關規定而無效,并據此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息。其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額。

二、案例評述

三條帶有明顯分歧的意見,究竟誰更合理?筆者認為,相對本案審理時的法律規定來看,雖然法院的觀點有較多可取之處,特別是將補充合同中“不支付工程預付款”條款認定為無效是非常準確的。但法院作出的被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決則值得商榷。

根據去年9月出臺的《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規定:“當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理”;第十七條規定:“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”。第二十一條還規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。

據此,筆者認為,本案中的補充合同有關不付工程預付款的內容,系對招投標文件的實質性的違背,顯屬無效;而中標且經備案的合同中關于工程預付款的規定不管從形式上還是內容上看均合法合理,應當成為確定承發包雙方權利義務的依據。因此,實際施工中發包方未支付工程預付款的行為已經構成違約,應承擔逾期付款的違約責任。其支付違約金的標準應根據合同約定`,在合同沒有約定的情況,則應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率,計算發包人應支付的違約金。

三、對建筑安裝企業加強合同管理的啟示

啟示一:施工企業加強管理的目的,是通過一系列的管理活動來創造維護自身權益的機會和條件。管理目標是可以分解的。比如,可將“預防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元,再從中細分出“預防和治理拖欠工程預付款”、“預防和治理拖欠工程進度款”、“預防和治理拖欠工程結算款”三個小的單元。以“預防和治理拖欠工程預付款”為例,可以制定并落實以下管理措施:招投標階段要爭取將工程預付款的金額及其支付辦法列入投標文件;簽約階段要將投標文件中的成果固定到合同條款上;履約階段定期監控發包人是否按時足額支付工程預付款等等。

啟示二;如發包人利用其優勢地位,強行通過補充合同的形式取消了備案合同中關于工程預付款的規定,且對補償措施未置可否,承包人則應或者在訂立補充合同時即要求發包人明確取消工程預付款之后的補償辦法;或者在施工過程中向發包人提出補償要求;最遲在工程結算中要向發包人提出相關費用要求。只有慎重把握權利的有無及主張權利的時機和方式,才能將管理潛力轉化為管理優勢。

啟示三:工程預付款是適應建設工程生產活動的特點和客觀規律運用而生的一種計價、付款方式。但我國目前的建筑市場畢竟處于“買方市場”,施工企業爭取“工程預付款”一類的條款可謂難上加難。因此,工程預付款制度的推行,須借助于政府有關部門的積極推動。筆者建議政府建設行政主管部門及相關部門,應制定一部關于工程預付款制度方面的具有較強操作性的專項規章,有條件的情況下還應該將此制度增補進《建筑法》,使工程預付款制度成為一項規范建筑市場行為,平衡工程承發包雙方的關系,確保建筑工程質量和安全的制度基礎和法律保障。


4、層層轉包無資質  雇主雖易仍擔責

一、案例簡介

一雇員受一名雇主雇請做工,中途被另外三人叫去為其干其他活而發生事故,造成雇員傷殘。然而他們互相推諉責任,被雇員告上法庭。去年10月21日,江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案,并作出一審判決,原告劉克宣的醫療費、傷殘補助費等損失10848元,由被告郭長根、吳少華、吳三元賠償80%即人民幣8678元,其余損失由原告自負。被告吉安市高新區某房地產開發公司及被告林才生對上述賠償款承擔連帶賠償責任。  

2004年,沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區某房地產開發公司(以下簡稱某房產開發公司)院內的水泥路面鋪設工程。之后,林才生又以每立方米10元的價格(包括請小工的工資,不含材料費,完工后按實際測量的結果結算工程款)將該水泥路面鋪設工程轉包給亦無施工資格證的郭長根、吳少華、吳三元三人合伙施工。2004年4月9日,林才生雇請的小工劉克宣被鋪設路面的泥工老板郭長根、吳少華、吳三元叫到鋪設水泥路面的地方操作震動器,工資由郭長根、吳少華、吳三元負擔。當日白天,劉克宣在操作震動器時,不慎掉入某房產開發公司所有的、已建成但未加蓋的排污井中受傷。該排污井周圍沒有設置警示標志。劉克宣是白天開始操作震動器,在掉入井中之前已知道該井未加蓋,亦承認自己是不小心踏入井中。劉克宣為此在吉安縣醫院住院治療11天,花去醫療費3475元。經法醫鑒定,劉克宣損傷程度為十級傷殘。含傷殘補助費等總損失10848元。上列當事人之間互相推諉責任,于是劉克宣將郭長根、吳少華、吳三元三人以及某房產開發公司、林才生告到吉安縣法院。  

二、法院判決  

法院審理認為,劉克宣開始是林才生雇請為其承包的工程做工,但劉克宣后來被郭長根、吳少華、吳三元叫去為其操作震動器,工資由郭長根、吳少華、吳三元支付,因此事故發生時,郭長根、吳少華、吳三元是劉克宣的雇主,雇主對雇員的損害應當承擔賠償責任。由于排污井位于施工現場的水泥路上,施工人員對施工現場的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應當了解,因此沒有在井旁設置警示標志,某房產開發公司并無過錯。某房產開發公司明知林才生不具備相應的施工資質,仍然將工程發包給他施工有過錯。林才生承包工程后又將工程轉包給同樣沒有相應施工資質的郭長根、吳少華、吳三元施工也有過錯。為此,某房產開發公司和林才生應對雇員的損失與三名雇主承擔連帶賠償責任。雇員劉克宣在操作震動器時;已明知無蓋排污并的狀況,因為自己不注意導致損害后果的發生,應自行承擔部分民事責任。據此,法院遂依法作出上述一審判決。


5、如何認識訴訟主體

一、案例簡介

2002年9月,天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同。合同約定天王公司為甲方大廈業主鋪貼地坪新西米黃1200平方米,工期一個月。完工后驗收時發現,大理石地面有難以清洗的污濁、多處裂縫、接縫處有明顯水斑,驗收結果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進行,使得施工秩序混亂,施工環境差。在這種環境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結劑等物質,非常難清除;并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運載導致多處裂縫;再者地基水泥未干就進行石材鋪貼造成了接縫處有水斑。最后天王公司提出由于這些情況甲方應對施工質量負主要責任,要求先結算工程款,再就修復商議。但是甲方認為天王公司完全在推卸責任,一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除,并責令天王公司按照質量不合格返工。對甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部門申訴,但是由于甲方拿著驗收不合格的驗收報告,加之施工合同上又沒有相關的解決辦法,天王公司的申訴無法得到相關部門的支持。無奈天王公司只能走上訴訟之路。  

二、案例評析

以上案例出現了眾多的主體,但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢,這就需要我們認真的辯析。如果沒有正確的認識訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去,找不到應訴的對象,后果嚴重的可能會延誤證據的收集,從而直接影響勝訴。

相關法律知識——訴訟主體      

1.建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,應以該建設單位為訴訟主體,起訴或應訴。

2.建筑施工企業的分支機構(分公司、工程處、工區、項目經理部、建筑隊等)簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般以該分支機構作為訴訟主體,如該分支機構不具有獨立的財產,則應追加該建筑企業為共同訴訟人。

3.借用營業執照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同,涉訴后,由借用人和出借人為共同訴訟人,起訴或應訴。

4.共同承包或聯合承包的建筑工程項目,產生糾紛后,應以共同承包人為共同訴訟人,起訴或應訴;如共同承包人組成聯營體,且具備法人資格的,則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同發生糾紛的,其他合作建設方應列為共同原、被告。

