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2014年第三期

《義行法律資訊》

發行說明 :

《義行法律資訊》作為義行律師事務所專業化的法律電子刊物,在不斷摸索中形成了一系列具有專業特色的精品欄目,現已按照勞動用工、建設工程、知識產權、公司證券、刑事法律五大專業領域形成以下格局:

立法動態--- 發布各專業領域國內最新立法信息,方便司法界同仁及時了解。

業內新聞---從立法、高層、時政、社會等角度介紹各專業領域最新政策信息、民生焦點動態。    

最新案例---簡述當下討論度高、具有重大現實意義的案件。

義行律師動態---簡要介紹本事務所律師辦理的部分有特色的案件和律師參與的重大社會活動。    

義行法眼---通過律師工作隨筆,帶您領略律師眼中的法律專業領域。

律師司法實務---分享法律實務,共同學習律師技能。

精彩法律文書--- 呈現義行律師事務所刑辯律師精彩的辯護詞。

江蘇義行律師事務所

二〇一四年十月

目錄

刑事法律業務專欄

一、刑事立法動態

1、最高檢、公安部關于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知

2、最高檢法律政策研究室解析辦理非法集資刑事案件八大難點

3、兩高一部出臺意見 規范網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序

4、最高法:毒品犯罪案凡符合死刑條件者堅決依法核準

5、高檢院:對原縣處級以上職務犯罪罪犯減刑假釋案備案審查

6、最高院、最高檢出臺《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》

二、業內新聞

1、最高檢上半年立查貪污賄賂案件19081件25240人

2、江蘇高院、省檢察院、公安廳、司法廳聯合出臺《關于律師刑事辯護若干問題的會議紀要》

3、江蘇高院出臺細則規范十五種常見犯罪量刑

三、最新刑事案例

1、最高法依法不核準"唐慧女兒案"兩被告人死刑

2、新疆涉暴恐7案13人被執行死刑

3、北京天安門金水橋暴恐案一審宣判 3人被判死刑

4、浙江高院公開審理吳英減刑案,依法裁定將死緩刑減為無期徒刑

5、上海警方立案調查福喜過期肉事件 5人被刑拘

6、劉漢劉維等上訴案宣判 法院維持死刑判決

7、福建高院終審判決“念斌投毒案” ,上訴人被宣告無罪

四、刑事業務動態

1、刑事業務部梁佳麗律師成功為涉嫌放火罪的犯罪嫌疑人取保候審

2、與經濟技術開發區檢察院、石橋派出所共建公益法律援助工作站正式掛牌

3、刑事業務中心研發《可視化在刑事訴訟中的應用》

4、受聘擔任港華燃氣公司《刑事專項法律顧問》

5、甘思明律師參加人民大學律師學院9月11號在北京舉辦的刑辯培訓班

五、義行法眼

1、關于搶劫罪與相似犯罪的界限

2、詐騙罪的行為特征及證據規則

六、律師刑事司法務實

刑事訴訟各階段中律師的作用和辦案技巧

勞動用工業務專欄

一、勞動用工立法動態

最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

二、業內新聞

1、人社部11月再取消一批職業資格

2、江蘇省7月起社保最低繳費基數提升至2820元

3、轉發省人力資源和社會保障廳《關于2013年全省在崗職工平均工資發布前社會保險有關基數執行問題的通知》的通知

三、勞動用工最新案例

1、發包人與個人承包經營者對勞動者的損害承擔連帶責任

2、勞動者崗位的工時工作制度應根據實際工作情況予以確定

3、用人單位應當按勞動合同約定提供勞動條件

4、用人單位聘用與原用人單位保留勞動關系的內退職工,雙方之間為勞動關系

5、用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位派遣勞動者

6、用人單位法定代表人或股東變更不影響用工責任的承擔

7、因對勞動合同變更不能達成一致意見而導致勞動關系解除的,用人單位應支付經濟補償金

四、勞動用工業務動態

1、柳淑杰、劉雪律師代理的勞動用工訴訟案件

2、義行勞動用工業務部辦理的勞動用工非訴業務

五、義行法眼

1、企業做出調崗決定,員工是否應無條件服從?

2、合同規定“可根據需要進行調崗”是否有效?

3、員工不勝任現有工作崗位,可否隨意調崗?

4、不勝任工作崗位調崗,調崗可否同時調薪?

5、員工不服調崗拒不上班,可否認定曠工?

6、部門取消可否成為企業單方調崗的理由?

建設工程業務專欄

一、建設工程立法動態

1、最高法就建筑領域確認勞動關系的答復

2、工程違法發包、轉包、分包及掛靠等認定及查處辦法

二、業內新聞

1、住建部:將改革招標投標監管方式

2、中國版“住宅銀行”啟動 實現房地產“多條腿”走路

3、徐州三環西路高架快速路加快推進

三、建設工程最新案例

1、廖某某與深圳市某科技有限公司網絡購物合同糾紛案

2、衢州某光伏股份有限公司與江蘇某太陽能照明有限公司買賣合同、信用證欺詐系列案

3、華城地產集團有限公司與杭州開元房地產集團有限公司、開元旅業集團有限公司等損害公司利益責任糾紛案

4、陳某某與龍泉市某化工有限公司、第三人毛某某、吳某某請求變更公司登記糾紛案

5、金某某、徐某某與嵊州市某塑膠有限公司股東損害債權人利益糾紛案

6、廣利恒小額貸款股份有限公司解散糾紛案

7、建德市雪虹家紡有限公司破產重整案

8、浙江虹橋控股集團有限公司破產重整案

9、浙江玻璃股份有限公司等五公司合并破產案

10、江山市安泰房地產有限公司破產清算案

四、建設工程業務動態

1、建設工程業務部辦理的主要訴訟業務

2、建設工程業務部參與的主要業務活動

知識產權業務專欄

一、知識產權立法動態

1、江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳

《關于知識產權刑事案件適用法律若干問題的討論紀要》

2、職務發明創造發明人或設計人獎勵、報酬糾紛審理指引

二、業內新聞

1、《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》發布

2、國家知識產權局發布《2013 年全國知識產權發展狀況報告》

3、中國商人與“特斯拉“訴訟案終落下帷幕

三、知識產權最新案例

1、最高人民法院第七批指導性案例

2、A公司訴B公司等網絡著作權侵權糾紛案

四、知識產權業務動態

1、韓穎、殷昭洋律師代理的知識產權訴訟案件

2、義行知識產權業務部辦理的知識產權非訴業務

3、業內活動

五、義行法眼

1、義行律師淺談企業知識產權保護

2、 義行律師談貫標

六、律師司法務實

1、企業專利維權面臨“三座大山”

2、企業在知識產權方面應注意防范的法律風險

3、企業商業秘密保護六定法

公司證券業務專欄

一、立法動態

1、預算法修正案草案獲通過:正式給予地方發債權限

2、保險業新國十條將為股市和債市提供支持

二、業內新聞

1、國務院為棚戶區改造謀錢  放寬企業債券發行條件

2、證監會推融十條  債市再擴圍

3、地方融資平臺試水境外發債  資金回流瓶頸令融資難成趨勢

4、鋼企發債準入標準調整  重點支持并購債

5、平臺類私募債備案 10 月叫停  轉標通道模式或承壓

6、新三板近期推中小企業私募債和優先股

7、未如期發布半年報 新三板4家公司被暫停交易

8、新三板掛牌企業已達1000家

三、公司證券業務動態

1、周洋、吳麗娜等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2、朱靜、周洋律師成功協助邳州市潤城資產經營集團有限公司債券發行

3、周洋、吳麗娜律師成功協助徐州礦務集團中期票據、短期融資券發行

4、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

經典法律文書

辯護詞---朱某受賄案辯護詞

代理詞---計算機軟件著作權侵權案件經典代理詞

論文---從兩起成功案例談律師的審前辯護

(此論文刊登在《中國律師雜志》2013年第10期)

軌道交通專題:

1、我市與中國鐵建簽署軌道交通2號線合作備忘錄

2、當前我國城市軌道交通發展情況及需關注的幾個問題

3、系統性思考城市軌道交通建設與發展

4、江蘇省7條鐵路線路今明兩年開工

5、南京:有軌電車與地鐵成環成網

6、義行律師關于特許經營融資模式的探討

7、義行律師服務徐州軌道交通公司心得

工傷保險專題:

1、立法進程

2、新規速遞:最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

3、深度解讀:最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

4、案例快訊:最高人民法院發布四起工傷保險行政糾紛典型案例

刑事法律業務專欄

一、刑事立法動態

1、最高檢、公安部關于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知

各省、自治區、直轄市人民檢察院,公安廳、局,新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局:

2013年12月28日,第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了關于修改《中華人民共和國公司法》的決定,自2014年3月1日起施行。2014年4月24日,第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過了《全國人大常委會關于刑法第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》。為了正確執行新修改的公司法和全國人大常委會立法解釋,現就嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資刑事案件的有關要求通知如下:

一、充分認識公司法修改對案件辦理工作的影響。

新修改的公司法主要涉及三個方面:一是將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制,除對公司注冊資本實繳有另行規定的以外,取消了公司法定出資期限的規定,采取公司股東(發起人)自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等并記載于公司章程的規定。二是放寬注冊資本登記條件,除對公司注冊資本最低限額有另行規定的以外,取消了公司最低注冊資本限制、公司設立時股東(發起人)的首次出資比例以及貨幣出資比例限制。三是簡化登記事項和登記文件,有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為登記事項,公司登記時不需要提交驗資報告。全國人大常委會立法解釋規定:“刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規定,只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。”新修改的公司法和上述立法解釋,必將對公安機關、檢察機關辦理虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資刑事案件產生重大影響。各級公安機關、檢察機關要充分認識新修改的公司法和全國人大常委會立法解釋的重要意義,深刻領會其精神實質,力爭在案件辦理工作中準確適用,并及時了解掌握本地區虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資案件新情況、新問題以及其他相關犯罪態勢,進一步提高辦理虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資刑事案件的能力和水平。

二、嚴格把握罪與非罪的界限。

根據新修改的公司法和全國人大常委會立法解釋,自2014年3月1日起,除依法實行注冊資本實繳登記制的公司(參見《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》(國發[2014]7號))以外,對申請公司登記的單位和個人不得以虛報注冊資本罪追究刑事責任;對公司股東、發起人不得以虛假出資、抽逃出資罪追究刑事責任。對依法實行注冊資本實繳登記制的公司涉嫌虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資犯罪的,各級公安機關、檢察機關依照刑法和《立案追訴標準(二)》相關規定追究刑事責任時,應認真研究行為性質和危害后果,確保執法辦案的法律效果和社會效果。

三、依法妥善處理跨時限案件。

各級公安機關、檢察機關對發生在2014年3月1日以前尚未處理或者正在處理的虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資刑事案件,應當按照刑法第十二條規定的精神處理:除依法實行注冊資本實繳登記制的公司以外,依照新修改的公司法不再符合犯罪構成要件的案件,公安機關已經立案偵查的,應當撤銷案件;檢察機關已經批準逮捕的,應當撤銷批準逮捕決定,并監督公安機關撤銷案件;檢察機關審查起訴的,應當作出不起訴決定;檢察機關已經起訴的,應當撤回起訴并作出不起訴決定;檢察機關已經抗訴的,應當撤回抗訴。

四、進一步加強工作聯系和溝通。

各級公安機關、檢察機關應當加強工作聯系,對重大、疑難、復雜案件,主動征求意見,共同研究案件定性和法律適用等問題;應當加強與人民法院、工商行政管理等部門的工作聯系,建立健全案件移送制度和有關工作協作制度,全面掌握公司注冊資本制度改革后面臨的經濟犯罪態勢;上級公安機關、檢察機關應當加強對下級公安機關、檢察機關的指導,確保虛報注冊資本和虛假出資、抽逃出資案件得到依法妥善處理。

各地在執行中遇到的問題,請及時報告最高人民檢察院和公安部。

2、最高檢法律政策研究室解析辦理非法集資刑事案件八大難點

行政部門的認定意見不是非法集資刑事案件進入訴訟程序的必經程序

放任明知吸收資金信息向社會公眾擴散屬于向社會公開宣傳

向社會公眾吸收資金包括明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的情形和以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的情形

對于經查證與集資犯罪行為人構成共同犯罪的,應當依法追究刑事責任

明確了非法集資刑事案件中涉案財物的追繳和處置問題,明確了辦理非法集資刑事案件的證據收集標準

因客觀條件限制無法收集其他集資參與人的犯罪證據的,可結合已收集的其他證據,認定相關犯罪事實

在同一法律事實下,刑事案件應當優先于民事案件,并根據不同訴訟程序和環節分為三個層次

對于跨區域非法集資案件,各涉案省份應當按照統一的方案和原則處置涉案財物

2014年3月25日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)。《意見》根據刑法、刑事訴訟法的規定,在2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》和2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱2010年《解釋》)的基礎上,結合司法實踐,進一步明確了非法集資犯罪的有關法律適用問題。《意見》共8條,對非法集資的行政認定、“向社會公開宣傳”及“社會公眾”的認定、共同犯罪的處理、涉案財物的追繳處置等八個方面的問題作了規定。為便于深入理解和掌握《意見》的基本精神和主要內容,現就《意見》的有關問題解讀如下。

行政認定

《意見》第1條對非法集資的行政認定問題作了規定:行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。公安機關、檢察院、法院應當依法認定案件事實的性質,對于案情復雜、性質認定疑難的案件,可參考有關部門的認定意見,根據案件事實和法律規定作出性質認定。主要考慮是:非法集資行為涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪,應當由公安機關、檢察院、法院根據刑法、刑訴法的規定,對非法集資刑事案件依職權進行偵查、起訴和審判。行政部門的認定意見可以作為公安機關、檢察院、法院進行性質認定時的參考。

實踐中,個別地區將行政部門出具的對于非法集資性質的認定意見作為前置條件和必經程序,既不符合有關法律的規定,也不符合辦案實際需要。本條對此問題予以進一步明確,與2011年最高人民法院《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》的規定一致。

向社會公開宣傳

《意見》第2條對非法集資刑事案件中“向社會公開宣傳”的認定問題作了規定:2010年《解釋》第1條第1款第2項中的‘向社會公開宣傳’,包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息,以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。根據2010年《解釋》的規定,成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性等四個特征,其中“公開性”特征是指“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。司法實踐中,對如何認定非法集資的“公開性”特征有不同認識和做法,因此,本條對這一問題作了專門規定。

主要考慮:一是2010年《解釋》列舉了媒體、推介會、傳單、手機短信幾種典型的公開宣傳途徑,但這是例示性的規定,宣傳途徑不應以此為限。實踐中常見的還有互聯網、標語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等宣傳方式,只要行為人通過這些途徑主動向社會公眾傳播吸收資金的信息,即屬于“向社會公開宣傳”。二是對于實踐中大量存在的口口相傳、以人傳人的宣傳方式,是否屬于公開宣傳,能否將口口相傳的效果歸責于行為人,實踐中有不同認識。本條明確“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”也屬于“向社會公開宣傳”,主要是考慮到口口相傳、以人傳人的宣傳方式,因為承諾內容具體明確、信息來源熟悉可靠、傳播方式比較隱蔽等,有時反而極易在社會公眾中大范圍地快速傳播。如果行為人明知吸收資金的信息向社會公眾擴散,未設法加以阻止,而是放任甚至積極推動信息傳播,這在實際效果上與主動向社會公眾傳播吸收資金的信息沒有差異,將其認定為“向社會公開宣傳”符合刑法主客觀相一致的原則。

社會公眾

《意見》第3條對非法集資刑事案件中“社會公眾”的認定問題作了規定。根據2010年《解釋》的規定,非法集資的“社會性”特征是指“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”,這是非法集資有別于民間借貸的重要特征,也體現了對廣大公眾投資者利益的特殊保護。“社會性”特征包含兩個層面:一是指向對象的廣泛性,即非法集資對象的眾多性;二是指向對象的不特定性,即非法集資的對象為不特定多數人。因此,2010年《解釋》第1條第2款規定:“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

針對司法實踐中非法集資犯罪手法翻新,行為人規避法律和司法解釋規定的情況,《意見》第3條明確以下兩種情形不屬于2010年《解釋》第1條第2款規定的“針對特定對象吸收資金”的行為,應當認定為向社會公眾吸收資金:一是在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的情形。實踐中,有的行為人最初是向親友或者單位內部人員吸收資金,但隨后吸收資金的渠道不斷發生擴散、輻射,行為人的親友或者單位內部人員又開始向他們的親戚、朋友、熟人等吸收資金。如果行為人明知這一情況而予以放任,其行為性質就發生了變化,吸收資金的對象也從特定對象向社會不特定對象轉化,應將其認定為向社會公眾吸收資金。二是以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的情形。實踐中,有的單位通過公開招聘,在聘用同時向應聘人員籌集資金,集資參與人參與集資的同時即成為單位的員工。還有的單位先將社會人員聘為單位員工,之后再向其吸收資金。這種非法集資手段雖然具有一定的隱蔽性,但并未改變向社會不特定對象吸收資金的本質,也應當認定為向社會公眾吸收資金。

共同犯罪

《意見》第4條對非法集資刑事案件中共同犯罪的處理問題作出規定。

主要考慮是:近年來的非法集資案件中,一些單位和個人受利益驅動幫助非法集資犯罪行為人非法吸收資金,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用。這些單位和個人的行為既為非法集資推波助瀾,又占有大量非法集資款,干擾案件正常處理,具有較大的社會危害性,有必要予以刑事打擊,對其違法所得予以追繳。因此,本條規定,對于經查證與集資犯罪行為人構成共同犯罪的,應當依法追究刑事責任。同時,考慮到他們在非法集資共同犯罪中一般處于從屬地位,主觀惡性相對較小,本條還規定,能夠及時退繳上述費用的,可依法從輕處罰;其中情節輕微的,可以免除處罰;情節顯著輕微、危害不大不作為犯罪處理。

涉案財物的追繳和處置

涉案財物追繳和處置是非法集資案件處置工作中的重點和難點。《意見》第5條明確了非法集資刑事案件中涉案財物的追繳和處置問題,共分四款。

第1款明確了涉案財物的追繳范圍。首先,因為非法集資行為涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪,行為人向社會公眾非法吸收的資金是其因實施犯罪行為而取得的財物,根據刑法第64條的規定屬于違法所得,應當予以追繳。其次,行為人以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,因其屬于行為人對違法所得的處分,不屬于集資參與人和幫助吸收資金人員的合法收入,也應予以追繳。第三,出于實踐可操作性和避免激化矛盾的考慮,明確集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。因為非法集資案件發生后能夠追繳的財物往往不足以全額返還集資參與人,很難要求本金尚未得到返還的集資參與人先將利息、分紅退出后再按比例統一償付。而且,實踐中有的集資參與人支付本金時往往已經扣除了利息部分。這一規定與2010年《解釋》第5條第3款的規定是一致的。

第2款明確了將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人的追繳范圍,具體包括五種情形:一是他人明知是上述資金及財物而收取的;二是他人無償取得上述資金及財物的;三是他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;四是他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的;五是其他依法應當追繳的情形。本款規定參照了2011年兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條的規定,有利于最大限度追繳涉案財物,最大限度減少經濟損失,同時還有利于維護既定的社會關系,保護善意第三人的利益。

第3款明確查封、扣押、凍結的上述涉案財物,可以在訴訟終結前依照有關規定變賣、拍賣;所得價款由查封、扣押、凍結機關予以保管,待訴訟終結后一并處置。本款規定參照了2013年《公安機關辦理刑事案件程序規定》第230條的規定,主要為了防止涉案財物因貶值、腐爛變質、保管困難等原因導致損失擴大。

第4款明確查封、扣押、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結后,返還集資參與人;涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。非法集資案件往往涉案金額大、范圍廣、人數多,對涉案財物的處置應當遵循嚴格規范的操作流程,防止因倉促返還或者返還不均引發新的矛盾,因此本款對統一處置和比例返還的原則予以強調。

證據的收集

《意見》第6條明確了非法集資刑事案件中證據的收集問題。主要考慮是:當前,非法集資犯罪具有涉案金額巨大、參與集資人數眾多、參與集資人員分散、身份核實難度較大、跨區域犯罪多等特點,使偵破案件和收集證據的難度不斷加大,給打擊非法集資活動帶來一定困難。

因此,為有效打擊非法集資犯罪,加強執法辦案過程中收集證據的可操作性,本條明確了辦理非法集資刑事案件的證據收集標準,即確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據的,可結合已收集的集資參與人的言詞證據和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯網電子數據等證據,綜合認定非法集資對象人數和吸收資金數額等犯罪事實。

涉及民事案件的處理

《意見》第7條明確了非法集資刑事案件中涉及民事案件的處理問題,共分三款。司法實踐中,部分集資參與人在非法集資刑事案件立案前或者刑事訴訟過程中,以經濟糾紛特別是借貸糾紛為由對非法集資犯罪行為人提起民事訴訟,要求其返還集資款項,部分案件民事判決生效后,涉案財物被強制執行。上述情況導致在處理非法集資案件時,基于同一法律事實的刑事法律關系和民事法律關系發生交叉,既不利于保障相關當事人的實體權利和訴訟權利,也容易侵害其他集資參與人的合法權益,進一步激化社會矛盾,影響社會穩定。

為確保依法妥善處理非法集資刑事案件,避免公安司法機關就案辦案、孤立辦案,做好涉案財物的權屬認定和返還工作,《意見》參照相關司法解釋的規定,對涉及民事案件的處理問題作了進一步明確。本條強調在同一法律事實下,刑事案件應當優先于民事案件,并根據不同訴訟程序和環節分為三個層次:一是對于公安機關、檢察院、法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件,有關單位或者個人就同一事實向法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的,法院應當不予受理,并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。二是法院在審理民事案件或者執行過程中,發現有非法集資犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴或者中止執行,并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。三是公安機關、檢察院、法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中,發現與法院正在審理的民事案件屬同一事實,或者被申請執行的財物屬于涉案財物的,應當及時通報相關法院。法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的,依照前款規定處理。

跨區域案件的處理

《意見》第8條明確了跨區域非法集資刑事案件的處理問題,共分三款。實踐中,對跨區域非法集資案件,由牽頭省份制定處置方案,并征求其他涉案省份意見,組織協調各涉案省份按照統一的方案開展涉案資產追繳、集資參與人登記核對、涉案財物拍賣變現、集資款清退等工作。為了提高訴訟效率、降低訴訟成本、緩解辦案壓力,第一款明確跨區域非法集資刑事案件,在查清犯罪事實的基礎上,可以由不同地區的公安機關、檢察院、法院分別處理。

對于跨區域非法集資案件,各涉案省份應當按照統一的方案和原則處置涉案財物,不得因地方利益擅自處置轄區內涉案財物或者提前向轄區內集資參與人清退集資款。因此,第2款明確對于分別處理的跨區域非法集資刑事案件,應當按照統一制定的方案處置涉案財物。

第3款明確國家機關工作人員違反規定處置涉案財物,構成瀆職等犯罪的,應當依法追究刑事責任。在處置非法集資工作中,相關國家機關工作人員應當嚴格依照有關法律、法規或者規范性文件的規定處置涉案財物,不得違反有關處置程序、超越職責范圍,非法或者擅自處置涉案財物。對國家機關工作人員在處置涉案財物過程中,濫用職權、玩忽職守或者徇私舞弊,構成犯罪的,應當以濫用職權罪、玩忽職守罪等罪名追究刑事責任。


3、兩高一部出臺意見 規范網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序

跨地域的網絡犯罪由誰管轄?電子取證如何實施?近年來,網絡犯罪案件日益高發,嚴重損害互聯網正常秩序。記者獲悉,最高法、最高檢、公安部近日就網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序相關問題出臺意見,上述難題有望破解。

據悉,與傳統犯罪相比,網絡犯罪借助互聯網跨地域性組織犯罪,且沒有特定目標,虛擬性、隱蔽性較強;特別是詐騙、賭博等傳統犯罪與網絡技術結合后,能夠輕易通過加密、代理等措施隱蔽犯罪事實、隱蔽身份。

意見重點就網絡犯罪的管轄爭議、證據收集等問題作出規定。在犯罪地認定上,意見將目前“犯罪行為發生地的網站服務器所在地”的表述修正為“用于實施犯罪行為的網站服務器所在地”,從而避免了歧義。針對網絡犯罪涉案人數眾多且無法逐一收集相關言詞證據的問題,意見指出,在慎重審查被告人的辯解及其辯護人的辯護意見及相關證據的基礎上,可以綜合全案證據,依據電子數據、書證等證據記錄的情況,認定被害人數、被侵害的計算機信息系統數量、涉案資金數額等犯罪事實。


4、最高法:毒品犯罪案凡符合死刑條件者堅決依法核準

6月26日,最高人民法院昨日召開新聞發布會,通報了2013年以來人民法院禁毒工作的有關情況。最高法院表示,對于嚴重毒品犯罪以及毒梟、職業毒犯等依法予以嚴懲。對報請核準死刑的毒品犯罪案件,凡符合判處死刑條件的,堅決依法核準,確保死刑適用于罪行極其嚴重的毒品犯罪分子。

毒品犯罪案件數量近年持續增長

據統計,從2007年-2013年全國法院審結的毒品犯罪案件的數量以及判決發生法律效力的毒品犯罪分子的人數一直在持續增長,案件數從2007年的3.8萬件增加到2013年的9.5萬件,年均增長16.3%,犯罪分子人數從2007年的4.3萬人增長到2013年的9.9萬人,年均增長14.8%。毒品犯罪案件在全部刑事犯罪案件中的比例從2007年-2013年這幾年也有變化,2007年毒品犯罪占全部刑事犯罪的比例是5.34%,到2013年這個數據已經上升到9.98%。

走私、制造毒品犯罪呈加劇態勢

從毒品犯罪來源來看,毒品一部分從境外的毒源地入境,另外一部分是國內制造,無論是走私還是制造毒品,從案件數量上看都在逐漸地加劇。

零包販毒的毒品犯罪呈現逐漸增長態勢

受這幾年毒品消費市場持續膨脹的影響,零包販毒、容留他人吸毒、非法持有毒品等犯罪案件數量增長比較迅速。據統計,零包販毒案件占全部毒品犯罪案件總量的70%左右。零包販毒雖然是毒品犯罪下游的、末端的環節,但是直接導致毒品進入消費領域,所以零包販毒的社會危害性不容忽視。

毒品犯罪案件凡符合死刑條件堅決依法核準

最高法院新聞發言人孫軍工指出,在毒品犯罪案件審判中,各級人民法院認真貫徹寬嚴相濟刑事政策,堅持整體從嚴并突出打擊重點,毒品犯罪案件的重刑率多年來始終高于同期全部刑事案件的重刑率。

2014年1-5月,全國法院新收毒品犯罪案件43180件,同比增長30.19%;審結37186件,同比增長31.15%;判決發生法律效力的犯罪分子39762人,同比增長27.38%,其中判處五年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的9168人,同比增長23.21%。


5、高檢院:對原縣處級以上職務犯罪罪犯減刑假釋案備案審查

6月24日,為強化對職務犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監外執行的法律監督,加強上級檢察院對下級檢察院辦理刑罰變更執行案件工作的領導,最高人民檢察院日前制定印發了《最高人民檢察院關于對職務犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監外執行案件實行備案審查的規定》(以下簡稱《規定》),要求建立檢察機關對職務犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監外執行案件的備案審查制度。

《規定》根據現行法律規定和刑事政策精神,對備案審查案件范圍、備案審查材料內容、發現違法問題后的處理以及年度報告等提出了明確要求。

《規定》明確規定,對原廳局級以上職務犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監外執行的案件,人民檢察院應當在收到減刑、假釋裁定書或者暫予監外執行決定書后十日以內,逐案層報最高人民檢察院備案審查;對原縣處級職務犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監外執行的案件,人民檢察院應當在收到減刑、假釋裁定書或者暫予監外執行決定書后十日以內,逐案層報省級檢察院備案審查。減刑、假釋案件的備案審查材料包括:刑罰執行機關提請減刑、假釋建議書,人民法院減刑、假釋裁定書,人民檢察院向刑罰執行機關、人民法院提出的書面意見,以及罪犯有重大立功表現被裁定減刑、假釋的相關證明材料。暫予監外執行案件的備案審查材料包括:刑罰執行機關提請暫予監外執行意見書或者審批表,決定或者批準機關暫予監外執行決定書,人民檢察院向刑罰執行機關、暫予監外執行決定或者批準機關提出的書面意見,以及罪犯的病情診斷、鑒定意見等相關證明材料。

《規定》對發現違法情形后的處理作出規定,要求最高人民檢察院和省級檢察院收到備案審查材料后,應當指定專人進行登記和審查,并在收到材料后十日以內,分別情形作出處理。對于職務犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監外執行不當的,應當通知下級檢察院依法向有關單位提出糾正意見。其中,省級檢察院認為高級法院作出的減刑、假釋裁定或者省級監獄管理局、省級公安廳(局)作出的暫予監外執行決定不當的,應當依法提出糾正意見。對于職務犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監外執行存在疑點或者可能存在違法違規問題的,應當通知下級檢察院依法進行調查核實。下級檢察院收到上級檢察院對備案審查材料處理意見的通知后,應當立即執行,并在收到通知后三十日以內,報告執行情況。


6、最高院、最高檢《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》已于2014年2月24日由最高人民法院審判委員會第1608次會議、2014年6月13日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第23次會議通過,現予公布,自2014年9月10日起施行。《解釋》首次明確走私國家限制進出口的貨物、物品行為的定罪處罰,對走私刑事案件辦理當中長期存在爭議的問題提出了明確處理意見。

租用、借用或者使用他人許可證進出口國家限制進出口的貨物、物品,這種行為在實踐中大量存在,并且如何處理在司法實踐中長期存在爭議。最高法和最高檢經研究,這種情形同樣屬于未經許可走私國家禁止進出口貨物、物品的行為,應一并納入走私國家禁止進出口的貨物、物品犯罪處理。同時提出,適用本規定時需要注意與取得許可證但超過許可數量進出口行為的區分,對于后者應依法以走私普通貨物、物品罪處理。

部分限制進出口的貨物、物品的進出口除要求取得行政主管部門核發的許可文件之外,還需要向海關繳納一定的稅額,走私此類貨物、物品還有可能同時構成走私普通貨物、物品罪。按照競合犯的一般處理原則,《解釋》明確,未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品,偷逃應繳稅額,同時又構成走私普通貨物、物品罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

針對走私犯罪多數均為現場查獲的特點,《解釋》明確在海關監管現場被查獲的走私犯罪,應依法以犯罪既遂處理。

《解釋》對走私武器、彈藥罪、走私仿真槍、管制刀具行為的定罪處罰作了調整。《刑法》關于走私罪的章節,首先規定的是走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的,情節特別嚴重的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產。情節較輕的,也要在三年以上量刑。

針對走私武器、彈藥罪中原來關于“軍用槍支”和“非軍用槍支”的分類不盡合理且在實踐中難以操作的問題,《解釋》將之調整為“以火藥為動力發射槍彈的槍支”和“以壓縮氣體等非火藥為動力發射槍彈的槍支”兩類,并據此確定不同的定罪量刑標準。將原來“軍用子彈”和“非軍用子彈”的分類調整為“氣槍鉛彈”和“其他子彈”之分。另外,從司法實踐中查獲的走私氣槍鉛彈進境的案件來看,行為人多是出于個人愛好等原因走私,查獲的氣槍鉛彈的殺傷力也遠小于其他以火藥為動力發射的子彈,且氣槍鉛彈體積較小,往往查獲的數量較大。因此,相較于“其他子彈”,對走私氣槍鉛彈的處罰規定了較高的數量標準。

走私仿真槍、管制刀具行為的性質,《解釋》第5條明確,此類行為以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。走私鑒定為槍支的仿真槍行為的處罰。根據有關槍支性能鑒定標準及仿真槍管理的規定,仿真槍所發射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時,一律認定為槍支。據此,《解釋》第5條第2款規定,走私的仿真槍經鑒定為槍支,構成犯罪的,應以走私武器罪定罪處罰。同時,考慮到實踐中查獲的仿真槍多是剛達到前述槍支鑒定標準,行為人走私仿真槍多是出于個人愛好等原因,并非是出于違法犯罪活動的目的走私,對其處理應與其他走私槍支的行為有所區別。為此,《解釋》第5條第2款規定,走私的仿真槍雖經鑒定為槍支并構成犯罪,但不是以牟利或者從事違法犯罪活動為目的走私,且無其他嚴重情節的,可以依法從寬處理。

二、業內新聞

1、最高檢:上半年立查貪污賄賂案件19081件25240人

7月25日,最高人民檢察院新聞發布會上表示,今年上半年,全國檢察機關共立案貪污賄賂犯罪案件19081件25240人,其中,立案偵查行賄犯罪4397人,同比上升37.6%。