5.實行總分包辦法的建筑工程,因分包工程產生糾紛后,總承包人和分包人作為共同訴訟人,起訴或應訴;如果分包人起訴總承包人,則以分包合同主體作訴訟主體,是否列建設單位為第三人,視具體案情而定。

6.涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

7.掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人,起訴或應訴。(最高法院《民訴法意見》第43條規定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”)施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同,而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

8.因轉包產生的合同糾紛,如發包人起訴,應列轉包人和被轉包人作為共同被告;如因轉包合同產生糾紛,以轉包人和被轉包人為訴訟主體,建設單位列為第三人;多層次轉包的,除訴訟當事人外,應將其他列為第三人。

9.以籌建或臨時機構的名義發包工程,涉訟后,如果該單位已經合法批準成立,應由其作為訴訟主體起訴或應訴;如該單位僅是臨時的機構,尚未辦理正式審批手續的,或該臨時機構被撤銷的,由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。

10.實行承包經營的施工企業,產生糾紛后,如果該企業是法人組織,則由該企業為訴訟主體,起訴或應訴;如果該企業不是法人組織,則列為發包人和承包企業為共同當事人,參加訴訟。

11.因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設工程合同轉包而實際承包人起訴承包人的,可不將發包人列為案件的當事人;承包人提出將發包人列為第三人,并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的,可將發包人列為第三人,當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任;如轉包經發包人同意,即屬合同轉讓,應直接列發包人為被告。

12.因工程質量引起的糾紛,發包人只起訴承包人,在審查中查明有轉包的,應追加實際施工人為被告,實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。


6、造價鑒定——司法機構的磨劍石

一、基本案情

1995年11月,A水泥公司與D建筑公司簽訂了一份《水泥生產線擴建工程建筑工程承包合同書》,合同約定,由水泥公司提供圖紙,建筑公司包工包料,竣工結算;自合同簽訂并經鑒證生效后,建筑公司先將50萬元匯入水泥公司賬戶作為信用保證金。合同簽訂后,工程順利開工,并于1996年9月竣工。1997年7月,建筑公司、水泥公司和銀行三方就本工程的決算進行對項,核對了部分工程量,但對工程單價未能達成一致意見,致使三家對項工作無法繼續進行。同年11月3日,經建筑質量監督站審核,該工程被評為合格工程。

由于建筑公司、水泥公司和銀行三方對工程單價一直未達成統一,1998年7月,建筑公司向當地法院提起訴訟,請求判令水泥公司支付拖欠的工程款,支付延期付款的違約利息,雙倍返還工程定金100萬元,并承擔本案訴訟費用。

在法院訴訟中,法院委托立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定,立信公司根據雙方提供的材料單價,于2000年11月作出鑒定結論:確認該項工程總造價為4382263.33元。水泥公司對鑒定結論提出異議,認為鑒定的結論數額偏高。

法院審理中認為,建筑公司與水泥公司簽訂的《建設工程承包合同書》,內容真實、合法、有效;立信投資咨詢有限公司對本案工程總造價再次進行鑒定,程序合法,鑒定結論做到了公正、公平、合理、合法,應予以采用;關于建筑公司所提出的雙倍返還工程定金100萬元的請求,由于在雙方的合同中已明確了50萬元為信用保證金,且合同已履行完畢、信用保證金已抵扣,建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,應予以駁回。

二、法院審判

最后,法院依據《中華人民共和國民法通則》的有關條款,判決如下:一、A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元,并從1996年9月20日至付清之日止,按銀行同期貸款利率計算利息。二、駁回B建筑公司的其他訴訟請求。案件受理費47525元、鑒定費30000元,共計77525元,由建筑公司承擔70000元,水泥公司承擔7525元。

水泥公司對一審判決不服,向高級人民法院上訴稱:立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行鑒定的結論數額偏高,該鑒定單位采用建筑公司單方提供的工程量計算工程造價,有失公正。請求二審法院查清事實,依法改判扣減相應的工程造價款。

高級人民法院審理后認為:建筑公司與水泥公司于1995年11月24日簽訂的《建設工程承包合同書》,內容真實、合法、有效。關于50萬元信用保證金的問題,一審法院認為建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,并駁回其請求的判決是正確的;立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進行的鑒定結論作到了公正、公平、合理、合法,水泥公司的請求不予采納。

因此,根據《中華人民共和國民事訴訟法》中的有關規定,判決如下:維持一審法院做出的民事判決,且一審案件受理費、鑒定費,按原判決執行。二審案件受理費47525元,全部由水泥公司承擔。

三、點評與提示

本案是一起工程款結算糾紛,雙方的矛盾焦點主要集中在工程造價鑒定的結論上。由此可見,工程造價鑒定結論在法院審理或仲裁機構受理工作中會起到至關重要的作用。可以說,工程造價鑒定結論是從技術層面上為法院或仲裁機構提供支持,使之能夠更好地履行自己的職責,做出公正的判罰和裁決。

通常來說,法院和仲裁機構在處理工程款結算糾紛時,都會委托一家具有資深能力的工程造價鑒定機構來作工程造價鑒定。而工程造價鑒定機構必須快速、及時地從專業技術的角度公正、公平、合理、合法地進行造價鑒定,并且在日后的庭審或仲裁中為雙方當事人解釋其作出的鑒定結論,做到有理、有利、有節。

在本案中,立信投資咨詢有限公司就很好地做到了一家工程造價鑒定機構所應承擔的職責,為法院的判罰提供強有力的技術支持。

可近一段時期,隨著我國工程造價鑒定領域不斷拓展,許多不具有相關資質的工程造價鑒定機構也進入了這一市場,在里面“濫竽充數”。正是由于這些“濫竽”的“搗亂”,致使許多法院或仲裁機構在處理案件或糾紛時遇到了諸多困難。

為了改變這種狀況,保障仲裁工作的順利進行,提高工程造價鑒定工作的質量和效率,規范鑒定機構的委托及管理工作,我國許多司法機構都已經相繼出臺了一些規定和辦法。如:北京仲裁委員會依據《中華人民共和國仲裁法》、《北京仲裁委員會仲裁規則》,參考《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、《人民法院司法鑒定工作暫行規定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》等規定制定出臺了《關于工程造價鑒定機構及其鑒定工作的暫行規定》,并已于2004年8月20日開始實施。隨著這些規定、辦法的實施,必將會提高工程造價鑒定機構的工作效率和能力,使我國工程造價鑒定領域更加規范,使工程造價鑒定工作在法院審理或仲裁機構受理中發揮更加重要的作用。


7、合同無效就該按實結算?

糾紛發生在結算以后一年半

2000年底,吳江某建筑公司經過幾輪議標,最終獲得某臺商電子廠房工程承建資格。雙方簽訂了施工合同,約定工程造價為總價固定,除設計變更和增加工程量外,合同價款一律不調整。工程開工一個月后,由于工期非常緊,該公司在搭設了臨時設施、施工完樁基工程后,將工程分給4家具有相應的資質的施工單位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人員組成的項目部負責現場管理、工程質量監督和安全檢查。分包合同約定以該建筑公司的中標價為結算依據,設計變更、增加工程量引起的價款變化以業主簽證為準,建筑公司收取分包工程總價9%管理費(含稅)。

2002年2月。工程通過竣工驗收。2002年12月,建筑公司根據業主審定的工程總價與各施工單位分別進行了結算,4家施工單位均簽字蓋章予以認可。2003年1月,該建筑公司付清了全部分包工程價款。未料,其中1家分包單位竟會在一年半后的2004年6月將建筑公司告上法庭,稱雙方所簽的合同屬于轉包合同,應為無效,要求判令建筑公司按江蘇省定額結算的分包工程價款支付其560余萬元工程款。

建筑公司接到訴狀后大吃一驚,公司領導意識到,如果此案處理不好將會引起連鎖反應,后果不堪設想。為此,他們慕名來到上海建緯律師事務所聘請筆者作為其訴訟代理人。類似工程價款結算完畢、并且已付清的情況下再提起訴訟,要求重新按實結算工程價款的案件,筆者還是第一次遇到。據受理本案的蘇州中院有關人員稱,此類案件他們也是第一次碰到。

不應支持按實結算的訴請

由于當時最高院關于工程案件司法解釋尚未出臺,各地法院對工程合同無效的處理各不相同,“合同無效,按實結算”的觀點占據上風,筆者深感此案訴訟風險巨大。經全所律師討論,筆者針對本案的爭議焦點準備了如下答辯意見:

首先,被告與原告已就分包工程價款結算完畢,原告已經蓋章確認,被告已經按雙方確認的結算付清了全部工程款,雙方的權利義務已經終結,原告的訴請沒有依據。

    其次,分包合同效力不影響雙方就工程決算達成的協議的效力。即使被、原告之間的分包合同無效,但工程竣工驗收合格后,雙方于2002年12月就分包工程價款結算達成了合意。該合意是雙方真實意思的表示,不違反國家法律、行政法規的強制性規定,應屬有效。在合同無效但無法適用返還原則的情況下,應尊重當事人就工程價款達成的一致意見,除非原告在一年的法定時效內行使了撤銷權,且人民法院已經判決撤銷了該協議,否則,原告要求重新決算就是沒有法律依據的,其訴請理應駁回。

第三,被告的訴請違背市場誠信原則,不應得到法律的支持。原告在本案中,是主動要求被告將工程給其施工,并與被告簽訂了工程施工合同,接受了價款包干的造價約定,承諾“決不藉任何理由要求加價并愿按照本合同造價、期限全部完工。”現合同已經履行完畢,且被告已按結算結果付清了分包工程款,在這樣的情況下,原告違背自己的承諾,要求被告承擔巨額工程差價,不僅無情、且十分無理。對這種背信棄義、破壞市場交易安全的行為,人民法院不應支持。

該案經開庭審理至今尚未判決,但從法院并未按原告要求委托鑒定部門對分包工程造價進行審價這一點可以肯定,原告要求按實結算的訴請顯然投有得到法院支持。

值得思考的幾個問題

其一:本案中,建筑公司雖然施工了樁基工程,且成立了項目部,全面實施了總包管理,工程質量也符合合同約定和國家驗收標準,安全無事故,但由于其將上部主體結構分包給了4家施工單位,違反了《建筑法)第二十九條“建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自己完成”的法律規定,因此其與原告簽訂的施工合同屬于無效合同。

其二:多年來,“合同無效、按實結算”的處理原則雖然解決了很多糾紛,在計劃經濟時代和市場經濟初期確實起到了懲罰違法行為的作用,但隨著工程招投標的普及和低價中標原則的確立,“合同無效,按實結算”的處理原則導致無效合同比有效合同更能獲利的不正常結果,助長了某些借用他人資質承包工程的實際承包人利用無效合同獲利的心理。

其三:嚴格對照法律,這種承包模式雖屬違法,但不可忽視的是,這種模式確實已經被行業內普遍接受,而且符合市場的發展方向。如果司法審判中再堅持“無效合同,按實結算”的原則,毫無疑問將放大其副作用。即:鼓勵分包人不守信用,任意撕毀合同。這對交易安全的危害性是不言而喻的。

其四:最高人民法院(關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋)中確定的“合同無效,工程驗收合格的,按有效合同處理價款糾紛”的原則不僅保障了建筑工程的質量,同時維護了市場誠信,平衡了當事人的利益。工程質量不僅是發包人要追求的合法利益,也是保證國家利益和公眾利益不受損害的大問題。資質問題、總承包管理等問題隨著建筑市場的日益規范、開放必將逐步取消。能用最合理的造價建造合格工程的施工企業都將成為建筑市場的合法主體。


8、某綜合樓樁基礎工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、 工程基本情況  

該工程為某綜合樓挖孔樁基礎,原告為承包商,被告為發包方。原、被告雙方于1999年7月經協商簽訂了施工合同,合同約定工程價款為320萬元,工期60天。合同對計價原則進行了明確約定,結算工程量為審定預算工程量加設計變更。該工程開工日期為1999年7月25日,工程多次停工(停工責任未確定)且未辦理竣工驗收。原告以被告至今未辦理計算為由,向法院提起訴訟。

二、 委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料:委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎施工圖、開工報告、挖孔樁隱蔽工程驗收記錄、現場簽證等資料。

三、 雙方計價爭議焦點

原、被告雙方對工程量的確定存在爭議,被告認為工程結算價應為合同加設計變更及簽證,原告認為結算應按實計算;雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產生爭議。

四、 鑒定說明  

(一)工程量計算:依據法院提交的施工合同、施工圖、挖孔樁隱蔽驗收記錄、現場簽證按實計算工程量。停窩工損失費用因停工責任未認定,鑒定人無法出具鑒定意見,由法院庭審后酌情處理。

(二)計價:按合同約定的計價標準計算。

    五、 案例評述  

(一) 計價爭議產生的原因  1、 預算未經審定,原告實際的完成工程在被告現場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記錄已反映。 2、 停、窩工損失費用因原告未按合同約定辦理停、窩工報告,鑒定人依據資料無法確認違約方,不能出具鑒定意見。

(二) 評述

1、 承、發包方雙方應根據工程的特性對合同結算價進行約定。

2、 停、窩工在施工合同糾紛案件中很普遍,停、窩工費用的索賠及違約金的請求能否得到支持,主要看索賠事件的證據是否完整。當索賠事件發生或一方違約時,索賠方應根據合同約定的索賠程序將索賠報告及時送達被索賠方。



建設工程法規附文

              關于公共租賃住房和廉租住房并軌運行的通知

住房城鄉建設部、財政部、國家發展改革委

建保 [2013]178 號

2013年12月2日

各省、自治區住房城鄉建設廳、財政廳、發展改革委,北京市住房城鄉建設委、財政局、發展改革委,上海市城鄉建設交通委、住房保障房屋管理局、財政局、發展改革委,天津市城鄉建設交通委、國土資源房屋管理局、財政局、發展改革委,重慶市國土資源房屋管理局、財政局、發展改革委,新疆生產建設兵團建設局、財務局、發展改革委:

根據《國務院批轉發展改革委關于 2013 年深化經濟體制改革重點工作意見的通知》(國發 [2013]20 號)和《國務院辦公廳關于保障性安居工程建設和管理的指導意見》(國辦發 [2011]45 號)等文件精神,從2014 年起,各地公共租賃住房和廉租住房并軌運行,并軌后統稱為公共租賃住房。現就有關事宜通知如下:

一、調整公共租賃住房年度建設計劃

從 2014 年起,各地廉租住房(含購改租等方式籌集,下同)建設計劃調整并入公共租賃住房年度建設計劃。2014 年以前年度已列入廉租住房年度建設計劃的在建項目可繼續建設,建成后統一納入公共租賃住房管理。

二、整合公共租賃住房政府資金渠道

廉租住房并入公共租賃住房后,地方政府原用于廉租住房建設的資金來源渠道,調整用于公共租賃住房(含 2014 年以前在建廉租住房)建設。原用于租賃補貼的資金,繼續用于補貼在市場租賃住房的低收入住房保障對象。