最高檢反貪污賄賂總局局長徐進輝在發布會上介紹,今年以來,檢察機關堅持以執法辦案為中心,強化辦案措施,加大辦案力度,取得了新的進展。據統計,今年1月至6月,全國檢察機關共立案貪污賄賂犯罪案件19081件25240人,同比分別上升9.6%和5.4%。其中,貪污賄賂5萬元以上、挪用公款10萬元以上的大案15999件,占立案總件數的83.8%;縣處級以上干部貪污賄賂犯罪要案1676人(含廳局級182人),占立案人數的6.6%。

據了解,檢察機關在辦案中更加注重辦案的質量、效率和效果。據統計,1月至6月,全國檢察機關共偵查終結貪污賄賂犯罪案件10854件14603人,同比上升5.3%;提起公訴10057人,同比上升9.6%。目前,法院已作出判決8110人,其中有罪判決8096人,同比上升12%,有罪判決率為99.8%。


2、江蘇高院、省檢察院、公安廳、司法廳聯合出臺《關于律師刑事辯護若干問題的會議紀要》

為全面正確貫徹修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》,維護法律正確實施,維護訴訟參與人的合法權益,切實保障律師在刑事訴訟中的執業權利,規范律師執業行為,江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳、江蘇省司法廳經過會議討論,依照法律、司法解釋等有關規定,結合工作實際,就江蘇省律師刑事辯護中的若干問題形成了若干具體意見。現紀要如下:

一、關于律師接受委托提供辯護

1.律師自犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,可以接受犯罪嫌疑人或者其監護人、近親屬的委托擔任辯護人,為犯罪嫌疑人提供辯護。被告人有權隨時委托辯護人。

2.在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人要求委托辯護律師,并且提出擬委托的律師或者律師事務所的,看守所或監視居住執行機關應當要求其填寫委托書,并應當在二十四小時以內將委托書轉達辦案機關。辦案機關應當在三日以內將犯罪嫌疑人的委托書轉達擬委托的律師或者律師事務所。

在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人有委托辯護律師的意思表示,但不能提出明確的擬委托的律師或者律師事務所,或者要求其監護人、近親屬代為委托辯護律師的,辦案機關應當在三日以內通知其監護人、近親屬。犯罪嫌疑人無監護人或者近親屬的,辦案機關應當及時通知當地律師協會或者司法行政機關為其推薦辯護律師。

辦案機關在轉達在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人的委托書或者委托要求時,應當同時將辦案機關及其負責與辯護律師聯系的工作人員的聯系方式,告知犯罪嫌疑人擬委托的律師或者律師事務所,或者其監護人、近親屬。

審判期間,在押的被告人要求委托辯護律師的,人民法院應當在三日內向其監護人、近親屬或者其指定的人員轉達要求。被告人應當提供有關人員的聯系方式。有關人員無法通知到的,人民法院應當告知被告人。被告人無監護人或者近親屬的,人民法院應當及時通知當地律師協會或者司法行政機關為其推薦辯護律師。

3.辯護律師接受犯罪嫌疑人、被告人或者其監護人、近親屬委托后,應當在三日內將接受委托的情況告知辦理案件的機關,并提交律師執業證書復印件、律師事務所證明原件和授權委托書或法律援助公函復印件。在偵查、審查起訴階段,辦案機關應當及時對律師提供的相關情況和材料進行核查,并通知看守所或監視居住執行機關。

4.辯護律師在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起至偵查終結期間,可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及當時已查明的該罪的主要事實,犯罪嫌疑人被采取、變更、解除強制措施情況,犯罪嫌疑人羈押場所,變更偵查羈押期限等案件有關情況,提出意見并會見犯罪嫌疑人。

5.辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助,代理申訴、控告,申請變更強制措施。辯護律師提出變更強制措施申請的,應當說明理由,有證據和其他材料的,應當附上相關材料。偵查機關應當在收到辯護律師書面提出變更強制措施申請后三日內作出是否同意的決定并書面告知辯護律師;對于不同意變更強制措施的,應當說明不同意的理由。

6.犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,辯護律師可以向人民檢察院申請羈押必要性審查,申請時應當說明不需要繼續羈押的理由,有相關證據或者其他材料的,應當提供。人民檢察院應當在收到申請后及時對羈押必要性進行審查,并將審查結果三日內告知辯護律師。

二、關于律師會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人

7.辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所或監視居住執行機關應當及時安排會見。對按法律規定須經偵查機關許可會見的,需要同時出具許可決定文書。因辦案機關正在訊問等特殊情況無法及時安排會見的,應當向律師說明原因,但應確保律師在四十八小時內會見到在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人。對于需要臨時借用看守所訊問室安排律師會見的,應當事先征得辯護律師書面同意,并關閉音頻和錄音設備。

8.在偵查期間,辯護律師會見下列案件在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人的,應當向偵查機關提出申請。偵查機關應當在收到辯護律師提出申請后三日內作出是否許可的決定。予以許可的,應當向辯護律師開具許可會見犯罪嫌疑人的決定書;不許可的,應當向辯護律師開具不許可會見犯罪嫌疑人的決定書并說明理由。

(一)危害國家安全犯罪案件;

(二)恐怖活動犯罪案件;

(三)人民檢察院偵查的特別重大的賄賂犯罪案件。

9.辯護律師會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。辦案機關不得派員在場。

10.辯護律師應當在看守所或監視居住場所會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人;會見的次數和時間不受限制,但應當在監管場所規定的工作時間內會見,服從監管場所的安排。

11.辯護律師可以單獨會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人。實習律師經出具實習證、所在律師事務所證明,可隨同辯護律師參與會見,但不得單獨會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人。

12.辯護律師會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人需要聘請翻譯人員的,應當經辦案機關批準。

對有翻譯人員參加會見的,辯護律師還應當向羈押機關提交翻譯人員的身份證件及辦案機關準予翻譯人員參加會見的證明。

辯護律師受委托人委托聘請翻譯人員所需的費用,由委托人承擔。

13.在偵查期間,辯護律師會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人時,有權了解案件以下情況:

(一)犯罪嫌疑人的基本情況;

(二)犯罪嫌疑人是否實施或參與所涉嫌的犯罪;

(三)犯罪嫌疑人關于案件事實和情節的陳述;

(四)犯罪嫌疑人關于其無罪、罪輕的辯解;

(五)被采取強制措施的法律手續是否完備、程序是否合法;

(六)被采取強制措施后其人身權利、訴訟權利是否受到侵犯;

(七)其他需要了解的與案件有關的情況。

14.辯護律師在會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人時違反法律、法規、執業紀律和有關規定的,看守所或者監視居住執行機關有權提出勸阻和警告;對不聽勸阻和警告的,有權停止本次會見,并及時通報其所在的律師事務所或者所屬的律師協會。

15.一審辯護律師在上訴期間內(自被告人接到判決書的第二日起十日內或者自接到裁定書的第二日起五日內),有權會見被告人。被委托為二審辯護人的律師在上訴期內以及上訴期限屆滿以后,有權會見被告人。

16.律師接受委托擔任申訴復查案件、再審案件、死刑復核和死緩復核案件被告人辯護人,需要會見的,按照本紀要第7、9、10、11、12、14條規定執行。罪犯已在監獄服刑的監獄部門按照司法部《律師會見監獄在押罪犯暫行規定》執行。

三、關于律師查閱、摘抄、復制案件材料

17.辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料,案卷材料包括與案件有關的訴訟文書、技術性鑒定材料和證明犯罪嫌疑人有罪、無罪或罪輕、罪重的各種證據材料。

人民檢察院基于出庭準備和庭審舉證工作的需要取回有關案卷材料和證據后,辯護律師要求查閱案卷材料的, 人民檢察院應當允許辯護律師查閱、摘抄、復制案卷材料。

18.辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。人民法院依辯護律師申請,向證人或者有關單位、個人收集、調取證據材料后,應當及時通知辯護律師查閱、摘抄、復制。人民法院調查核實證據時,發現有對定罪量刑有重大影響的新的證據材料,并直接提取的,應當及時通知辯護律師查閱、摘抄、復制。審判期間,人民檢察院申請補充偵查,并將補充收集的證據移送人民法院后,人民法院應當通知辯護律師查閱、摘抄、復制。

19.人民檢察院、人民法院對于辯護律師要求查閱、摘抄、復制案卷材料的,應當及時辦理,并應當為辯護律師查閱、摘抄、復制案卷材料提供方便。對復制案卷材料所必需的工本費用應當按照物價部門核定的標準收取,并出具收據。

對于律師承辦法律援助案件復制案卷材料的費用,應當根據具體情況予以減收或者免收。

20.辯護律師認為偵查機關可能存在以非法方法收集證據情形,向檢察機關提出控告的,應當提交涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索。檢察機關應當受理并進行審查,對于根據現有材料無法證明證據收集合法性的,應當及時進行調查核實。調查結束后,應當書面提出答復意見及其理由。

21.辯護律師申請排除非法證據,并提出涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料的,可以在審查起訴階段或者庭前會議階段,在檢察機關或者法院的主持下查看與非法證據排除相關的音像資料,但不得復制、刻錄,相關機關應當予以安排并提供必要的場所和條件。辯護律師在偵查階段發現非法取證線索的,可以向偵查機關或者檢察機關提出,偵查機關或者檢察機關應當作出相應解釋或者說明。

22.律師擔任刑事附帶民事訴訟代理人,需要查閱、摘抄、復制案件材料的,參照本紀要第18條、19條的規定辦理。

23、律師接受委托擔任申訴復查案件、再審案件、死刑復核和死緩復核案件辯護人,需要查閱、摘抄、復制案件材料的,按照本紀要第17、18、19條規定執行。

24.辯護律師復制案卷材料根據情況可以采取復印、拍照、掃描、刻錄等方式。

四、關于律師收集、調取證據

25.辯護律師自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。

26.辯護律師收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據,應當及時告知公安機關、人民檢察院。

27.案件移送審查逮捕或者審查起訴后,辯護律師認為在偵查期間公安機關收集的證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據材料未提交,申請人民檢察院向公安機關調取的,人民檢察院案件管理部門應當及時將申請材料送偵查監督部門或者公訴部門辦理。經審查,認為辯護律師申請調取的證據已收集并且與案件事實有聯系的,應當予以調取;認為辯護律師申請調取的證據未收集或者與案件事實沒有聯系的,應當決定不予調取并向辯護律師說明理由。公安機關應當自收到要求調取證據材料決定書后三日內移交。公安機關移送相關證據材料的,人民檢察院應當在三日內告知辯護律師。

人民檢察院辦理直接立案偵查的案件,按照本條規定辦理。

28.辯護律師認為偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料未隨案移送,申請人民法院調取的,應當以書面形式提出,并提供相關線索或者材料。人民法院接受申請后,應當向人民檢察院調取。人民檢察院應當自收到要求調取證據材料決定書后三日內移交。人民檢察院移送相關證據材料后,人民法院應當及時通知辯護律師。

29.辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。案件移送審查起訴后,辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據。人民檢察院應當在收到辯護律師申請后七日內作出決定,人民法院應當在收到辯護律師申請后五日內作出決定,不予收集、調取證據的,應當通知辯護律師并說明理由。

30.辯護律師申請人民檢察院、人民法院向犯罪嫌疑人、被告人提供的證人或者其他有關單位和個人收集、調取證據,人民檢察院、人民法院認為確有收集、調取必要,且不宜或者不能由律師收集、調取的,應當依法收集、調取,并制作筆錄附卷。人民檢察院、人民法院依照辯護律師的申請收集、調取證據時,提出申請的辯護律師可以在場。

31.辯護律師向人民檢察院、人民法院提出申請要求向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料的,人民檢察院應當在七日內作出是否許可的決定,人民法院應當在五日內作出是否許可的決定,并告知辯護律師。予以許可的,簽發準許調查決定書;不予許可的,應當書面說明理由。

五、關于偵查階段、審查起訴階段聽取律師意見

32.在案件偵查終結前,偵查機關可以聽取辯護律師的意見。辯護律師提出要求的,偵查機關應當聽取意見,并記錄在案。辯護律師提出書面意見的,應當附卷。

33.人民檢察院審查批準逮捕,可以聽取辯護律師的意見。辯護律師提出要求的,人民檢察院應當在做出相關決定前聽取意見,并制作筆錄附卷。辯護律師提出不構成犯罪、無社會危險性、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見的,應當審查并附卷,同時在審查逮捕意見書中說明是否采納的情形和理由,并告知辯護律師。

審查逮捕的犯罪嫌疑人系未成年人的,人民檢察院應當聽取辯護律師的意見,并制作筆錄附卷。辯護律師提出書面意見的,按照前款規定辦理。

34.人民檢察院審查案件,應當聽取辯護律師的意見,并制作筆錄附卷。辯護律師提出書面意見的,應當附卷。當面聽取辯護律師意見有困難的,人民檢察院可以通知辯護律師提出書面意見,在指定期限內辯護律師未提出意見的,應當記錄在案。

六、關于律師執業規范

35.律師擔任辯護人,應當根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。

律師依法行使辯護權受法律保護。辯護律師對妨礙、侵害其執業權利的行為有權申訴、控告。

辯護律師應當遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和執業紀律,維護和促進司法公正。

36.有下列情形之一的,律師不得接受委托擔任辯護人。

(一)已經接受同案或者未同案處理但實施的犯罪存在關聯的其他犯罪嫌疑人、被告人委托擔任辯護人的;

(二)在同一訴訟階段犯罪嫌疑人、被告人已經委托二名辯護人的;

(三)律師原為人民法院、人民檢察院工作人員,從人民法院、人民檢察院離任后不滿二年的;

(四)律師原為法官、檢察官,案件為原任職人民法院、人民檢察院所辦理的。

前款第三項規定的人員,如果是犯罪嫌疑人、被告人的監護人、近親屬,可以由犯罪嫌疑人、被告人委托其擔任辯護人,但不得以律師身份擔任辯護人。

辦案機關發現律師有不得擔任辯護人情形的,應當及時告知犯罪嫌疑人、被告人和律師及其所在律師事務所,必要時可以通報律師所在律師協會及所屬司法行政機關。

37.律師在執業過程中應當遵守以下規定:

(一)律師會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人時,應當遵守法律、法規及其有關會見的規定。不得故意干擾監管場所管理秩序和辦案機關正常辦案工作;不得攜領犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或者其他無關人員參加會見;不得在偵查期間向犯罪嫌疑人泄露同案人員是否到案、案件基本證據收集情況以及核實證據;不得采取威脅、引誘、欺騙等方式促使犯罪嫌疑人作出虛假供述;不得為犯罪嫌疑人、被告人傳遞信函、錢物以及其他監管羈押機關所禁止的物品;嚴禁將電腦、通訊工具、音像傳輸和存儲等電子設備提供給犯罪嫌疑人、被告人使用,為犯罪嫌疑人、被告人播放存儲在電子設備里的照片、音頻、視頻和文字材料,或利用電子設備為犯罪嫌疑人、被告人拍照和對外傳輸視聽資料;

(二)律師查閱、摘抄、復制案卷材料應當在辦案機關指定的場所進行,并應遵守涉及保守國家秘密、商業秘密相關法律、法規的規定。律師查閱、摘抄、復制的案卷材料,應當妥善保管,不得用于與辦理案件無關的活動,不得向與案件無關的人員(包括其監護人、近親屬)出示;

(三)律師在執業過程中不得以對案件進行歪曲、不實、有誤導性的宣傳或者詆毀有關辦案機關和工作人員以及對方當事人聲譽等方式,影響依法辦理案件;不得指示或者幫助犯罪嫌疑人、被告人偽造、隱匿、毀滅證據;不得指使或者幫助犯罪嫌疑人、被告人串供,威脅、利誘證人不作證或者作偽證;不得發表、散布危害國家安全,惡意誹謗法官、檢察官和人民警察和嚴重擾亂法庭秩序的言論;不得煽動、教唆他人擾亂法庭秩序;

(四)律師應當保守在執業中知悉的委托人或者其他當事人的商業秘密、個人隱私或者其他不愿泄露的情況和信息,不得擅自披露、散布;

(五)律師在執業活動中知悉委托人或者其他人,準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身財產安全犯罪的,應當及時告知司法機關。

律師在執業中違反上述規定的,按照《律師法》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》的相關規定給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

七、其他規定

38.人民法院、人民檢察院、公安機關、司法行政機關共同建立保障律師執業權利聯席會議制度。由各成員單位職能部門的一名負責人或業務骨干擔任聯絡員。聯席會議設立辦公室,辦公室設在司法行政機關律師管理部門,負責相互間的日常聯絡工作。