從 2014 年起,中央補助公共租賃住房建設資金以及租賃補貼資金繼續由財政部安排,國家發展改革委原安排的中央用于新建廉租住房補助投資調整為公共租賃住房配套基礎設施建設補助投資,并向西藏及青海、甘肅、四川、云南四省藏區、新疆自治區及新疆建設兵團所轄的南疆三地州等財力困難地區傾斜。

三、進一步完善公共租賃住房租金定價機制

各地要結合本地區經濟發展水平、財政承受能力、住房市場租金水平、建設與運營成本、保障對象支付能力等因素,進一步完善公共租賃住房的租金定價機制,動態調整租金。

公共租賃住房租金原則上按照適當低于同地段、同類型住房市場租金水平確定。政府投資建設并運營管理的公共租賃住房,各地可根據保障對象的支付能力實行差別化租金,對符合條件的保障對象采取租金減免。社會投資建設并運營管理的公共租賃住房,各地可按規定對符合條件的低收入住房保障對象予以適當補貼。各地可根據保障對象支付能力的變化,動態調整租金減免或補貼額度,直至按照市場價格收取租金。

四、健全公共租賃住房分配管理制度

各地要進一步完善公共租賃住房的申請受理渠道、審核準入程序,提高效率,方便群眾。各地可以在綜合考慮保障對象的住房困難程度、收入水平、申請順序、保障需求以及房源等情況的基礎上,合理確定輪候排序規則,統一輪候配租。已建成并分配入住的廉租住房統一納入公共租賃住房管理,其租金水平仍按原有租金標準執行;已建成未入住的廉租住房以及在建的廉租住房項目建成后,要優先解決原廉租住房保障對象住房困難,剩余房源統一按公共租賃住房分配。

五、加強組織領導,有序推進并軌運行工作

公共租賃住房和廉租住房并軌運行是完善住房保障制度體系,提高保障性住房資源配置效率的有效措施;是改善住房保障公共服務的重要途徑;是維護社會公平正義的具體舉措。各地要進一步加強領導,精心組織,完善住房保障機構,充實人員,落實經費,理順體制機制,扎實有序推進并軌運行工作。各地可根據本通知,結合實際情況,制定具體實施辦法。


公司證券業務專欄

服務產品

1、企業股權融資法律服務

2、企業債權融資法律服務

3、企業并購重組法律服務

4、企業破產清算法律服務

5、企業企業新三板上市服務


立法動態

1、優先股試點管理辦法出臺

《優先股試點管理辦法》經2013年12月9日中國證券監督管理委員會第16次主席辦公會會議審議通過,2014年3月21日中國證券監督管理委員會令第97號公布。該《辦法》分總則、優先股股東權利的行使、上市公司發行優先股、非上市公眾公司非公開發行優先股、交易轉讓及登記結算、信息披露、回購與并購重組、監管措施和法律責任、附則9章70條,自公布之日起施行。

根據《優先股試點管理辦法》,上市公司不得發行可轉換為普通股的優先股,同時將公開發行優先股的上市公司嚴格限定為三類。

業內專家表示,此前關于可轉換為普通股的優先股問題市場議論頗多,從新發布的優先股試點辦法來看,最終監管部門尊重中小投資者訴求,刪除了可轉換優先股的規定。同時,為穩妥起步,平衡優先股和普通股兩類股東利益,試點辦法在其他方面進行了完善,可謂寬嚴相濟,投資者合法權益保護主題貫徹始終。

自優先股試點管理辦法征求意見以來,中小投資者對可轉換優先股討論最多,意見也頗為一致,即,可轉換優先股可能成為新的大小非,攤薄普通股權益,導致二級市場價格下跌。數據顯示,證監會搜集的反饋意見中,有429份意見針對可轉換優先股條款,其中427份由個人投資者提出。

為進一步保護個人投資者權益,保證優先股平穩實施,最終證監會采納了該意見,刪除了可轉換優先股的有關條款。

與此同時,試點辦法在優先股發行條件、適用性、非公開發行優先股股息率、非公開發行投資者準入門檻等條款上,也體現了對投資者合法權益的保護。例如,試點辦法規定,非公開發行優先股票面股息率不得高于最近兩個會計年度的加權平均凈資產收益率。該條款主要是為平衡兩類股東利益,防止上市公司非公開發行優先股票面股息率過高,出現利益輸送的問題。

值得注意的是,部分投資者提出的取消個人合格投資者500萬標準的建議,證監會并沒有采納,這也是基于對中小投資者的保護,保障優先股試點平穩實施。劉俊海認為,非公開發行主要強調的是市場自律,“合格”并非有優劣區別,主要從是否具備抗風險能力的角度出發,個人投資者也可以通過投資基金等理財產品間接投資優先股。

根據優先股試點辦法,除了上證50指數成分股可以公開發行優先股外,以公開發行優先股作為支付手段收購或吸收合并其他上市公司,以減少注冊資本為目的回購普通股的,可以公開發行優先股作為支付手段,或者在回購方案實施完畢后,可公開發行不超過回購減資總額的優先股。


2、公司法修改

2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國海洋環境保護法》等七部法律的決定》。這其中也包括了對現行公司法作出12點修改。修改后的新《中華人民共和國公司法》將自2014年3月1日起施行。

這次公司法修改主要涉及三個方面:

首先,將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制。也就是,除法律、行政法規以及國務院決定對公司注冊資本實繳有另行規定的以外,取消了關于公司股東(發起人)應自公司成立之日起兩年內繳足出資,投資公司在五年內繳足出資的規定;取消了一人有限責任公司股東應一次足額繳納出資的規定。轉而采取公司股東(發起人)自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等,并記載于公司章程的方式。

其次,放寬注冊資本登記條件。

除對公司注冊資本最低限額有另行規定的以外,取消了有限責任公司、一人有限責任公司、股份有限公司最低注冊資本分別應達3萬元、10萬元、500萬元的限制;不再限制公司設立時股東(發起人)的首次出資比例以及貨幣出資比例。

第三,簡化登記事項和登記文件。

有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為登記事項。公司登記時,不需要提交驗資報告。

據了解,此次修法為推進注冊資本登記制度改革提供了法制基礎和保障。下一步,工商總局將研究并提出修改公司登記管理條例等行政法規的建議,同時積極構建市場主體信用信息公示體系,并完善文書格式規范和登記管理信息化系統。




3、最高法院修改并重新公布三個相關司法解釋

根據2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議的決定和修改后重新公布的《中華人民共和國公司法》,最高人民法院2月24日公布了《最高人民法院關于修改關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定的決定》(以下簡稱《決定》),自2014年3月1日起施行。

《決定》共計十三項,涉及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(一)》(法釋〔2006〕3號)、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》(法釋〔2008〕6號)和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(法釋〔2011〕3號)等三個司法解釋。

《決定》中的內容大部分是針對公司法條款序號的變化所作的相應調整。

《決定》第十三項特別強調,本決定施行后尚未終審的股東出資相關糾紛案件,適用本決定;本決定施行前已經終審的,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的,不適用本決定。

最高人民法院同時重新公布了這三個相關司法解釋。

4、《金融租賃公司管理辦法》修訂

17日,記者從銀監會獲悉,修訂后的《金融租賃公司管理辦法》已于日前正式發布(以下簡稱《辦法》)。該《辦法》放寬資本準入,同時擴大了金融租賃公司業務范圍,增加固定收益類證券投資等業務,允許符合條件的金融租賃公司發行金融債。

據介紹,《辦法》旨在引導各種所有制資本進入金融租賃行業,進一步推動商業銀行設立金融租賃公司試點進程,促進行業健康發展。《辦法》修訂過程中,充分征求并吸取了金融租賃公司以及社會各界的意見建議,根據征求意見的結果,對適用于融資租賃交易的租賃物的范圍、關聯交易管理制度、資產證券化業務的規則等部分內容進行了適當調整。

修訂后的《辦法》分為6章,共計61條,重點對準入條件、業務范圍、經營規則和監督管理等內容進行了修訂完善。一是將主要出資人制度調整為發起人制度,不再區分主要出資人和一般出資人,符合條件的五類機構均可作為發起人設立金融租賃公司,取消了主要出資人出資占比50%以上的規定。同時考慮到金融租賃公司業務開展、風險管控以及專業化發展的需要,規定發起人中應該至少包括一家符合條件的商業銀行、制造企業或境外融資租賃公司,且其出資占比不低于30%。

二是擴大業務范圍,放寬股東存款業務的條件,拓寬融資租賃資產轉讓對象范圍,增加固定收益類證券投資業務、為控股子公司和項目公司對外融資提供擔保等。

三是實行分類管理制度,在基本業務基礎上,允許符合條件的金融租賃公司開辦發行金融債、資產證券化以及在境內保稅地區設立項目公司等升級業務。

四是強化股東風險責任意識,要求發起人應當在金融租賃公司章程中約定,在金融租賃公司出現支付困難時,給予流動性支持,當經營損失侵蝕資本時,及時補足資本金,更好保護利益相關方的合法權益,促進公司持續穩健經營。

五是豐富完善經營規則和審慎監管要求,強調融資租賃權屬管理和價值評估,加強租賃物管理與未擔保余值管理等,同時完善了資本管理、關聯交易、集中度等方面的審慎監管要求。

六是允許金融租賃公司試點設立子公司,引導金融租賃公司縱向深耕特定行業,提升專業化水平與核心競爭力。

修訂后的《辦法》內容更加豐富全面,立足當前我國金融租賃行業改革發展的需要,放寬準入門檻,有利于引導各種所有制資本進入金融租賃行業,深入推進金融業改革開放。適當擴大業務范圍,強化股東風險責任意識,實施分類管理,完善監管規則,有利于促進金融租賃公司科學健康發展,充分發揮融資租賃特色優勢,進一步做實、做專、做強,提高服務實體經濟的水平。

據記者了解,《辦法》正式施行后,銀監會將依照商業化和市場化原則,鼓勵和引導符合條件的各類資本發起設立金融租賃公司,依法做好金融租賃公司的準入及監管工作,促進金融租賃公司行業持續健康發展。


5、《國務院關于進一步優化企業兼并重組市場環境的意見》出臺

日前印發的《國務院關于進一步優化企業兼并重組市場環境的意見》提出,加快推進審批制度改革,取消下放部分審批事項,簡化審批程序,優化相關審批流程,推行并聯式審批。上市公司發行股份實施兼并事項,不設發行數量下限,兼并非關聯企業不強制要求作出業績承諾。改革上市公司兼并重組股份定價機制,增加定價彈性。放寬民營資本市場準入,深入推進國有企業產權多元化改革。

意見表示,近年來,我國企業兼并重組步伐加快,但仍面臨審批多、融資難、負擔重、服務體系不健全、體制機制不完善、跨地區跨所有制兼并重組困難等問題。對此,意見提出進一步優化企業兼并重組市場環境的主要目標,一是體制機制進一步完善,二是政策環境更加優化,三是企業兼并重組取得新成效。

意見提出,應加快推進審批制度改革,取消下放部分審批事項,如取消上市公司重大資產購買、出售、置換行為審批(構成借殼上市的除外),對上市公司要約收購義務豁免的部分情形取消審批等。簡化審批程序,優化審批流程,推行并聯式審批,避免互為前置條件。實行上市公司并購重組分類審核,對符合條件的企業兼并重組實行快速審核或豁免審核。

此外,意見提出,應改善金融服務,優化信貸融資服務;引導商業銀行在風險可控的前提下積極穩妥開展并購貸款業務。符合條件的企業可以通過發行股票、企業債券、非金融企業債務融資工具、可轉換債券等方式融資。允許符合條件的企業發行優先股、定向發行可轉換債券作為兼并重組支付方式,研究推進定向權證等作為支付方式。鼓勵證券公司開展兼并重組融資業務,各類財務投資主體可以通過設立股權投資基金、創業投資基金、產業投資基金、并購基金等形式參與兼并重組。對上市公司發行股份實施兼并事項,不設發行數量下限,兼并非關聯企業不再強制要求作出業績承諾。非上市公眾公司兼并重組,不實施全面要約收購制度。改革上市公司兼并重組的股份定價機制,增加定價彈性。非上市公眾公司兼并重組,允許實行股份協商定價。

意見提出,修訂完善兼并重組企業所得稅特殊性稅務處理的政策,降低收購股權(資產)占被收購企業全部股權(資產)的比例限制,擴大特殊性稅務處理政策的適用范圍;抓緊研究完善非貨幣性資產投資交易的企業所得稅、企業改制重組涉及的土地增值稅等相關政策;落實增值稅、營業稅等政策;中央財政適當增加工業轉型升級資金規模,引導實施兼并重組的企業轉型升級;根據企業兼并重組的方向、重點和目標,合理安排國有資本經營預算資金引導國有企業實施兼并重組、做優做強,研究完善相關管理制度,提高資金使用效率。

意見表示,應完善土地管理和職工安置政策,加強產業政策引導,提高節能、環保、質量、安全等標準,規范行業準入,形成倒逼機制,引導企業兼并重組。進一步加強服務和管理,加強上市公司和非上市公眾公司信息披露,強化事中、事后監管,嚴厲查處內幕交易等違法違規行為。加強外國投資者并購境內企業安全審查,維護國家安全。

意見提出,健全企業兼并重組的體制機制,完善市場體系建設,消除跨地區兼并重組障礙,放寬民營資本市場準入,向民營資本開放非明確禁止進入的行業和領域。推動企業股份制改造,發展混合所有制經濟,支持國有企業母公司通過出讓股份、增資擴股、合資合作引入民營資本。加快壟斷行業改革,向民營資本開放壟斷行業的競爭性業務領域,優勢企業不得利用壟斷力量限制民營企業參與市場競爭。深入推進國有企業產權多元化改革,完善公司治理結構;改革國有企業負責人任免、評價、激勵和約束機制,完善國有企業兼并重組考核評價體系;加大國有企業內部資源整合力度,推動國有資本更多投向關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域。

意見要求,進一步加大統籌協調力度,充分發揮企業兼并重組工作部際協調小組的作用,各地區要按照意見要求,結合當地實際抓緊制定優化企業兼并重組市場環境的具體方案。

據了解,證監會正與有關部門會商,考慮將并購重組由串聯式審批改為并聯式審批,進一步提高審核效率,爭取在今年將這項機制推出落地。并行式審批機制實施后,證監會未來擬不再以反壟斷、對外投資、外資審查作為并購重組行政許可的前置條件。上市公司取得證監會行政許可批復后,需披露尚需取得有關部門批準,在此之前重組不得實施。證監會將繼續以公開化、透明化為導向,提高并購重組的審核效率。


業內新聞

1、國內首只創投債完成發行 募資4.1億

2014年3月17日,“14高新創投債”凈募資額將劃轉至湖南高新創業投資集團,這也標志著國內首只創投債發行成功,開創了地方高新創投企業發債扶持小微企業先河,是解決小微企業融資難的金融創新。