聯席會議的主要任務是研究、協調解決在保障律師依法執業權利、查處違法違紀行為等方面出現的情況和問題,建立完善工作信息溝通機制、重大典型案例通報機制,不斷改進和完善工作措施。

39.人民法院、人民檢察院、公安機關應當依法保障辯護律師執業權利。對辯護律師及其所在律師事務所依法提出的申訴或者控告,人民檢察院應當及時進行調查處理,并在調查處理結束后十日內書面告知調查和處理結果。

40.辯護律師在執業過程中,因涉嫌犯罪被人民檢察院或者公安機關立案偵查,需要采取強制措施的,應當在提請批準前層報省人民檢察院或者省公安廳,并同時向該律師事務所所屬的司法行政機關通報。

41.司法行政機關應當加強律師執業的監督和管理,依法查處律師在參與刑事訴訟活動中的違法違紀行為。在接到人民法院、人民檢察院、公安機關的相關情況通報后,及時調查處理,并在調查處理結束后十日內將調查和處理結果書面告知相關單位或部門。

八、附則

42.法律援助機構指派的律師提供辯護,參照本紀要執行。

43.在案件申訴復查、再審、死刑復核、死緩復核階段接受委托的律師提供辯護,參照本紀要執行。

本紀要自下發之日起施行,施行前省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省司法廳聯合發布的相關規定與本紀要不一致的,以本紀要為準。


3、江蘇高院出臺細則規范十五種常見犯罪量刑

為進一步規范刑罰裁量權,實現量刑均衡公正,提升刑事司法公信力,根據刑法、刑事司法解釋以及《最高人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>》等規定,結合我省審判工作實際,制定本實施細則。

一、量刑的指導原則

1、量刑應當以事實為根據,以法律為準繩,根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度,決定判處的刑罰。

2、量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重,又要考慮被告人應負刑事責任的大小,做到罪責刑相適應,實現懲罰和預防犯罪的目的。

3、量刑應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策,做到該寬則寬,當嚴則嚴,寬嚴相濟,罰當其罪,確保裁判法律效果和社會效果的統一。

4、量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區的經濟社會發展和治安形勢的變化,確保刑法任務的實現;對于同一地區同一時期,案情相近或相似的案件,所判處的刑罰應當基本均衡。

二、量刑的基本方法

量刑時,應在定性分析的基礎上,結合定量分析,依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。

1、量刑步驟

(1)根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點。省法院在一定時期內,可根據治安形勢和經濟發展狀況的需要,在《關于常見犯罪的量刑指導意見》規定的幅度范圍內適當調整量刑起點。

(2)根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實,在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑。

(3)根據量刑情節調節基準刑,并綜合考慮全案情況,依法確定宣告刑。

2、量刑情節調節基準刑的方法

(1)具有單個量刑情節的,根據量刑情節的調節比例直接對基準刑進行調節。

(2)具有多種量刑情節的,一般根據各個量刑情節的調節比例,采用同向相加、逆向相減的方法調節基準刑。但對于同時具有刑法總則規定的未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪,防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止,從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節的,先適用該量刑情節對基準刑進行調節,在此基礎上,再適用其他量刑情節進行調節。

(3)被告人犯數罪,同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節的,先用各個量刑情節調節個罪的基準刑,確定個罪所應判處的刑罰,再依法實行數罪并罰,決定執行的刑罰。

3、確定宣告刑的方法

(1)量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內,且罪責刑相適應的,可以依法確定為宣告刑;如果具有應當減輕處罰情節的,應當在法定最低刑以下確定宣告刑。

(2)量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下,具有法定減輕處罰情節,且罪責刑相適應的,可以依法確定為宣告刑;只有從輕處罰情節的,可以確定法定最低刑為宣告刑。但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。

(3)量刑情節對基準刑的調節結果在法定最高刑以上的,可以依法確定法定最高刑為宣告刑。

(4)綜合考慮全案情況,獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內對調節結果進行調整,確定宣告刑。調節后的結果仍然罪責刑不相適應的,可以提交審判委員會討論決定宣告刑。

(5)綜合全案犯罪事實和量刑情節,依法應當判處無期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑的,應當依法適用。

(6)宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的,可以依法宣告緩刑;犯罪情節輕微,不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰。

4、從寬處罰限定規則

除本細則有明確規定或具備法律規定的減輕處罰情節外,最終確定的宣告刑一般不應低于基準刑的40%。

三、常見量刑情節的適用

量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節,根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形,依法確定量刑情節的適用及其調節比例。對嚴重暴力犯罪、毒品犯罪等嚴重危害社會治安犯罪,在確定從寬的幅度時,應當從嚴掌握;對犯罪情節較輕的犯罪,應當充分體現從寬。具體確定各個量刑情節的調節比例時,應當綜合平衡調節幅度與實際增減刑罰量的關系,確保罪責刑相適應。對于基準刑在三年以下的,可適用相應幅度內的較高比例;對于基準刑在十年以上的,可適用相應幅度內的較低比例。

1、對于未成年人犯罪,應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況,予以從寬處罰。

(1)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪,減少基準刑的30%- 60%;

(2)已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪,減少基準刑的10%- 50%;

(3)未成年被告人多次實施違法行為的,或酗酒、賭博屢教不改的,或曾因淫亂、色情、吸毒等違法行為被處罰或教育過的,一般適用從寬幅度的下限;

(4)未成年被告人一貫表現良好,無不良習慣的,或被教唆、利用、誘騙犯罪的,一般適用從寬幅度的上限;

(5)未成年被告人身心成長曾受嚴重家庭暴力等其它客觀因素影響的,可以在本條規定從寬幅度的基礎上再減少基準刑的10%以下。但減少基準刑的最終幅度不得高于60%。

2、對于已滿七十五周歲的人故意犯罪的,根據犯罪時的年齡、犯罪性質、情節和社會危害程度等情況,可以減少基準刑的30%以下;過失犯罪的,可以減少基準刑的20%-50%。

3、對于限制刑事責任能力的精神病人,綜合考慮犯罪性質、精神疾病的嚴重程度以及犯罪時精神障礙影響辨認控制能力等情況,可以減少基準刑的30%以下。

4、對于又聾又啞的人或者盲人犯罪,綜合考慮犯罪的性質、情節、后果以及聾啞或視力殘疾影響其辨認控制能力的程度決定從輕幅度。

(1)又聾又啞的人或者盲人犯罪的,可以減少基準刑的40%以下;犯罪情節較輕的,可以減少基準刑的40%以上或者免予刑事處罰;

(2)聾、啞、視力或聽力存在嚴重障礙的,可以減少基準刑的20%以下。

5、對于防衛過當或緊急避險過當的,綜合考慮危害后果的大小、危害后果與必要限度的差距、被防衛行為或被避險情況危害性程度等因素,確定從寬幅度。

(1)輕微過當的,可以減少基準刑的50%-70%;一般過當的,可以減少基準刑的40%-60%;嚴重過當的,可以減少基準刑的30%-50%;

(2)輕微過當或一般過當,并具有其他法定從寬處罰情節的,可以免予處罰。

6、對于預備犯,綜合考慮預備犯罪的性質、手段、準備程度等情況確定從寬的幅度。

(1)實施故意殺人、故意傷害(致人重傷、死亡)、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質、綁架等嚴重破壞社會秩序犯罪的,可以減少基準刑的40%-60%;

(2)實施其他犯罪的,可以減少基準刑的50%-70%;其中,沒有造成損害后果,不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰;

(3)預備行為情節顯著輕微危害不大的,可不認為是犯罪。

7、對于未遂犯,綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況,可以比照既遂犯確定從寬的幅度。

(1)實行終了的未遂犯,造成損害后果的,可以比照既遂犯減少基準刑的20%以下;未造成損害后果,或者犯罪情節輕微的,可以比照既遂犯減少基準刑的10%-30%;

(2)未實行終了的未遂犯,造成損害后果的,可以比照既遂犯減少基準刑的10%-30%;未造成損害后果,或者犯罪情節輕微的,可以比照既遂犯減少基準刑的20%-50%。

8、對于中止犯,綜合考慮中止犯罪的階段、是否自動放棄犯罪、是否有效防止犯罪結果發生、自動放棄犯罪的原因以及造成的危害后果大小等情況確定從寬的幅度。

(1)在犯罪預備階段自動放棄犯罪的,可以減少基準刑的60%-80%;

(2)在犯罪實行階段自動放棄犯罪的,可以減少基準刑的30%-60%;

(3)中止犯罪,并且沒有造成損害后果的,應當免予刑事處罰。

9、對于共同犯罪,應當綜合考慮被告人在共同犯罪中的作用,以及是否實施犯罪實行行為等情況確定增減基準刑的幅度。

(1)對于共同犯罪中作用相對較小的主犯,一般可以減少基準刑的20%以下;共同犯罪中有數個主犯的,對各被告人可依其作用相對大小,確定不同的等次,比照本條規定分別量刑,每等次相差幅度不超過10%;

(2)對于一般共同犯罪中的從犯,作用相對較小,未實施犯罪實行行為的,可以減少基準刑的30%-50%;參與實施少量或部分犯罪實行行為的,可以減少基準刑的20%-40%;作用相對較大的,未實施犯罪實行行為的,可以減少基準刑20%-30%;參與實施犯罪實行行為的,可以減少基準刑的20%以下;對于犯罪較輕的,可以減少基準刑的50%以上或者免除處罰;

(3)對于犯罪集團中的從犯,作用相對較小的,可以減少基準刑的10%-20%;作用相對較大的,可以減少基準刑的10%以下;

(4)同一案件中有數個從犯的,可依其作用大小,確定不同的等次,比照本條規定分別量刑,每等次相差幅度不超過10%,即出現多個從犯時,各個從犯之間從輕幅度的選擇,差異不超過10%;

(5)教唆不滿十八周歲的人犯罪,所犯罪行較輕或者未造成嚴重損害的,可以增加基準刑的10%-30%;所犯罪行較重或者造成嚴重損害的,可以增加基準刑的20%-40%;

(6)對于脅從犯,可以根據犯罪性質、被脅迫的程度、實行犯罪中的作用等情況,減少基準刑的40%-60%;作用較小,并具有其他法定從寬處罰情節,不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰。

10、對于累犯,應當綜合考慮前后罪的性質、刑罰執行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行大小等情況,可以增加基準刑的10%-40%,但一般不少于3個月。

后罪與前罪屬同種罪行,或者比前罪性質嚴重的,可以在前款基礎上再增加基準刑的10%以下,但增加基準刑的最終幅度不得高于40%。

11、對于自首情節,應當綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重以及悔罪表現等情況確定從寬的幅度。犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大,或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首等,可以不從寬處罰的除外。

(1)犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺,主動、直接投案構成自首的,可以減少基準刑的20%-40%;

(2)犯罪事實或者犯罪嫌疑人已被司法機關發覺,但犯罪嫌疑人尚未受到調查談話、訊問、未被宣布采取調查措施或者強制措施時,主動、直接投案構成自首的,可以減少基準刑的10%-30%;

(3)犯罪嫌疑人、被告人如實供述司法機關尚未掌握的罪行,與司法機關已掌握的或判決確定的罪行不同,以自首論的,可以減少基準刑的20%以下;

(4)并非出于被告人主動,而是經親友規勸、陪同投案,或者親友送去投案等情形構成自首的,可以減少基準刑的20%以下;

(5)罪行尚未被司法機關發覺,僅因形跡可疑,被有關組織或司法機關盤問、教育后,主動交待自己的罪行構成自首的,以及其他類型的自首,可以減少基準刑的20%以下;

(6)犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供,但在一審判決前又能如實供述的,可以減少基準刑的10%以下;

(7)自首情節減輕比例根據基準刑折合的刑期,一般不超過4年,依法免除處罰的不受此限;

(8)有本條第(1)至(5)項自首情節且犯罪較輕的,可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。

12、對于坦白情節,綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況確定從寬的幅度。

(1)如實供述自己罪行的,可以減少基準刑的20%以下;

(2)如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行的,可以減少基準刑的10%-30%;

(3)因其如實供述自己罪行,避免特別嚴重后果發生的,可以減少基準刑的30%-50%。

13、對于立功情節,應當綜合考慮立功的大小、次數、內容、來源、效果以及罪行輕重等情況確定從寬的幅度。犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大,或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備立功等,可以不從寬處罰的除外。

(1)一般立功的,可以減少基準刑的10%以下;具有下列情形之一的,可以減少基準刑的10%-20%,一般不超過2年。

①被檢舉人可能判處十年以上有期徒刑,經查證屬實的;

②揭發多人犯罪,經查證屬實的;

③提供偵破多個案件的重要線索,經查證屬實的;

④協助司法機關抓獲多名犯罪嫌疑人的;

⑤同時具有揭發他人犯罪、提供偵破其他案件重要線索、協助司法機關抓獲犯罪嫌疑人等多個立功情節,經查證屬實的;

(2)重大立功的,基準刑在三年以下,可以減少基準刑的30%-50%;基準刑在三年以上十年以下,可以減少基準刑的30%-40%;基準刑在十年以上,可以減少基準刑的20%-30%;所犯罪行較輕的,可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

(3)重大立功線索系犯罪嫌疑人、被告人在被羈押期間從他人處獲得的,可適當減少本條規定的從寬幅度。

14、對于當事人根據刑事訴訟法第二百七十七條達成刑事和解協議的,綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況,可以減少基準刑的50%以下;犯罪較輕的,可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

15、對于當庭自愿認罪的,根據犯罪的性質、罪行的輕重以及悔罪表現等情況確定從寬的幅度,可以減少基準刑的10%以下,依法認定自首、坦白的除外。

16、對于退贓、退賠的,綜合考慮犯罪性質,退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度,退贓、退賠的數額及主動程度等情況,確定從寬的幅度。

(1)退贓、退賠的,可以減少基準刑的30%以下;其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握,一般可以減少基準刑的20%以下;

(2)積極配合辦案機關追繳贓款贓物,未造成較大經濟損失的可以減少基準刑的10%以下;司法機關依職權追繳贓款、贓物,一般不予從輕;

(3)共同犯罪中,部分被告人退贓、退賠的,僅對退贓、退賠的被告人予以從寬;

(4)主動退贓、退賠的,一般適用從寬幅度的上限;被動退賠的,一般適用從寬幅度的下限。

17、對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的,綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況確定從寬的幅度。當事人根據刑事訴訟法第二百七十七條達成刑事和解協議的除外。

(1)積極賠償全部經濟損失并取得諒解,基準刑在三年以下的,可以減少基準刑的40%以下;基準刑在三年以上十年以下的,可以減少基準刑的25%以下;基準刑在十年以上的,可以減少基準刑的15%以下;

(2)積極賠償部分經濟損失并取得諒解的,可以按賠償數額的比例減少基準刑;

(3)被告人經濟能力有限,但能多方籌款、借款積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的,可在相應幅度內靠近上限從輕;

(4)積極賠償但沒有取得諒解的,基準刑在三年以下的,可以減少基準刑的30%以下;基準刑在三年以上十年以下的,可以減少基準刑的20%以下;基準刑在十年以上的,可以減少基準刑的10%以下;

(5)盡管沒有賠償,但取得諒解的,可以減少基準刑的20%以下;犯罪較重的,可以減少基準刑的10%以下;但黑惡勢力犯罪的除外;

(6)有能力賠償而拒不賠償的,可以增加基準刑的30%以下;

(7)其中搶劫、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。

18、對于有前科的,綜合考慮前科的性質、次數、時間間隔長短、處罰輕重等情況,可以增加基準刑的10%以下,但前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。對于既構成累犯,同時另有前科的,應依照本規則規定,分別適用。

19、對于犯罪對象為老年人、未成年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的,綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況,可以增加基準刑的20%以下。常見罪名個罪中對此另有特別規定的,依照個罪規定適用。

20、對于在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的,根據案件的具體情況,確定從重的幅度。

(1)在自然災害、突發事件期間犯罪的,可以增加基準刑的20%以下;

(2)以救災款物等為犯罪對象的,適用前款規定幅度的上限。

四、常見犯罪的量刑

在根據本細則規定確定量刑起點的基礎上,要根據具體犯罪構成事實的社會危害程度,準確確定所應增加的刑罰量和基準刑;對于同時具有兩種以上犯罪構成要件事實的,一般應當以危害較重的一種犯罪構成要件事實作為確定量刑起點的基本犯罪構成事實,其余犯罪構成事實則作為增加刑罰量的事實,在量刑起點的基礎上確定基準刑。

(一)交通肇事罪

1、具有《最高人民法院<關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>》(以下簡稱《解釋》)規定的下列情形之一,依法應當在三年有期徒刑以下確定量刑起點和基準刑:

(1)死亡一人,負事故全部責任的,量刑起點為二年有期徒刑;負主要責任的,量刑起點為一年六個月有期徒刑;重傷三人,負事故全部責任的,量刑起點為一年六個月至二年有期徒刑;負主要責任的,量刑起點為一年至一年六個月有期徒刑。

(2)重傷四人,負事故全部責任的,量刑起點為二年至二年六個月有期徒刑;負主要責任的,量刑起點為一年六個月至二年有期徒刑。

(3)死亡三人,負事故同等責任的,量刑起點為二年有期徒刑。死亡人數每增加一人,增加六個月刑期確定基準刑。

(4)造成公共財產或者他人財產直接損失,負事故主要或者全部責任,無能力賠償數額在30萬元的,量刑起點為一年有期徒刑。無能力賠償數額每增加1萬元,增加一個月刑期確定基準刑。

(5)重傷一人,負事故全部責任,并具有《解釋》第二條第二款第(一)至(六)項規定的情形之一的,量刑起點為一年至一年六個月有期徒刑;負主要責任的,量刑起點為六個月至一年有期徒刑。

(6)具有上述第(1)至(5)種情形之一,重傷人數每增加一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑。

2、具有《解釋》規定的下列情形之一,依法應當在三年以上七年以下有期徒刑內確定量刑起點和基準刑:

(1)交通運輸肇事造成死亡一人或者重傷三人,負事故全部或者主要責任,又逃逸的;或者死亡三人,負事故同等責任,又逃逸的,或者造成公共財產或者他人財產直接損失,負事故主要或者全部責任,無能力賠償數額在30萬元,又逃逸的;或者造成重傷一人,負事故全部或者主要責任,并具有《解釋》中第二條第二款第(一)至(五)項規定情形之一,又逃逸的,量刑起點為有期徒刑四年。

(2)死亡二人,負事故全部責任的,量刑起點為有期徒刑四年;負主要責任的,量刑起點為有期徒刑三年六個月。死亡人數每增加一人,增加六個月刑期確定基準刑。

(3)重傷五人,負事故全部責任的,量刑起點為三年六個月至四年有期徒刑;負主要責任的,量刑起點為三年至三年六個月有期徒刑。

(4)死亡六人,負事故同等責任的,量刑起點為四年六個月有期徒刑。死亡人數每增加一人,增加三個月刑期確定基準刑。

(5)造成公共財產或者他人財產直接損失,負事故全部或者主要責任,無能力賠償數額在60萬元的,量刑起點為三年六個月有期徒刑。無能力賠償數額每增加2萬元的,增加三個月刑期確定基準刑。

(6)具有上述第(1)至(5)種情形之一,重傷人數每增加一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑。

(7)具有上述第(2)至(5)種情形之一,又具有逃逸情節的,增加一年刑期確定基準刑。

3、犯交通肇事罪,因逃逸致一人死亡的,量刑起點為八年有期徒刑。每增加一人死亡,增加二年至四年刑期確定基準刑;每增加一人重傷,增加六個月至一年刑期確定基準刑。

4、有下列情節之一的,可增加基準刑的10%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的50%。但已根據相關情節確定量刑起點和基準刑的除外:

(1)酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的,或者在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節惡劣的;

(2)無駕駛資格駕駛機動車輛的;

(3)明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的;

(4)明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的;

(5)嚴重超載駕駛的;

(6)交通肇事造成惡劣社會影響的;

(7)其他可以從重處罰的情形。

5、交通肇事后保護現場、搶救傷者,并向公安機關報告構成自首的,可以減少基準刑的20%以下。

6、交通肇事逃逸后自動投案,如實供述自己罪行認定為自首的,應依法以較重法定刑為基準,視情決定減少基準刑的10%以下。

7、對于被告人積極賠償被害人經濟損失的,應當綜合考慮被告人交通肇事犯罪情節、傷亡人數、違章的原因及嚴重程度、賠償數額以及被害人諒解程度等情況確定從寬幅度。

8、有下列情形之一的,一般不適用緩刑:

(1)交通肇事后逃逸,未主動投案的;

(2)不積極主動賠償或者未盡力賠償被害方經濟損失的;

(3)醉酒駕車(即行為人血液酒精濃度超過80mg/100ml)致使發生重大交通事故的;

(4)多次違反道路交通安全法規被行政拘留的;

(5)曾因交通肇事犯罪被刑事處罰的;

(6)其他不適用緩刑的情形。

(二)故意傷害罪

1、構成故意傷害犯罪的,按下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點:

(1)故意傷害他人身體,致一人輕傷二級的,量刑起點為有期徒刑一年;致一人輕傷一級的,量刑起點為有期徒刑一年六個月。

(2)故意傷害他人身體,致一人重傷二級的,量刑起點為有期徒刑四年;致一人重傷一級的,量刑起點為有期徒刑五年。

(3)以特別殘忍手段致一人重傷,造成六級嚴重殘疾的,量刑起點為有期徒刑十一年。

2、在量刑起點的基礎上,根據傷害后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑。有下列情形之一的,在以其中最重傷情確定量刑起點的基礎上,增加相應刑期確定基準刑:

(1)增加輕微傷一人的,增加一個月至二個月刑期確定基準刑;

(2)增加輕傷二級一人的,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;增加輕傷一級一人的,增加六個月至九個月刑期確定基準刑;

(3)增加重傷二級一人的,增加一年至二年刑期確定基準刑;增加重傷一級一人的,增加二年至三年刑期確定基準刑;

(4)造成被害人六級至三級殘疾,每增加一級殘疾,增加六個月至一年刑期確定基準刑;造成被害人殘疾程度超過三級的,每增加一級殘疾,增加一年至二年刑期確定基準刑;

(5)其他可以增加刑罰量的情形。

3、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;基準刑在十年有期徒刑以上的,可增加基準刑的10%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)持槍支、管制刀具或者其他兇器傷害他人的;

(2)因實施其他違法活動而故意傷害他人身體的;

(3)傷害他人身體要害部位的;

(4)事先有預謀的;

(5)雇傭他人實施傷害行為的;

(6)報復傷害他人的;

(7)造成兩處以上重傷或輕傷的;

(8)其他可以從重處罰的情形。

4、有下列情節之一的,可減少基準刑的20%以下;基準刑在十年有期徒刑以上的,可減少基準刑的10%以下:

(1)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的;

(2)因被害人對引發犯罪有過錯或對矛盾激化引發犯罪負有責任的;

(3)犯罪后積極搶救被害人的;

(4)其他可以從輕處罰的情形。

5、存在下列情形之一的,一般不適用緩刑:

(1)不積極主動賠償或者未盡力賠償被害方經濟損失的;

(2)持具有殺傷性兇器傷害他人身體致人重傷的;

(3)致二人以上重傷或者多人輕傷的;

(4)其他不適用緩刑的情形。

(三)強奸罪

1、強奸婦女一人的,量刑起點為有期徒刑四年;奸淫幼女一人的,量刑起點為有期徒刑六年。

2、強奸婦女三人以上的,量刑起點為有期徒刑十一年;奸淫幼女三人以上的,量刑起點為有期徒刑十三年,依法判處無期徒刑以上刑罰的除外。

3、輪奸婦女的,量刑起點為有期徒刑十一年。

4、在公共場所當眾強奸婦女或造成被害人重傷、精神失常的,量刑起點為有期徒刑十二年;造成被害人自殺等其他嚴重后果的,量刑起點為有期徒刑十三年。

5、在量刑起點的基礎上,根據強奸人數、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)強奸婦女或者奸淫幼女每增加一人,增加二年至三年刑期確定基準刑;

(2)每增加輕微傷一人,增加六個月以下刑期確定基準刑;

(3)每增加輕傷一人,增加一年至二年刑期確定基準刑;

(4)每增加刑法第二百三十六條第三款第(一)至(五)項規定情形之一的,增加二年至三年刑期確定基準刑;

(5)造成被害人六級至三級殘疾,每增加一級殘疾,增加一年至二年刑期確定基準刑;造成被害人殘疾程度超過三級的,每增加一級殘疾,增加二年至三年刑期確定基準刑;

(6)造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的,增加二年至三年刑期確定基準刑;

(7)其他可以增加刑罰量的情形。

6、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)強奸懷孕的婦女或已滿十四周歲不滿十八周歲的少女的;

(2)強奸殘疾婦女、無性防衛能力的婦女及老年婦女的;

(3)利用教養、監護、職務、親屬關系強奸的;

(4)對同一婦女多次實施強奸犯罪的;

(5)攜帶兇器或者采取非法拘禁、捆綁、侮辱、虐待等方式作案的;

(6)其他可以從重處罰的情形。

7、強奸未成年被害人,并有下列情節之一的,可增加基準刑的30%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員,實施強奸犯罪的;

(2)進入未成年人住所、學生集體宿舍實施強奸犯罪的;

(3)采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施奸淫幼女犯罪的;

(4)對不滿十二周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年人,實施強奸犯罪的;

(5)對同一未成年被害人多次實施強奸犯罪的;

(6)有強奸犯罪前科的;

(7)其他可以從重處罰的情形。

8、對強奸未成年人的成年被告人判處刑罰時,一般不適用緩刑。

(四)非法拘禁罪

1、非法拘禁一人,犯罪情節一般,未造成傷害后果的,量刑起點為有期徒刑或者拘役六個月。

2、非法拘禁犯罪情節一般,致一人重傷二級的,量刑起點為有期徒刑三年六個月;致一人重傷一級的,量刑起點為有期徒刑四年六個月。

3、非法拘禁致一人死亡的,量刑起點為有期徒刑十一年

4、在量刑起點的基礎上,根據非法拘禁人數、拘禁時間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)被害人每增加一人,增加三個月刑期確定基準刑;

(2)非法拘禁每增加二十四小時,增加一個月至二個月刑期確定基準刑;

(3)每增加輕微傷一人,增加一個月至三個月刑期確定基準刑;

(4)每增加輕傷一人,增加三個月至九個月刑期確定基準刑;

(5)每增加重傷一人,增加九個月至一年六個月刑期確定基準刑;

(6)每增加死亡一人的,增加一年六個月至二年刑期確定基準刑;

(7)造成被害人六級至三級殘疾,每增加一級殘疾,增加六個月至一年刑期確定基準刑;造成被害人殘疾程度超過三級的,每增加一級殘疾,增加一年至二年刑期確定基準刑;

(8)其他可以增加刑罰量的情形。

5、有下列情節之一的,可以從重處罰;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)具有毆打、侮辱、虐待情節的(致人重傷、死亡的除外),增加基準刑的10%-20%;

(2)國家機關工作人員利用職權非法拘禁他人的,增加基準刑的10%-20%;

(3)多次非法拘禁他人的,增加基準刑的20%以下;

(4)冒充軍警人員、司法人員非法扣押、拘禁他人的,增加基準刑的20%以下;

(5)為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務而非法拘禁他人的,增加基準刑的20%以下;

(6)持槍支、管制刀具或者其他兇器非法拘禁他人的,增加基準刑的20%以下;

(7)因參與傳銷非法拘禁他人的,增加基準刑的20%以下;

(8)其他可以從重處罰的情形。

6、為索取合法債務,爭取合法權益而非法扣押、拘禁他人的,可減少基準刑的30%以下。

(五)搶劫罪

1、搶劫一次,犯罪情節和后果一般的,量刑起點為有期徒刑四年。

2、具有《刑法》第二百六十三條第(一)至(八)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑十一年。

3、在量刑起點的基礎上,根據搶劫情節嚴重程度、搶劫次數、數額、致人傷害后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)每增加輕微傷一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;

(2)每增加輕傷一人,增加六個月至一年刑期確定基準刑;

(3)每增加重傷一人,增加一年至三年刑期確定基準刑;構成殘疾的,每增加一級,再增加三個月刑期確定基準刑;

(4)每增加一次搶劫犯罪行為的,增加二年至三年刑期確定基準刑;

(5)犯罪數額每增加1000元,增加一個月刑期確定基準刑;量刑起點在十年以上有期徒刑的,犯罪數額每增加4000元,增加一個月刑期確定基準刑;

(6)每增加《刑法》第二百六十三條第(一)至(八)項情節之一的,增加二年刑期確定基準刑;

(7)其他可以增加刑罰量的情形。

4、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;基準刑在十年有期徒刑以上的,可增加基準刑的10%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)使用管制刀具等危險性工具搶劫的;

(2)搶劫后為便于逃脫而使他人身體受到強制的;

(3)預謀搶劫、流竄作案或者結伙搶劫的;

(4)為實施其他違法活動而實施搶劫的;

(5)在公共場所當眾實施搶劫的;

(6)其他可以從重處罰的情形。

5、有下列情節之一的,可減少基準刑的20%以下;基準刑在十年有期徒刑以上的,可減少基準刑的10%以下:

(1)搶劫家庭成員或者近親屬財物的;

(2)轉化型搶劫,僅以暴力或語言相威脅的;

(3)因生活所迫、學習、治病急需而實施搶劫的;

(4)其他可以從輕處罰的情形。

(六)盜竊罪

1、根據盜竊數額和相關情節,在下列對應的刑罰幅度內確定量刑起點和基準刑:

(1)入戶盜竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,量刑起點為拘役三個月;每增加一次作案或者一種情形,增加一個月刑期確定基準刑。

盜竊數額達2000元以上不滿1萬元的,量刑起點為拘役三個月。盜竊數額達1萬元的,量刑起點為有期徒刑六個月;數額每增加1500元,增加一個月刑期確定基準刑。

盜竊數額達1000元,不滿2000元,并具有《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>》(以下簡稱《解釋》)第二條第(一)至(八)項規定情形之一的,量刑起點為拘役三個月。

盜竊國有館藏一般文物的,量刑起點為有期徒刑六個月;盜竊國有館藏一般文物二件的,增加九個月至一年刑期確定基準刑。

(2)盜竊數額達5萬元的,量刑起點為有期徒刑三年六個月;數額每增加5000元,增加一個月刑期確定基準刑。

盜竊數額達2.5萬元,并具有《解釋》第二條第(三)至(八)項規定情形之一或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊的,量刑起點為有期徒刑三年六個月。數額在2.5萬元以上,未達5萬元的,每增加5000元,增加一個月刑期確定基準刑。

盜竊國有館藏一般文物三件或者三級文物一件的,量刑起點為有期徒刑三年六個月;盜竊國有館藏一般文物超過三件的,每增加一件,增加九個月至一年刑期確定基準刑;盜竊國家三級文物二件的,增加一年至一年六個月刑期確定基準刑。

(3)盜竊數額達40萬元的,量刑起點為有期徒刑十年六個月;數額每增加1萬元,增加一個月刑期確定基準刑。依法應當判處無期徒刑的除外。

盜竊數額達20萬元,并具有《解釋》第二條第(三)至(八)項規定情形之一或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊的,量刑起點為有期徒刑十年六個月。數額在20萬元以上,未達40萬元的,每增加1萬元,增加一個月刑期確定基準刑。依法應當判處無期徒刑的除外。

盜竊國有館藏三級文物三件或者二級文物一件的,量刑起點為有期徒刑十年六個月;盜竊國有館藏三級文物超過三件的,每增加一件,增加一年至一年六個月刑期確定基準刑;盜竊國有館藏二級文物超過一件的,每增加一件,增加一年六個月至二年刑期確定基準刑;盜竊的文物中包含一般文物的,每增加一件,增加三個月至四個月刑期確定基準刑。依法應當判處無期徒刑的除外。

2、以數額巨大或特別巨大的財物、珍貴文物為盜竊目標或者具有其他情節嚴重的情形,但盜竊未遂的,應根據相應的犯罪數額和情節確定量刑起點和基準刑,綜合考慮犯罪未遂等量刑情節后決定宣告刑。

3、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%。但已根據相關情節確定量刑起點和基準刑的除外:

(1)盜竊數額達到較大以上,以盜竊數額確定量刑起點,并具有多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊等情形的;

(2)組織、控制未成年人盜竊的;

(3)自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間,在事件發生地盜竊的;

(4)盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的;

(5)在醫院盜竊病人或其親友財物的;

(6)盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的;

(7)因盜竊造成嚴重后果的;

(8)采取破壞性手段盜竊造成公私財產損失的;

(9)為吸毒、賭博等違法活動而盜竊的;

(10)其他可以從重處罰的情形。

4、有下列情形之一的,可適當減少基準刑:

(1)因生活、治病急需而盜竊的,可減少基準刑的30%以下;

(2)在案發前自動將贓物放回原處或歸還被害人的,可減少基準刑的50%以下;將部分贓物放回原處或歸還被害人的,可按比例減少刑期;

(3)盜竊家庭成員或者近親屬財物的,一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責任必要的,可以根據家屬、近親屬的諒解程度,減少基準刑的20%-50%;

(4)其他可以從輕處罰的情形。

5、盜竊犯罪既有既遂,又有未遂,分別達到不同量刑幅度,既遂部分所對應的量刑幅度較重,或者既、未遂所對應的量刑幅度相同的,以既遂部分確定基準刑,未遂部分作為酌情從重處罰情節,可增加基準刑的40%以下;未遂部分對應的量刑幅度較重的,以未遂部分確定基準刑,既遂部分作為酌情從重處罰情節,可增加基準刑的50%以下。

(七)詐騙罪

1、根據詐騙數額,在下列犯罪數額對應的刑罰幅度內確定量刑起點和基準刑:

(1)詐騙數額達6000元以上不滿2萬元的,量刑起點為拘役三個月。

詐騙數額達2萬元的,量刑起點為有期徒刑六個月;數額每增加1500元,增加一個月刑期確定基準刑。

(2)詐騙數額達6萬元的,量刑起點為有期徒刑三年六個月;數額每增加6000元,增加一個月刑期確定基準刑。

詐騙數額達4.8萬元,并具有《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>》(以下簡稱《解釋》)第二條第一款第(一)至(五)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑三年六個月。數額在4.8萬元以上,未達6萬元的,每增加6000元,增加一個月刑期確定基準刑。

(3)詐騙數額達50萬元的,量刑起點為有期徒刑十年六個月;數額每增加2萬元,增加一個月刑期確定基準刑。依法應當判處無期徒刑的除外。

詐騙數額達40萬元,并具有《解釋》第二條第一款第(一)至(五)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑十年六個月。數額在40萬元以上,未達50萬元的,每增加2萬元,增加一個月刑期確定基準刑。依法應當判處無期徒刑的除外。

2、以數額巨大或特別巨大的財物為詐騙目標的,或者具有其他嚴重情節、特別嚴重情節,詐騙未遂的,應根據相應的犯罪數額和情節確定量刑起點和基準刑,綜合考慮犯罪未遂等量刑情節后決定宣告刑。

3、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%。但已根據相關情節確定量刑起點和基準刑的除外:

(1)實施三次以上詐騙犯罪的;

(2)詐騙集團的首要分子;

(3)通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息,對不特定多數人實施詐騙的;

(4)詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的;

(5)以賑災募捐名義實施詐騙的;

(6)詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的;

(7)導致被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的;

(8)揮霍詐騙的財物,致使詐騙的財物無法返還的;

(9)為吸毒、賭博等違法活動而詐騙的;

(10)其他可以從重處罰的情形。

4、有下列情形之一的,可適當減少基準刑:

(1)在案發前自動將贓物歸還被害人的,可減少基準刑50%以下;

(2)詐騙家庭成員或近親屬財物的,可減少基準刑20%-50%;

(3)因生活所迫、學習、治病急需而詐騙的,減少基準刑的30%以下;

(4)其他可以從輕處罰的情形。

5、詐騙犯罪既有既遂,又有未遂,分別達到不同量刑幅度,既遂部分所對應的量刑幅度較重,或者既、未遂所對應的量刑幅度相同的,以既遂部分確定基準刑,未遂部分作為酌情從重處罰情節,可增加基準刑的40%以下;未遂部分對應的量刑幅度較重的,以未遂部分確定基準刑,既遂部分作為酌情從重處罰情節,可增加基準刑的50%以下。

(八)搶奪罪

1、根據搶奪犯罪涉案數額,在下列犯罪數額對應的刑罰幅度內確定量刑起點和基準刑:

(1)搶奪數額達1500元以上不滿1萬元的,量刑起點為拘役三個月。

搶奪數額達1萬元的,量刑起點為有期徒刑六個月;數額每增加1000元,增加一個月刑期確定基準刑。

搶奪數額達750元,不滿1500元,并具有《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋>》(以下簡稱《解釋》)第二條第(一)至(十)項規定情形之一的,量刑起點為拘役三個月。

(2)搶奪數額達4萬元的,量刑起點為有期徒刑三年六個月;數額每增加3500元,增加一個月刑期確定基準刑。

搶奪導致他人重傷 、自殺,或者數額達2萬元并具有《解釋》第二條第(三)至(十)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑三年六個月。數額在2萬元以上,未達4萬元的,每增加3500 元,增加一個月刑期確定基準刑。

(3)搶奪數額達30萬元的,量刑起點為有期徒刑十年六個月;數額每增加1萬元,增加一個月刑期確定基準刑。

搶奪導致他人死亡,或者數額達15萬元并具有《解釋》第二條第(三)至(十)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑十年六個月。數額在15萬元以上,未達30萬元的,每增加1萬元,增加一個月刑期確定基準刑。

(4)搶奪致人受傷,每增加輕微傷一人,增加二個月刑期確定基準刑;每增加輕傷一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;每增加重傷一人或者自殺一人,增加六個月至一年刑期確定基準刑;每增加死亡一人,增加一年至二年刑期確定基準刑。

2、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%。但已根據相關情節確定量刑起點和基準刑的除外:

(1)曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的;

(2)一年內曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的;

(3)一年內搶奪三次以上的;

(4)駕駛機動車、非機動車搶奪的;

(5)組織、控制未成年人搶奪的;

(6)搶奪老年人、未成年人、孕婦、攜帶嬰幼兒的人、殘疾人、喪失勞動能力人的財物的;

(7)在醫院搶奪病人或者其親友財物的;

(8)搶奪救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的;

(9)自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間,在事件發生地搶奪的;

(10)導致他人精神失常等嚴重后果的;

(11)為吸毒、賭博等違法活動而搶奪的;

(12)其他可以從重處罰的情形。

3、有下列情形之一的,可減少基準刑的30%以下:

(1)因生活所迫、學習、治病急需而搶奪的;

(2)在案發前自動歸還被害人財物的;

(3)其他可以從輕處罰的情形。

(九)職務侵占罪

1、構成職務侵占罪的,按下述職務侵占數額對應的刑罰幅度確定量刑起點和基準刑:

(1)職務侵占數額達1萬元以上不滿2萬元的,量刑起點為拘役三個月。

職務侵占數額達2萬元的,量刑起點為有期徒刑六個月;數額每增加1500元,增加一個月刑期確定基準刑。

(2)職務侵占數額達10萬元的,量刑起點為有期徒刑五年。

2、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)侵占用于預防、控制突發傳染病疫情等災害的款物的;

(2)侵占救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的;

(3)侵占行為嚴重影響生產經營,或者造成其他嚴重損失,或者影響惡劣的;

(4)多次實施職務侵占犯罪的;

(5)在企業改制、破產、重組過程中進行職務侵占的;

(6)職務侵占的款項用于吸毒、賭博、非法經營、行賄、走私等違法犯罪活動的;

(7)其他可以從重處罰的情形。

(十)敲詐勒索罪

1、構成敲詐勒索罪的,按下述敲詐勒索數額對應的刑罰幅度確定量刑起點和基準刑:

(1)二年內三次敲詐勒索,或者敲詐勒索數額達4000元以上不滿2萬元的,量刑起點為拘役三個月。

敲詐勒索數額達2萬元的,量刑起點為有期徒刑六個月;數額每增加1500元,增加一個月刑期確定基準刑。

敲詐勒索數額達2000元,不滿4000元,并具有《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋>》(以下簡稱《解釋》)第二條第(一)至(七)項規定情形之一的,量刑起點為拘役三個月。

敲詐勒索數額未達較大,以敲詐勒索次數確定量刑起點的,超過三次的次數每增加一次,增加一個月刑期確定基準刑。

(2)敲詐勒索數額達6萬元的,量刑起點為有期徒刑三年六個月;數額每增加5000元,增加一個月刑期確定基準刑。

敲詐勒索數額達4.8萬元,并具有《解釋》第二條第(三)至(七)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑三年六個月。數額在4.8萬元以上,未達6萬元的,每增加5000元,增加一個月刑期確定基準刑。

(3)敲詐勒索數額達到40萬元的,量刑起點為有期徒刑十年六個月;數額每增加1萬元,增加一個月刑期確定基準刑。

敲詐勒索數額達32萬元,并具有《解釋》第二條第(三)至(七)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑十年六個月。數額在32萬元以上,未達40萬元的,每增加1萬元,增加一個月刑期確定基準刑。

(4)敲詐勒索致人受傷,每增加輕微傷一人,增加二個月刑期確定基準刑;每增加輕傷一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑。

2、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%。但已根據相關情節確定量刑起點和基準刑的除外:

(1)以非法手段獲取他人隱私勒索他人財物的;

(2)以危險方法制造事端進行敲詐勒索的;

(3)敲詐勒索數額達到較大以上,以犯罪數額確定量刑起點,并具有多次敲詐勒索情形的;

(4)曾因敲詐勒索受過刑事處罰的;

(5)一年內曾因敲詐勒索受過行政處罰的;

(6)對未成年人、殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人敲詐勒索的;

(7)以將要實施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意殺人、綁架等嚴重侵犯公民人身權利犯罪相威脅敲詐勒索的;

(8)以黑惡勢力名義敲詐勒索的;

(9)利用冒充國家機關工作人員、軍人、新聞工作者等特殊身份敲詐勒索的;

(10)造成其他嚴重后果的;

(11)為吸毒、賭博等違法活動而敲詐勒索的;

(12)其他可以從重處罰的情形。

3、有下列情節之一的,可適當減少基準刑:

(1)敲詐勒索近親屬的財物,獲得諒解,仍有必要認定為犯罪的,可減少基準刑的10%-50%;

(2)被害人對敲詐勒索的發生存在過錯的,可減少基準刑的30%以下;

(3)因生活所迫、學習、治病急需而敲詐勒索的,可減少基準刑的20%以下;

(4)其他可以從輕處罰的情形。

(十一)妨害公務罪

1、妨害公務犯罪情節一般,造成的社會影響較小,未造成輕微傷以上后果的,量刑起點為拘役四個月。妨害公務犯罪造成較大的社會影響或者嚴重后果的,量刑起點為有期徒刑一年。

2、在量刑起點的基礎上,根據妨害公務造成的后果、犯罪情節嚴重程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)每增加輕微傷一人,增加一個月至三個月刑期確定基準刑;

(2)每增加輕傷一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;

(3)毀損財物數額每增加二千元,增加一個月至二個月刑期確定基準刑;

(4)妨害公務造成嚴重后果的,增加六個月至一年刑期確定基準刑;

(5)其他可以增加刑罰量的情形。

3、具有下列情節之一的,可增加基準刑20%以下:

(1)嚴重擾亂公共秩序的;

(2)煽動群眾阻礙依法執行公務、履行職責的;

(3)妨害公務造成惡劣社會影響的;

(4)其他可以從重處罰的情形。

4、公務人員執行公務行為不規范的,可減少基準刑20%以下。

(十二)聚眾斗毆罪

1、聚眾斗毆一次,犯罪情節一般的,量刑起點為有期徒刑一年。

在量刑起點的基礎上,根據聚眾斗毆人數、次數、傷害后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)每增加輕微傷一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;

(2)每增加輕傷一人,增加六個月至一年刑期確定基準刑;

(3)每增加聚眾斗毆一次,增加六個月至九個月刑期確定基準刑;

(4)聚眾斗毆雙方參與人數達到五人的,每增加三人,增加一個月至二個月刑期確定基準刑;

(5)聚眾斗毆造成交通秩序混亂的,增加六個月至一年刑期確定基準刑;

(6)其他可以增加刑罰量的情形。

2、具有下列情形之一的,量刑起點為有期徒刑三年六個月:

(1)多次聚眾斗毆的;

(2)聚眾斗毆人數多、規模大、社會影響惡劣的;

(3)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆,造成社會秩序混亂的;

(4)持械聚眾斗毆的。

在量刑起點的基礎上,根據聚眾斗毆人數、次數、傷害后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)每增加上述一項情形或同種情形一次的,增加六個月刑期確定基準刑;

(2)每增加輕微傷一人,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;

(3)每增加輕傷一人,增加六個月至一年刑期確定基準刑;

(4)每增加聚眾斗毆一次,增加六個月至九個月刑期確定基準刑;

(5)聚眾斗毆單方人數超過十人的,每增加三人,增加一個月至三個月刑期確定基準刑;

(6)聚眾斗毆嚴重擾亂社會秩序,造成惡劣社會影響的,增加六個月至一年刑期確定基準刑;

(7)其他可以增加刑罰量的情形。

3、有下列情節之一的,可增加基準刑的20%以下;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)聚眾斗毆一方十人以上的首要分子;

(2)聚眾斗毆致公私財物損毀,直接經濟損失數額較大、巨大的首要分子和積極參加者;

(3)斗毆一方沒有互毆故意,有斗毆故意一方的首要分子和積極參加者;

(4)組織未成年人聚眾斗毆的;

(5)聚眾斗毆帶有黑社會性質的;

(6)其他可以從重處罰的情形。

4、因民間糾紛引發的聚眾斗毆,可以減少基準刑的20%以下。

(十三)尋釁滋事罪

1、有下列尋釁滋事行為之一,構成尋釁滋事犯罪的,量刑起點為有期徒刑一年六個月:

(1)隨意毆打他人,情節惡劣的;

(2)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣的;

(3)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節嚴重的;

(4)在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的。

糾集他人三次以上實施前款犯罪行為,嚴重破壞社會秩序的,量刑起點為有期徒刑六年。

2、根據尋釁滋事次數、傷害后果、強拿硬要他人財物或任意損毀、占用公私財物數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)每增加輕微傷一人,增加二個月至三個月刑期確定基準刑;

(2)每增加輕傷一人,增加三個月至九個月刑期確定基準刑;

(3)每增加引起精神失常一人,增加六個月至一年刑期確定基準刑;

(4)每增加引起自殺造成重傷、死亡一人,增加一年至二年刑期確定基準刑;

(5)隨意毆打他人,追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,強拿硬要或任意毀損、占用公私財物三次以上的,每增加一次,增加一個月至二個月刑期確定基準刑;

(6)強拿硬要他人財物或者任意損毀、占用公私財物價值每增加2000元,增加一個月刑期確定基準刑;

(7)每增加尋釁滋事犯罪一次,增加六個月至九個月刑期確定基準刑。

(8)其他可以增加刑罰量的情形。

3、有下列情節之一的,可以增加基準刑的20%以下:

(1)尋釁滋事帶有黑社會性質的;

(2)糾集未成年人尋釁滋事的;

(3)其他可以從重處罰的情形。

(十四)掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

1、構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的,根據下列不同情形確定量刑起點:

(1)掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益數額達到5000元或者多次掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益,累計數額達到3000元,在拘役三個月至有期徒刑六個月幅度內確定量刑起點。

明知是非法獲取計算機信息系統數據犯罪所獲取的數據、非法控制計算機信息系統犯罪所獲取的計算機信息系統控制權,而予以轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞,違法所得數額達到5000元,在拘役三個月至有期徒刑六個月幅度內確定量刑起點。

(2)掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益數額達到50萬元以上,掩飾、隱瞞盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車達到五輛,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益10次以上并且累計數額達到10萬元以上,或者有其他嚴重情節的,在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

明知是非法獲取計算機信息系統數據犯罪所獲取的數據、非法控制計算機信息系統犯罪所獲取的計算機信息系統控制權,而予以轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞,違法所得數額達到5萬元,在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

2、在確定量刑起點的基礎上,根據犯罪數額、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)情節一般的,每增加1.5萬元(其中上游犯罪為涉計算機犯罪的違法所得數額每增加1500元),增加一個月刑期確定基準刑;

(2)情節嚴重的,每增加10萬元(其中上游犯罪為涉計算機犯罪的違法所得數額每增加3000元),增加一個月刑期確定基準刑;

(3)掩飾、隱瞞盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車超過五輛的,每增加一輛,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;

(4)犯罪的手段或情形每增加一種,增加一個月至二個月刑期確定基準刑;

(5)其他可以增加刑罰量的情形。

3、有下列情節之一的,可增加基準刑的30%以下:

(1)多次掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益或以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益為業的;

(2)明知上游犯罪行為較重的;

(3)犯罪對象涉及國家安全、公共安全或重大公共利益的;

(4)其他可以從重處罰的情形。

(十五)走私、販賣、運輸、制造毒品罪

1、走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪,在下列相應的幅度內確定量刑起點:

(1)具有《刑法》第三百四十七條第二款規定的五種情形之一的,量刑起點為有期徒刑十五年。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

(2)走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其它毒品數量較大的,量刑起點為有期徒刑七年。

(3)具有《最高人民法院<關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋>》第三條第(一)至(五)項規定情形之一的,量刑起點為有期徒刑三年。

(4)走私、販賣、運輸、制造鴉片四十克,海洛因、甲基苯丙胺二克或者其它相當數量毒品的,量刑起點為有期徒刑六個月。

2、在量刑起點的基礎上,根據毒品犯罪次數、人次、毒品數量等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑:

(1)海洛因、甲基苯丙胺十克以上不滿五十克的,每增加五克增加一年刑期確定基準刑;七克以上不滿十克的,每增加一克增加一年刑期確定基準刑;二克以上不滿七克的,每增加一克增加六個月刑期確定基準刑;

(2)鴉片二百克以上不滿一千克的,每增加一百克增加一年刑期確定基準刑;一百四十克以上不滿二百克的,每增加二十克增加一年刑期確定基準刑;四十克以上不滿一百四十克的,每增加二十克增加六個月刑期確定基準刑;

(3)每增加一人或一次,增加三個月至六個月刑期確定基準刑;

(4)其他可以增加刑罰量的情形。

3、走私、販賣、運輸、制造本條規定之外其他毒品犯罪的量刑起點和基準刑,按照《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》的規定予以換算后確定。

4、有下列情節之一的,可適當增加基準刑;同時具有兩種以上情形的,累計不得超過基準刑的100%:

(1)具有國家工作人員走私、販賣、運輸、制造毒品,在戒毒監管場所販賣毒品,向三人以上販毒或者三次以上販毒等情形之一,未依照刑法第三百四十七條第四款的規定認定為“情節嚴重”的,可增加基準刑的30%以下;以上三種情形每增加一種,可再增加基準刑的10%以下;

(2)組織、利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品的,增加基準刑的10%-30%;

(3)向未成年人出售毒品的,增加基準刑的10%-30%;

(4)毒品再犯,增加基準刑的10%-30%;

(5)組織、利用、教唆孕婦、哺乳期婦女、患有嚴重疾病人員、又聾又啞的人、盲人及其他特殊人群走私、販賣、運輸、制造毒品的,可增加基準刑的30%以下;

(6)其他可以從重處罰的情形。

5、有下列情節之一的,可減少基準刑的30%以下:

(1)受雇運輸毒品的;

(2)有證據證明毒品含量明顯偏低的;

(3)存在數量引誘情形的;

(4)其他可以從輕處罰的情形。

五、附則

1、本細則適用于判處有期徒刑、拘役的刑事案件。

2、本細則所稱以上、以下,均包括本數。

3、本細則自發布之日起施行。

三、最新刑事案例

1、最高法依法不核準"唐慧女兒案"兩被告人死刑

6月12日,湖南省高級法院向“唐慧女兒案”兩被告人周軍輝、秦星送達了最高人民法院刑事裁定書。最高人民法院認為,鑒于周軍輝、秦星強迫賣淫的暴力、脅迫程度,犯罪情節的惡劣程度尚未達到情節特別嚴重,對二被告人以強迫賣淫罪判處死刑立即執行量刑不當,依法裁定不核準周軍輝秦星死刑,案件發回重審。

最高法院刑一庭負責人就“唐慧女兒案”兩被告人死刑復核案中不核準被告人周軍輝、秦星死刑的理由回答稱:最高人民法院復核死刑案件,始終堅持以事實為根據、以法律為準繩的原則,嚴格執行寬嚴相濟刑事政策和嚴格控制、慎重適用死刑政策,貫徹特殊、優先保護未成年人合法權益原則,依法懲治性侵害未成年人犯罪。

根據刑法第三百五十八條規定,強迫他人賣淫只有情節特別嚴重的,如大規模強迫賣淫犯罪集團的首要分子,強迫多名幼女賣淫的,多次在公共場所劫持他人拘禁后強迫賣淫的,或者強迫賣淫手段特別殘忍、造成被害人嚴重殘疾或者死亡等情形,才可考慮判處死刑。對于情節特別嚴重的認定,應結合行為人強迫賣淫的人次規模、作案對象、犯罪手段、強制程度、犯罪后果、社會影響等因素綜合加以判斷,確保罪責刑相適應。

本案中,被告人周軍輝、秦星強迫不滿14周歲的幼女多次賣淫,控制賣淫所得,其間被害人又被他人輪奸,致被害人患有生殖器皰疹及創傷后應激障礙,嚴重侵害了幼女的身心健康,犯罪性質惡劣,犯罪情節、犯罪后果嚴重,二被告人在強迫賣淫的共同犯罪中均起主要作用,系主犯,均應依法懲處。但根據被害人陳述及證人李某某、蔡某某、陳某某等的證言,證實被害人可與其他證人結伴外出、經常到附近網吧上網,未被完全限制人身自由,除有一次因不服從賣淫安排,被打臉部外,未發現被害人受到二被告人的其他暴力侵害。鑒于周軍輝、秦星強迫賣淫的暴力、脅迫程度,犯罪情節的惡劣程度尚未達到情節特別嚴重,第一審判決、第二審裁定對二被告人以強迫賣淫罪判處死刑立即執行量刑不當。此外,本案復核期間又出現新的證據,可能影響對秦星是否構成立功的認定,依法應予查明。據此,我院依法裁定不核準二被告人死刑,將案件發回湖南省高級人民法院重新審判。


2、新疆涉暴恐7案13人被執行死刑

6月16日,經最高人民法院核準,新疆阿克蘇、吐魯番、和田三地中級人民法院依法對犯有組織、領導、參加恐怖組織罪、故意殺人罪、放火罪、非法制造、儲存、運輸爆炸物罪、盜竊罪的艾合買提尼亞孜·斯迪克、阿卜杜杰力力·麥提納斯爾等7案13名罪犯執行死刑。

7起案件中,13名罪犯分別組織、領導、參加恐怖組織,策劃并實施暴力恐怖襲擊,殘忍殺害民警、干部及無辜群眾,對人民群眾生命財產造成重大傷害,嚴重威脅公共安全。經法院審理查明,2013年6月26日,艾合買提尼亞孜·斯迪克、阿不都拉·斯熱甫力、吾拉音·艾力3名被告人組織、領導恐怖組織成員先后襲擊了鄯善縣魯克沁鎮派出所、旅社、特警隊、鎮政府辦公樓、理發店、安居富民工程施工工地、工商所、鎮政府家屬院,致基層民警和無辜群眾24人死亡、23人受傷,并造成公私財物巨大損失。法院依法判處3人死刑。

經法院審理查明,2012年2月,阿卜杜杰力力·麥提納斯爾受宗教極端思想影響加入恐怖組織,多次參加該組織的非法宗教活動和暴恐體能訓練;2012年5月,阿犯伙同恐怖組織成員先后殺害了兩名

不服從組織管理、欲退出組織的成員,策劃并實施暗殺鄉干部未遂;2012年6月,阿犯接受恐怖組織指令制造并提供爆炸裝置,導致一非法講經點1名兒童死亡和17名兒童受傷。法院依法判處阿卜杜杰力力·麥提納斯爾死刑。


3、北京天安門金水橋暴恐案一審宣判 3人被判死刑

6月16日電 據中央電視臺新聞中心官方微博“央視新聞”消息,今天,"10·28"暴力恐怖襲擊案在烏魯木齊中院一審宣判。玉山江·吾許爾等3人被判死刑。古麗娜爾·托乎提尼亞孜被判無期。另外4人被判有期徒刑20年至5年。玉山江·吾許爾伙同吾斯曼·艾山等策劃實施了沖撞天安門金水橋案,3名群眾死亡,39人受傷。

2013年10月28日12時05分許,一輛吉普車由北京市南池子南口闖入長安街便道,由東向西行駛撞向天安門金水橋護欄后起火,行駛過程中造成多名游客及執勤民警受傷。10月30日,北京市公安局發布消息稱,警方初步認定,“10·28”事件是一起經過嚴密策劃,有組織、有預謀的暴力恐怖襲擊案件。已初步查明案件涉案人員相關情況,5名在逃涉案人員現已全部抓獲。

“10·28”駕車沖撞致人傷亡案件發生后,北京警方迅速行動,會同多地公安機關連夜工作。經現場勘查,北京警方查明肇事車輛為一懸掛新疆牌照吉普車,警方在車內發現汽油及盛裝汽油的裝置、兩把砍刀、鐵棍,車上還發現印有極端宗教內容的旗幟。經深入偵查后查明:10月28日12時許,烏斯曼·艾山、其母庫完汗·熱依木及其妻古力克孜·艾尼3人駕乘吉普車闖入長安街便道,沿途快速行駛故意沖撞游人群眾,造成2人死亡,40人受傷。嫌疑人駕車撞向金水橋護欄,點燃車內汽油致車輛起火燃燒,車內的烏斯曼·艾山等3人當場死亡。

在新疆等地公安機關大力配合下,北京警方先后將玉江山·吾許爾、古麗娜爾·托乎提尼亞孜、玉蘇普·吾買爾尼亞孜、布堅乃提·阿卜杜喀迪爾、玉蘇普·艾合麥提等5名同伙抓獲。

經初步審查,嫌疑人玉江山·吾許爾等人供述了他們與作案人相識、結伙策劃并實施暴力恐怖活動的情況,并稱沒想到烏斯曼·艾山等人在北京制造暴力恐怖行動后僅僅10余小時,警察就將他們抓獲。


4、浙江高院公開審理吳英減刑案,依法裁定將死緩刑減為無期徒刑

2014年7月11日,浙江省高級人民法院依法公開開庭審理罪犯吳英減刑一案,當庭作出裁定:將吳英的死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身減為無期徒刑,剝奪政治權利終身。

2012年5月21日,浙江省高級人民法院以集資詐騙罪,判處吳英死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。判決發生法律效力后交付浙江省女子監獄執行。死刑緩期執行期間自2012年5月21日起至2014年5月20日止。

罪犯吳英死刑緩期執行期滿后,浙江省女子監獄依法提出減刑建議書,建議將吳英的死緩刑減為無期徒刑。經浙江省監獄管理局審核,報送浙江省高級人民法院審理。2014年7月11日,浙江省高級人民法院在浙江省女子監獄依法進行了公開開庭審理。部分浙江省人大代表、政協委員及吳英的部分親屬參加了旁聽。浙江省人民檢察院指派檢察員出庭履行職務,浙江省監獄管理局和浙江省女子監獄分別指派警官出庭執行職務,吳英到庭參加訴訟。

庭審中,合議庭依法組織各方當事人進行了舉證、質證,并聽取了各方當事人發表的意見,查明:吳英在死刑緩期執行期間,沒有故意犯罪,經教育能認罪悔罪,服從管教,無違規扣分;積極參加政治、文化和技能學習,自覺參加生產勞動,確有悔改表現。

浙江省高級人民法院裁定認為,吳英在死刑緩期二年執行期間,沒有故意犯罪,沒有重大立功表現,且確有悔改表現,應予減刑。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十條第二款,《中華人民共和國刑法》第五十條、第五十一條、第五十七條第一款、第七十九條之規定,裁定:將吳英的死緩刑減為無期徒刑,剝奪政治權利終身。


5、上海警方立案調查福喜過期肉事件 5人被刑拘

7月23日,上海市公安局食品藥品犯罪偵查總隊已經對“上海福喜食品公司涉嫌使用過期原料生產加工食品事件”進行立案調查,警方已依法對5名涉案人員采取了刑事拘留。

22日,上海市食藥監局和上海市公安局等部門組成的聯合調查組初步查明:福喜公司涉嫌有組織實施違法生產經營行為。同時,主要涉案食品已基本鎖定,分別為6月18日及30日利用過期原料加工的麥樂雞、煙熏風味肉餅以及利用過期和霉變的牛肉加工的小牛排,共計5108箱。


6、劉漢劉維等上訴案宣判 法院維持死刑判決

8月7日上午,湖北省高級人民法院在咸寧市對劉漢、劉維等上訴案依法公開宣判,維持一審對劉漢、劉維的死刑判決。死刑判決將報請最高法院復核。

2014年3月31日上午,劉漢、劉維等36人在湖北咸寧的5個法院受審。在庭審過程中,公訴人出示了大量證據,多數被告人當庭認罪、悔罪,對自己的行為感到后悔,對被害人及其家屬表示歉意,懇請法庭從輕處罰。

5月23日上午,咸寧市中級人民法院對該案進行一審公開宣判,其中判決被告人劉漢、劉維犯組織、領導黑社會性質組織罪、故意殺人罪等罪,均被決定執行死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。

一審宣判后,截止6月3日,劉漢、劉維等七案上訴期滿,劉漢、劉維、唐先兵、田先偉、張東華、劉小平等二十名被告人和被告單位四川漢龍(集團)有限公司向湖北省高級人民法院提出上訴。

7月14日,湖北高院分別在咸寧市中級人民法院和咸寧市咸安區人民法院公開審理上述被告人及被告單位上訴案。劉漢等上訴案經過6天開庭審理于19日休庭,劉維等上訴案經過4天開庭審理于17日休庭。

二審庭審重點圍繞上訴人關于組織、領導、參加黑社會性質組織罪,以及王永成被殺案、陳富偉等3人被殺案等個案罪行的上訴觀點、事實證據進行訴辯;其間,法庭還就一審判決適用法律是否正確、審判程序是否合法、量刑是否適當等議題進行審理。


7、福建高院終審判決“念斌投毒案” ,上訴人被宣告無罪

8月22日,福建省高級人民法院在福建省福州市公開宣判引發廣泛社會關注的“念斌投毒案”,對涉嫌犯投放危險物質罪的上訴人念斌宣告無罪,念斌不承擔民事賠償責任。

2006年7月27日晚,福建省福州市平潭縣澳前鎮澳前村一居民家發生中毒事件。陳姓母女與租住陳家房屋經營食雜店的丁某某及其3個孩子,在共進晚餐后有4人出現明顯中毒癥狀。次日凌晨,丁某某的長子、女兒經搶救無效死亡。公安機關經偵查認為,租賃陳家房屋、與丁某某相鄰亦經營食雜店的念斌有重大作案嫌疑;念斌到案后供認因對丁某某搶走其顧客不滿,將鼠藥投入丁家廚房燒水鋁壺中,致丁、陳兩家人食用壺中水所煮飯菜后中毒。福建省高級法院相關負責人介紹說,該案由福州市人民檢察院提起公訴,指控念斌犯投放危險物質罪。審理過程中,被告人念斌對福州市中級人民法院作出的有罪判決不服,提出上訴。福建高院二審時將此案發回福州中院重審。最高人民法院復核審理時,對念斌的死刑判決不予核準,將案件發回福建高院重審。

四、刑事業務動態

1、刑事業務部梁佳麗律師成功為涉嫌放火罪的犯罪嫌疑人取保候審

---成功為涉嫌非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人辦理取保候審

8月初,鼓樓公安分局以涉嫌非法吸收公眾存款為由,對犯罪嫌疑人劉某刑事拘留。劉某的家人慕名來到江蘇義行律師事務所委托律師。朱靜甘思明接受委托后第一時間會見了犯罪嫌疑人,了解案件基本情況。根據案情,辯護律師認為劉某的行為主觀惡性小且患有嚴重疾病,采取取保候審不致發生社會危險性。后經與偵查機關辦案人員溝通得到,成功為劉某辦理了取保候審。

---成功為放火罪的犯罪嫌疑人鄭某辦理取保候審   8月中旬,云龍公安分局某派出所以鄭某涉嫌放火為由,對犯罪嫌疑人鄭某刑事拘留。鄭某某的家人慕名來到義行律師事務所委托律師。朱靜、梁佳麗律師接受委托后律師在第一時間會見了犯罪嫌疑人,了解案件的基本情況。據此,辯護律師認為鄭某因家庭瑣事與親胞妹發生糾紛,進而到其妹經營場所以要放火為由欲逼其妹賠償損失,后被保安人員制止。鄭某的行為應屬犯罪的預備階段,且行為主觀惡性小,未發生危害的后果,采取取保候審不致發生社會危險性。后經與偵檢部門溝通得到認同,成功為鄭某辦理了取保候審。


2、與經濟技術開發區檢察院、石橋派出所共建公益法律援助工作站正式掛牌

為構建和諧社會、維護社會穩定,保障居民、單位的合法權益,向社會提供優質的法律服務,2014年7月11日下午,江蘇義行律師事務所朱靜主任帶領甘思明、梁佳麗、趙艷律師參加在徐州市公安局石橋派出所舉行的公益法律援助工作站揭牌儀式,徐州經濟技術開發區人民檢察院馬貞檢察長、徐州市公安局經濟技術開發區分局戴局長、石橋派出所宋子成所長參加儀式。

活動首先由朱靜主任致辭,徐州經濟開發區人民檢察院馬貞檢察長發表講話,然后三方共同簽訂了《公益法律援助工作站共建協議》,最后由江蘇義行律師事務所主任朱靜、徐州經濟開發區人民檢察院馬貞檢察長、石橋派出所宋子成所長共同揭牌。

該項活動是公、檢、律三方為構建法治社會,維護社會穩定做出的一項新的嘗試,三方將充分發揮各自在司法領域中的不同作用,整合自身優勢資源,更好的為人民群眾提供高效、便捷的法律服務,而我們律師事務所將派出數位經驗豐富、有責任心、法學功底深厚的律師積極的參與到該項活動中去,履行律師服務公益、回報社會的責任。期望以此活動為契機,公、檢、律三方加強溝通,相互配合,在提升自身業務水平的同時,共同協作,為構建和諧社會共同努力!