“14高新創投債”發行人系湖南高新創業投資集團,該公司是湖南省國有創投企業,注冊資本20億元。該公司直接或間接投資項目金杯電工[-1.03% 資金 研報]、南嶺[-3.06% 資金 研報]、開元儀器[-5.59% 資金 研報]、惠生國際等均成功上市。

2013年7月,國家發改委頒布《關于加強小微企業融資服務支持小微企業發展的指導意見》,這份被市場簡稱“1410號文”的《意見》,被市場解讀為中央扶持中小微企業的又一舉措,因為《意見》首次允許私募股權投資和風險投資通過公開發行債券募資進行投資。

公開信息顯示,“14高新創投債”募集資金用于補充發行人參與設立的創業投資基金企業的資本規模以及小微企業股權投資,票面利率8.5%,為7年期固定利率。

擔任“14高新創投債”主承銷商的系湖南本地券商財富證券。據悉,去年9月項目承做團隊在進場后進行方案設計時,首先面臨的問題是如何確定募集資金投向,比如在現有的債券監管框架下篩選合適的投資對象、確定合理的募集資金使用比例。取得發行批文后,為確保“14高新創投債”順利發行,該公司融資并購部會同固定收益部迅速啟動債券銷售工作,向170余家金融機構進行詢價。

“由于這是全國首只創投債券,市場投資機構對創投債券的估值存在分歧。”該債券項目負責人介紹說,在銷售困難的情況下,該公司通過多方路演推介,于3月11日正式啟動簿記建檔工作,最終確定票面利率為8.5%。


2、券商資產證券化或轉向備案制

在證監會取消券商專項資產管理計劃行政審批逾三周之后,上證報記者從業內人士處獲悉,專項資管繼續作為券商資產證券化的載體存在,并且未來或將以備案制發行。

該人士告訴記者,新的資產證券化業務管理辦法正在修訂中。未來券商資產證券化產品或將先由專家評審會評審,通過后備案發行。

這位業內人士表示,除了對發行方式進行較大調整外,正在修訂中的資產證券化業務管理辦法相比此前發布的《證券公司資產證券化業務管理規定》在產品定性、結構等業務細節問題上基本一致。券商專項資產管理計劃有望繼續作為資產證券化業務載體。

對此,多位券商資產證券化從業人士都表示樂見其成。“如果未來公布的新辦法確實能夠以‘專家評審+備案’的形式發行,將大大便利券商資產證券化的發行流程,也能讓這個產品更有實用價值。”一位正在籌備某資產證券化產品的券商人士不無興奮地表示。

在2月末券商專項資產管理計劃行政審批取消之前,券商上報資產證券化產品方案往往要經過材料補正、兩輪意見反饋等多個環節。從申請材料到最終獲批,少有產品能夠將耗時控制在2個月之內。

“作為一個融資產品,審批流程太長是致命的。”某大型券商資深資產證券化從業人士告訴記者,“任何一個成熟的企業都有它的融資計劃和節奏,如果資產證券化的發行耗時難以預期,那就只可能有一些金融實驗性質的產品發行,沒有和其他融資渠道市場化競爭的能力。”券業人士認為,備案制發行將有效地改善這一問題。

證監會于2月末取消券商專項資產管理計劃行政審批事項。之后,多家已提交材料但停留在材料補正階段未能進入正式審批環節的產品被撤回。材料已獲證監會受理決定的產品,則繼續出現在證監會定期披露的證券機構行政許可申請受理及審核情況公示表。

本周初,華泰證券曾發布公告,稱其獲證監會核準設立廣州長隆主題公園入園憑證專項資產管理計劃,并發售優先級資產支持證券和次級資產支持證券的申請。該計劃存續期為8年,計劃優先級資產支持證券的面值總計不得超過30億元。

關于券商資產證券化的前途問題,此前證監會新聞發言人張曉軍曾表示,按照證監會的工作安排及新設部門的職能分工,資產證券化業務的相關工作將由債券監管部負責,行政許可取消后的后續管理機制將充分體現簡政放權的市場化原則,同時做好事中事后監管和風險防控,具體辦法將在近期發布。


3、非金融企業債務融資工具市場擴容

3月10日,中國銀行間市場交易商協會網站公布了《關于承銷類會員(地方性銀行類)參與非金融企業債務融資工具B類主承銷商業務市場評價結果的公告》。公告顯示,四家地方行獲首批開展非金融企業債務融資工具B類主承銷業務。

公告表明,首批獲得開展非金融企業債務融資工具業務資格的B類主承銷商一共四家,分別是江蘇銀行、天津銀行、徽商銀行和北京農商銀行。B類主承銷商在注冊地所在的省、自治區、直轄市范圍內開展主承銷業務。但自獲得業務資格之日起一年內,應與A類銀行主承銷商聯合開展債務融資工具主承銷業務。

中國銀行間市場交易商協會指出,隨著債務融資工具市場的廣度和深度進一步拓展,需要與市場需求相適應的承銷隊伍為債務融資工具業務提供更加高效優質的中介服務。

地方性銀行與本地企業聯系緊密,在服務本地實體經濟方面具有獨特的優勢。獲得B類主承銷商資質的地方性銀行可在所在的省、自治區、直轄市范圍內開展債務融資工具主承銷業務,通過市場化方式匯集銀行間市場的金融資源服務本地實體經濟,形成銀行間市場金融資源對地方實體經濟的“注水機”機制。


4、財政部:加大地方債支持城鎮化建設力度

3月19日,在《國家新型城鎮化規劃》發布會上,財政部副部長劉昆就城鎮化資金保障問題進行了說明。劉昆表示,將加大地方政府債券支持城鎮化建設的力度,同時吸引社會資本參與城鎮基礎設施建設。

中國農業銀行行長張云在其公開發表的文章中曾引述一組數據,在現有的資金供需條件下,扣除政府財政收入和土地收入之后,2013-2020年,城鎮化資金缺口近30萬億元,平均每年近2.5萬億元,雖然與每年幾十萬億的GDP總量相比微不足道,但若按2012年的統計口徑來計算,相當于全社會新增貸款的30%。

從已經完成城鎮化過程的發達國家經驗來看,通過發行市政債為城鎮化建設融資是主要的手段之一。

目前,無論是財政聯邦制還是單一制國家,市政債或類似地方債都在城市建設中得到廣泛運用。建立市場化的地方政府舉債機制,將是我國未來新型城鎮化融資更為可行的現實選擇。

劉昆也稱,在保障城鎮化建設資金方面,財政部將重點加大地方政府債券支持城鎮化建設的力度,依法賦予地方政府適度舉債權限,完善現行的地方政府債券制度,探索一般債券與專項債券相結合的地方政府舉債融資辦法。

與其他國家和地區相比,我國沒有其他城鎮化融資的體制,地方政府融資更多依靠平臺公司借貸或發債,也就是各界廣泛關注的地方債。

但是,目前城投債發行主體資質下沉、信息披露不及時和信用評級虛高的現象較為普遍,潛在的信用風險逐步累積,已經出現了風險預警。如果不能將原有的地方融資平臺與新的城鎮化融資切割開來,不但影響城鎮化進展的速度,更容易放大舊有的地方債風險。

對此,劉昆表示,財政部會進一步加強地方政府融資平臺公司的管理,規范地方政府舉債行為,厘清企業與政府的關系,正確引導市場預期,防范和化解財政金融風險。


5、新三板轉板新政出臺在即 點點客向創業板發起沖擊

隨著創業板門檻降低,越來越多企業即將達到申請上市的條件。像點點客這樣在新三板市場掛牌的企業,也更容易實現創業板上市的目標。雖然此前,證監會相關負責人在接受媒體提問時表示,目前市場的轉板機制還在研究中,但業內樂觀預計或許在今年年內有望看到首個轉板成功的案例。

3月25日下午,作為首批新三板上市公司的上海點客信息技術有限公司(以下簡稱點點客)正式宣布啟動創業板轉板項目,吹響了科技型創新公司沖擊創業板的號角。點點客成立于2007年,其主營業務為新型移動社交營銷,是以移動互聯網產品形態為代表的新銳企業。2012年12月,它成為上海市第五家上市新三板的企業,點點客通過上新三板先把公司規模做大,然后通過轉板上創業板,這是一條曲線救國的路線。一旦轉板新政出臺,它也會成為科技企業從新三板轉到創業板的最具代表性的案例。

點點客總經理黃夢認為,移動互聯網的未來發展充滿前景。隨著微信注冊用戶超過6億,人們的生活習慣正發生著重大改變,而這種改變也在對現階段互聯網營銷市場產生巨大的顛覆作用。點點客從一家不足5人的小作坊,發展到擁有200名員工,取得16項知識產權及37項技術儲備,并為數十萬家企業提供專業的移動社交服務的規模型新三板公司只用了7年時間。

隨著轉板新政的出臺,現在像點點客這樣的新三板掛牌企業也都做好了兩手準備,準備從新三板轉戰創業板,正所謂一顆紅心兩手準備。對于已經身在新三板的企業來說,就算申請轉板不成功,最壞的結果還是留在新三板繼續經營。何況點點客已經做好了充分的準備,該公司已經有了新三板上市一年多的經驗,經受了長時間的掛牌考驗,不論是公司資質還是信息披露方面都已經日趨完善,有資質也有能力登陸創業板,接受資本市場新的挑戰。

馬年開年以來,憑借微信“搶紅包”的大好風頭和騰訊微信支付范圍繼續擴大,多家上市公司紛紛與其合作,打造O2O模式,相關的微信概念股也受到拉動表現搶眼。像點點客這樣的微信第三方開發商也成為投資的熱門之選,如果點點客此次在資本的助力下轉板到創業板,也將成為首批受益于微信的上市公司。

齊魯證券作為點點客合作的重點客戶,也對其成長與發展給予充分肯定。齊魯證券場外市場部總經理王磊表示,自2011年和點點客合作以來,其愈發精準的市場定位和增幅明顯的財務營收,為齊魯證券贏得了巨大的市場回報。未來齊魯證券將與點點客拓寬合作領域,加強對關鍵項目重點領域方面的合作,在合作發展的道路上攜手并肩縱情向前。

深交所上海中心的領導對點點客本次創業板轉版項目,給予充分的支持和肯定,并鼓勵點點客積極發展,成為創新型、成長型中小企業發展的典范。

上海市張江管委會、上海經濟信息委員會、上海市浦東新區金融服務局、深交所上海中心等多位相關領導,也應邀出席本次項目啟動儀式。


6、新三板657家嘯聚直逼中小板 16家投行趕場搶食

3月20日,三多堂、綠傘化學正式登陸新三板,掛牌公司數量累計達到657家。新三板推出近8年之后,終于開始擴張式增長。

“全國股轉系統和做市商制度推出,新三板流動性問題大幅改善以后,對公司的吸引力會越來越大。況且現在各地方政府都在鼓勵不符上市條件的公司來新三板掛牌,未來空間會很大。”滬上一家券商場外業務部總經理告訴理財周報記者。

IPO屢遭變數,令券商不得不加強新業務以規避經營性風險。截至2014年3月20日,已推薦公司主辦券商有68家。申銀萬國累計推薦公司82家,數量最多。國信、廣發、齊魯、中信建投分別以37、35、33、32家居其后。

據了解,2014年1月24日266家集體掛牌公司內,60家主辦券商有新增推薦項目。其中,包括中山、華融、天風等16家券商為第一次獲得新項目。

截至3月20日,已推薦公司主辦券商有68家。其中,申銀萬國累計推薦公司82家數量最多,國信、廣發、齊魯、中信建投分別以37、35、33、32家居其后。

值得注意的是,日前全國中小企業股轉公司首次對2家掛牌公司出具警示函、要求提交書面承諾的自律監管措施。兩家公司被指信披違規,主辦券商以及會計師事務所等中介機構均被約談。

理財周報記者從前瞻投資顧問方面了解到,截至2014年2月底,掛牌公司中制造業公司達到335家,占比超過50%,其次是信息傳輸、軟件和信息技術服 務業,有202家,占比31%。此外,來自科學研究和技術服務業,文化、體育和娛樂業,建筑業,農、林、牧、漁業,計算機,采礦業、租賃和商務服務業等行 業的公司也不在少數。

毫無疑問,隨著掛牌區域和行業限制的放寬,以及掛牌交易制度的逐步完善,新三板將逐漸擔當起“中小/創業板孵化器”的角色。

今年1月23日,安控股份從新三板成功登入創業板,成為繼世紀瑞爾、北陸醫藥、久其軟件等公司之后第九家成功轉板的公司。同時,目前IPO候審隊伍中還有北京合縱科技、海鑫科金、康斯特等新三板公司;蓋特佳、現代農裝、金和軟件、中科軟等多家公司IPO申請均獲股東會議通過。

然而不可忽視的是,成功轉板的企業不是真正意義上的轉板,而是達到創業板和中小板的上市條件后才成功轉入A股的,“轉板”依然是一個待解的難題。


7、新三板迎來首家 股東超200人公司

全國中小股份轉讓系統迎來首家股東超過200人的企業。

江蘇省鐵路發展股份有限公司(簡稱“江蘇鐵發”,代碼:430659)28日在新三板掛牌。公開資料顯示,截至2013年9月30日,該公司有法人股股東21人,持股比例78.45%,社會公眾股股東11491人,持股比例21.55%;股東人數合計11512人,總股本約1.47億股。

江蘇鐵發成為全國股轉系統設立以來首家掛牌時股東人數超過200人的公司。

全國股轉系統有關負責人表示,申請時股東人數超過200人的股份公司,向全國股轉系統申請辦理掛牌手續前,應先取得中國證監會核準。取得中國證監會核準文件后,再向全國股轉系統報送申請文件,辦理信息披露、股份登記等掛牌手續。根據規定,股東超200人公司申請到全國股轉系統掛牌須經過合規性審核。

上述負責人介紹,全國股轉系統是全國性證券交易場所,與區域股權市場的主要區別在于掛牌公司股東人數能超過200人;而區域股權市場應嚴格執行掛牌公司股東不能超過200人(非公開),其股票不能拆細交易(非標準)、不能連續交易(非連續)的要求。

根據公開資料,江蘇鐵發注冊資本約1.467億元,主營業務為鐵路貨物運輸,交通工程建設,國內物流、貿易。2013年1至9月、2012年度和2011年度,公司營業收入分別為9040.03萬元、14182.06萬元和11552.8萬元,凈利潤分別為2883萬元、2119.77萬元和1111.92萬元。


8、11超日債違約

ST超日3月4日晚間公告稱,“11超日債”本期利息將無法于原定付息日2014年3月7日按期全額支付,僅能夠按期支付共計人民幣400萬元。至此,“11超日債”正式宣告違約,并成為國內首例違約債券。

“11超日債”違約事件意味著隱性剛性兌付的正式結束,對于我國直接融資市場的壯大與經濟結構轉型、利率市場化下商業銀行的轉型、債券市場各中介機構的市場功能歸位將產生三大影響。

一是有利于直接融資市場的壯大與經濟結構轉型。長期以來,公募債券市場的隱性剛性兌付預期使得投資者將收益率置于首位,而人為地忽視債券自身的信用風險,其后果是市場監管者與承銷商、評級機構等中介機構都承擔著隱性剛性兌付各種壓力,這種信用風險的綁架扭曲了市場參與者的心態,大大弱化了市場信用風險定價能力。

“11超日債”違約有利于糾正扭曲的市場信用風險定價,雖然這種信用風險定價機制的復位短期內加大了信用利差,打擊了債券市場的情緒,但從長遠看,剛性兌付的破除,能夠讓中小企業、創新型企業在融資時背負的兌付壓力減輕,將豐富債券市場種類與信用衍生品市場發展,真正拓寬企業直接融資的途徑。

二是有利于利率市場化下商業銀行的轉型。隨著利率市場化進程的加快,目前我國商業銀行都面臨較大的轉型壓力,從歐美利率市場化進程中的商業銀行轉型經驗看,資產管理業務是未來商業銀行最重要的業務之一。

“11超日債”作為公募債券第一單實質性的違約在讓部分投資者遭受損失的同時,也給市場機構與個人投資者上了最重要的一課,股票有風險,債券也有風險。這對未來資產管理業務實現“買者自負”奠定了市場基礎,有利于商業銀行資產管理業務的發展與自身業務轉型。

三是有利于債券市場各中介機構的功能歸位。在“11超日債”違約之前,債權人已經就相關賠償向深圳市中級人民法院提起訴訟,其中包括保薦機構履職不充分、評級公司的信用評級虛高等問題。長期以來,債券市場的隱性剛性兌付與激烈的市場競爭不僅弱化了信用評級的效力,也迫使保薦機構、審計機構等中介機構出于自身利益考量在信息跟蹤與披露上傾向于融資人的利益。“11超日債”違約事件有利于改變目前融資主體與中介機構的地位不對稱,有效促使中介機構真正實現各司其職與市場功能歸位。

綜上所述,“ST超日債”違約事件雖然短期內影響低等級融資主體的融資需求,但長期看信用風險定價的復位與隱性剛性兌付的破除,將有力地推動利率市場化背景下中國資本市場持續壯大,為未來實體經濟的發展創造多層次的融資市場環境。


債市數據速遞

1、2014 年 1-2 月份債券市場發行情況

債券品種 13 年1-2月

份期數(期) 14 年1-2月

份期數(期) 同比 13年1-2月

規模(億元) 14年1-2月

規模(億元) 同比

企業債券 80 78 -2.5% 1,303.00 820.40 -37.04%

公司債券 19 2 -89.47% 183.10 24 -86.89%

可轉換債券 2 0 -- 9.70 0.00 --

中小企業

私募債券 47 33 -29.79% 57.97 34.44 -40.59%

中期票據 136 45 -66.91% 1594.70 416.10 -73.91%

短期融資券 152 161 5.92% 2042.00 2438.20 19.40%

金融債券 42 73 73.81% 2955.00 3355.73 13.56%

證券公司

短期融資券 16 41 156.25% 452.00 733.50 62.28%


2、2014 年 2 月份企業債券平均發行利率

債項級別 AA AA+ AAA

平均發行利率(%) 7.83 7.38 7.15

平均利差(%) 2.83 2.38 1.15

注:平均發行利率為相同債項等級債券發行利率的算術平均值,利差為對應發行利率與一年期shibor利率的差值


新三板2月報

政策突破 交易系統逐步完善

  自國務院發布《關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》之后,2013年12月31日起,全國股份轉讓系統正式面向全國接受企業掛牌申請,掛牌進入常態化。目前已發布業務制度合計49件,包括業務規則24件,服務指南25件。

2月26日,制定發布了《全國中小企業股份轉讓系統交易支持平臺技術指引(V1.0)》,將支持以股權激勵為目的的期權的創設和網下行權等功能,以及協議、競價、做市等三種轉讓方式。

3月3日-3月21日,將實施全市場仿真測試和做市業務技術系統測試。4月30日前,完成做市業務技術系統開發工作,確保如期參與聯調聯測。

掛牌27家 總市值超800億

2014年1月24日集體掛牌266家。2月份,掛牌家數為27家,累計掛牌企業數為647家,合計總市值約為804億元,合計總股本218.46億股。掛牌企業647家中4大園區總市值占比約為55%,其中北京中關村園區總市值356.57億元,約占4大園區的81%,信息技術、醫療保健2個行業的合計總市值為265.22億元,約占4大園區的60%。

交易有所改善 但仍不活躍

2月份僅有59家企業有成交,合計成交額為5252.83萬元,較1月份約2.33億元成交額回落較多。4大園區(北京中關村、上海張江、天津濱海、武漢東湖)仍是成交主戰場,成交額占比約為80%;其中信息技術、醫療保健2個行業的成交額占比較高,占4大園區的約50%。

轉板預期 提升企業估值

近3成掛牌企業接近符合上市條件,以信息技術行業居多。基于2012年報,同時符合凈資產不少于2000萬元,凈利潤不少于500萬元,營業收入不少于5000萬元等這三個條件的企業有174家,這些企業當前市值對應2012年凈利潤的平均市盈率約為13倍。其中2012年凈利潤高于2000萬元的企業有54家,以信息技術和可選消費行業居多。

2014年以來,安控股份(300370)成功轉板上市創業板,凱立德(430618)和合縱科技(430018)等待發行上市創業板,擬IPO的掛牌企業有13家,其中多數企業2012年營業收入大于2億元、凈利潤大于2000萬元。


公司證券業務動態

1、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2014年2月17日,經國家發展改革委發改財金〔2014〕285號文批復,徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司獲準發行13億元公司債券。  

本期債券所籌資金將全部用于大學生創業園、高新技術產業基地和國家安全科技產業基地等3個項目的建設,項目總投資25.18億元。

本期債券為無擔保債券。本期債券期限7年,采用固定利率形式,單利按年計息。本期債券附設提前還本條款,即在本期債券存續期內的后5年逐年分別按照債券發行總額的20%的比例償還債券本金。

本期債券主承銷商為摩根士丹利華鑫證券有限責任公司,分銷商為國泰君安證券股份有限公司、華泰聯合證券有限責任公司和招商證券股份有限公司。 審計機構為江蘇天衡會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

本項目由周洋、吳麗娜、胡潔律師共同為發行人提供法律服務。義行律師憑借專業的法律服務、勤勉的敬業精神,贏得了當地政府機關和客戶的高度好評。


2、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州礦務集團有限公司中期票據、短期融資券發行

經中國銀行間市場交易商協會注冊,徐州礦務集團有限公司于2014年2月26日在全國銀行間市場發行規模不超過10億元人民幣的五年期徐州礦務集團有限公司2014年度中期票據,一年期5億元人民幣的短期融資券。

本期中票和短融的主承銷商為中國銀行股份有限公司,聯席承銷商為交通銀行股份有限公司,審計機構為江蘇蘇亞金誠會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

由周洋、吳麗娜、胡潔律師組成的團隊為發行提供的全程法律服務,獲得了客戶的充分肯定和贊許。


3、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

   江蘇義行律師事務所自2013年下半年開始,積極在徐州各個區域拓展新三板業務并擔任了格利爾數碼科技股份有限公司和徐州中安機械制造股份有限公司在新三板掛牌的專項法律顧問,目前格利爾數碼科技股份有限公司已接近尾聲,預計在4月分別通過券商和律師事務所內核后上報掛牌材料。同時,賈汪、新沂、銅山的幾家企業也已確定掛牌意向,我所將于近期進場。







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