3、義行律師事務所刑事業務中心成功研發《可視化在刑事訴訟中的應用》

互聯網時代,為提高辦案效率,江蘇義行律師事務所刑事業務中心全體人員通過幾個月的努力精心研發了《可視化在刑事訴訟中的應用》。該應用的研發不僅提高了辦案質量,使辦案思路更加清晰,同時也提高了我所律師對訴訟案件的整體把控能力,增強訴訟可視化表達能力,使事務所進入了訴訟技術化時代。


4、受聘擔任港華燃氣公司《刑事專項法律顧問》

近期,江蘇義行律師事務所成功簽約徐州港華燃氣公司,為徐州港華燃氣公司提供常年刑事專項法律服務。為此,義行所指派了刑事業務中心具有豐富刑事業務經驗的專業律師組成了律師服務團隊,以保證提供服務的優質高效。企業聘請刑事專項法律顧問在我市尚屬首次,這也是義行所刑事業務中心拓展的新型業務領域,對推動刑事業務的整體發展具有積極的作用。


5、甘思明參加人民大學律師學院9月11號在北京舉辦的刑辯培訓班

為更好地促進律師刑辯執業技能的提升,加強同行間的學習與交流,2014年9月11日我所指派刑辯業務部甘思明律師赴北京參加中國人民大學律師學院舉辦的刑事辯護法律專業技能的學習。


五、義行法眼

關于搶劫罪與相似犯罪的界限

1、冒充正在執行公務的人民警察、聯防人員,以抓賣淫嫖*、賭博等違法行為為名非法占有財物的行為定性

行為人冒充正在執行公務的人民警察“抓賭”、“抓嫖”,沒收賭資或者罰款的行為,構成犯罪的,以招搖撞騙罪從重處罰;在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的,以搶劫罪定罪處罰。行為人冒充治安聯防隊員“抓賭”、“抓嫖”、沒收賭資或者罰款的行為,構成犯罪的,以敲詐勒索罪定罪處罰;在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的,以搶劫罪定罪處罰。

2、以暴力、脅迫手段索取超出正常交易價錢、費用的錢財的行為定性

從事正常商品買賣、交易或者勞動服務的人,以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差不大錢物,情節嚴重的,以強迫交易罪定罪處罰;以非法占有為目的,以買賣、交易、服務為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢物的,以搶劫罪定罪處刑。在具體認定時,既要考慮超出合理價錢、費用的絕對數額,還要考慮超出合理價錢、費用的比例,加以綜合判斷。

3、搶劫罪與綁架罪的界限

綁架罪是侵害他人人身自由權利的犯罪,其與搶劫罪的區別在于:第一,主觀方面不盡相同。搶劫罪中,行為人一般出于非法占有他人財物的故意實施搶劫行為,綁架罪中,行為人既可能為勒索他人財物而實施綁架行為,也可能出于其它非經濟目的實施綁架行為;第二,行為手段不盡相同。搶劫罪表現為行為人劫取財物一般應在同一時間、同一地點,具有“當場性”;綁架罪表現為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或其他人或單位發出威脅,索取贖金或提出其他非法要求,劫取財物一般不具有“當場性”。

綁架過程中又當場劫取被害人隨身攜帶財物的,同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名,應擇一重罪定罪處罰。

4、搶劫罪與尋釁滋事罪的界限

尋釁滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪,行為人實施尋釁滋事的行為時,客觀上也可能表現為強拿硬要公私財物的特征。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區別在于:前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的,后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的;前者行為人客觀上一般不以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物,而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中,對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為,一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的,可以尋釁滋事罪定罪處罰。

5、搶劫罪與故意傷害罪的界限

行為人為索取債務,使用暴力、暴力威脅等手段的,一般不以搶劫罪定罪處罰。構成故意傷害等其他犯罪的,依照刑法第二百三十四條等規定處罰。

十、搶劫罪的既遂、未遂的認定

搶劫罪侵犯的是復雜客體,既侵犯財產權利又侵犯人身權利,具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的,均屬搶劫既遂;既未劫取財物,又未造成他人人身傷害后果的,屬搶劫未遂。據此,刑法第二百六十三條規定的八種處罰情節中除“搶劫致人重傷、死亡的”這一結果加重情節之外,其余七種處罰情節同樣存在既遂、未遂問題,其中屬搶劫未遂的,應當根據刑法關于加重情節的法定刑規定,結合未遂犯的處理原則量刑。

十一、駕駛機動車、非機動車奪取他人財物行為的定性

對于駕駛機動車、非機動車(以下簡稱“駕駛車輛”)奪取他人財物的,一般以搶奪罪從重處罰。但具有下列情形之一,應當以搶劫罪定罪處罰:(1)駕駛車輛,逼擠、撞擊或強行逼倒他人以排除他人反抗,乘機奪取財物的;(2)駕駛車輛強搶財物時,因被害人不放手而采取強拉硬拽方法劫取財物的;(3)行為人明知其駕駛車輛強行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果,仍然強行奪取并放任造成財物持有人輕傷以上后果的。


詐騙罪的行為特征及證據規則

詐騙罪,主要是指以非法占有為目的,用虛構事實或者隱瞞真象的方法,騙取公私財物的行為。

詐騙罪具有以下特征:

一、首先,行為人實施了欺詐行為。欺詐行為從形式上說包括兩類,一是虛構事實,二是隱瞞真相,二者從實質上說都是使被害人陷入錯誤認識的行為。

欺詐行為的內容是,在具體狀況下,使被害人產生錯誤認識,并作出行為人所希望的財產處分。因此不管是虛構、隱瞞過去的事實,還是現在的事實與將來的事實,只要具有上述內容的,就是一種欺詐行為。如果欺詐內容不是使他們作出財產處分的,則不是詐騙罪的欺詐行為。

欺詐行為必須達到使一般人能夠產生錯誤認識的程度,對自己出賣的商品進行夸張,沒有超出社會容忍范圍的,不是欺詐行為。欺詐行為的手段、方法沒有限制,既可以是語言欺詐,也可以是動作欺詐(欺詐行為本身既可以是作為,也可以是不作為,即有告知某種事實的義務,但不履行這種義務,使對方陷入錯誤認識或者繼續陷入錯誤認識),行為人利用這種認識錯誤取得財產的,也是欺詐行為。根據刑法第300條規定,組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信騙取財物的以詐騙罪論處。

二、其次,欺詐行為使對方產生錯誤認識。

對方產生錯誤認識是行為人的欺詐行為所致,即使對方在判斷上有一定的錯誤,也不妨礙欺詐行為的成立。在欺詐行為與對方處分財產之間,必須介入對方的錯誤認識。如對方不是因欺詐行為產生錯誤認識而處分財產,就不成立詐騙罪。

欺詐行為的對方只要求是具有處分財產的權限或者地位的人,不要求一定是財物的所有人或占有人。行為人以提起民事訴訟為手段,提供虛假的陳述、提出虛偽的證據,使法院作出有利于自己的判決,從而獲得財產的行為,稱為訴訟欺詐,但不成立詐騙罪。

三、再次,成立詐騙罪要求被害人陷入錯誤認識后作出財產處分。

財產處分包括處分行為與處分意思,作出這樣的要求是為了區分詐騙罪與盜竊罪。處分財產表現為直接交付財產,或者承諾行為人取得財產,或者承諾轉移財產性利益。行為人實施欺詐行為,使他人放棄財物,行為人拾取該財物的,也應以詐騙罪論處。但是,向自動售貨機中投入類似硬幣的金屬片,從而取得售貨機內的商品的行為,不構成詐騙罪,只能成立盜竊罪。

四、最后,欺詐行為使被害人處分財產后,行為人便獲得財產,從而使被害人的財產受到損害。

根據刑法第266條的規定,詐騙公私財物數額較大的,才構成犯罪。根據2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆監察委員會第49次會議通過最新司法解釋,詐騙罪的數額較大,以三千元至一萬元以上為起點。詐騙未遂,情節嚴重的,也應當定罪并依法處罰。

證據規則:

一、主體方面的證據:

1、證明行為人刑事責任年齡、身份等自然情況的證據。包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經歷證明、特定職業證明等。

2、證明行為人刑事責任能力的證據。證明行為人對自己的行為是否具有辨認能力與控制能力,如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。

二、主觀方面的證據:

證明行為人故意的證據:1、證明行為人明知的證據:證明行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;2、證明直接故意的證據:證明行為人希望危害結果發生;3、目的:非法占有公私財物。

客觀方面的證據:

證明行為人詐騙犯罪行為的證據。

量刑方面的證據:

1、法定量刑情節證據。(1)事實情節。(2)法定從重情節。(3)法定從輕減輕情節。(4)法定從輕減輕免除情節。(5)法定減輕免除情節。

2、酌定量刑情節證據。(1)犯罪手段:虛構事實、隱瞞真相、欺騙對方。(2)犯罪對象。(3)危害結果。(4)動機。(5)平時表現。(6)認罪態度。(7)是否有前科。(8)其他證據。


六、律師司法務實

刑事訴訟各階段中律師的作用和辦案技巧

作為律師的一項主要業務,刑事辯護可以說是律師工作的重中之重,雖然刑辯業務可能沒有經濟案件經濟效益好,但是刑事辯護往往可以最大限度地發揮律師的才能,體現律師的價值。以我的粗淺之見,律師必須要經過刑辯案件的磨礫,才可真正成為一名合格的律師。有人把律師行業比作充滿荊棘的皇冠,那么刑辯就是皇冠上最耀眼的明珠。

自刑訴法97年修改以來,給了律師提早介入的權利,在帶來機遇的同時,也帶來了不小的風險。下面,我將就刑事訴訟中各階段中律師的不同作用和辦案程序技巧分述一下。

一、立案、收案

作為律師在接受一個刑事案件的委托時,首先應了解犯罪嫌疑人(被告人)基本情況,如涉嫌的罪名,案件進行的程度,辦案機關,強制措施的種類等等!其次,應審查委托人的主體資格,即是否是犯罪嫌疑人的近親屬,是否具備委托資格(刑事訴訟法第75條規定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人近親屬),96條之規定。最后,應與委托人辦理委托手續,然后再可介入案件(費用)。

法律援助案件,援助中心指派。

二、偵查階段的辦案技巧

1、聯系辦案機關,及時安排會見犯罪嫌疑人。上述工作雖說法律規定律師具備相關的權利,但實際行使時仍有很多的不便,偵查機關有明顯的抵觸情緒,拖延安排會見。在這一階段,作為律師不可盲目行事,據理立爭是應該的,但應注意方式方法,要不卑不亢,注意一點,應將律師事務所的公函,要求會見的函交付辦案人員。第一表示我們律師已正式介入案件,知會偵查機關。第二是在發生辦案機關推諉拖延時可有相關依據。如發生不予會見等情況,區分情況,如確有特殊情況,可等候辦案機關通知,如屬無理拒絕,則可在48小時后向其主管領導反映相關情況。

2、會見犯罪嫌疑人

除涉及國家機密案件,刑訴法規定律師可了解犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪罪名及案件事實。律師還可依法向犯罪嫌疑人提供法律咨詢,為其代為申訴、控告、檢舉相關事實。

法律咨詢,主要是對罪名的解釋,量刑的幅度,犯罪的構成等給犯罪嫌疑人提供法律咨詢,不要忽視咨詢,因為你面對的是特殊的咨詢人,失去自由而且并不懂法,心理極端脆弱。因此,必須在會見前做好準備工作,如查閱法條,及相關解釋,理論分析及學理解釋,至少要使自己可以全面解答所有可能涉及的問題,特殊狀況下,還可通過法律咨詢幫助犯罪嫌疑人理清思路。

作為控告申訴,也不可忽視,如刑訊逼供,犯罪嫌疑人除了辦案人員,唯一可以見的就是律師,完全可以通過律師向有關部門揭發違法審訊事實。例,紹興縣廢標案,律師會見中發現傷痕,引發刑訊逼供事實而翻案。

了解案情,大部分情況不允許,要有策略地盡量多了解案件情況,如向犯罪嫌疑人詢問,向辦案人員了解。(除非制止,你完全可以大膽地詢問下去)

3、注意問題,或者說風險防范問題

①會見過程中切記不可帶有誘導性發問或提示性語句,不要表達主觀意向,不要教犯罪嫌疑人如何回答訊問,不要具體涉及案件的辦案過程,以免造成不必要的風險。

②保密工作,就案件情況,除涉嫌罪名,不可向家屬或外界透露,因刑事案件的特性決定,不可影響偵查工作的順利進行。

③不得開展調查取證,因律師在偵查階段不具有調查權》(當事人家屬往往有要求調查的請求,應予以拒絕)

三、審查起訴階段

刑訴法第33條規定,公訴案件自案件移送審查起訴之日起,有權委托辯護人。自審查起訴書階段開始,我們才真正是稱為辯護人,辯護律師。在這一階段,律師享有的權利較之偵查階段應當說有一定進步,可查閱摘抄,復制本案的訴訟文書,技術性鑒定材料,可同在押犯罪嫌疑人會見和通信。在這一階段,主要是為案件移送法院后工作做好準備工作。

1、查閱復制訴訟文書,主要指起訴意見書,技術性鑒定材料,包括傷勢鑒定,評估報告,物價鑒定等,通過這些資料基本了解案件的事實。

2、會見被告人,詳細了解案件的事實,包括各種細節。這里涉及一個詢問犯罪嫌疑人的方法問題。首先應讓被告人完整陳述案件的事實。其次,應就案件有關有疑問事實補充詢問被告人。例,故意傷害案件(案件不同,側重點應有所不同)。案件起因,作案工具,旁證人,傷害部位。最后應詢問有無法定或酌定從輕、從重情節,自首、立功、前科等等,通過會見應全面掌握被告人的完整狀況,以便確定調查,辯護方向。

3、調查取證,在法律允許范圍內,開展與案件有關的調查取證工作。

4、注意問題

①會見被告人時應注意不要帶家屬一并會見。

②不要為被告人捎帶信件,傳遞消息。

③不要將案件資料交予當事人家屬。例,河南一律師,因傳遞材料復印件給家屬而獲罪。

四、法庭論辯技巧

法庭論辯是律師思想水平和各種才華技藝的集中體現。要求論點鮮明,證據充分,思路清晰,辯駁有力。要博學多才的知識,能言善辯的口才,隨機應變的機智,還要通過音調的抑揚頓挫,音節的錯落有致,語速的快慢變化來感染法官及聽眾,在英美法系國家,還可通過形體語方面部表情達到法庭辯論的最佳效果。

1、庭前準備階段

庭上的表現最大程度取決于庭前的準備,再善辯的律師,缺乏對案情的透析,也無法在庭上揮灑自如。正如巧婦難為無米之炊。準備工作幾個階段(主題確定思路辯護)

①閱卷,這是全面了解案件的最有效的方法,正如書讀百遍其理自通,百遍不可能,但至少應三遍,第一遍粗讀,對案件脈絡有一大致了解,比如證據的種類、數量、時間等等,第二遍細讀,建議作閱卷筆錄。第三遍重點讀,讀出證據的矛盾外,找出控方證據的漏洞,例,某受賄案件,行賄人證詞前后矛盾,時間場合不明,受賄人證詞與行賄人不一致等等。

②制作辯論文書,辯護詞,但注意不可在法庭上宣讀全篇,一要根據庭審情況作相應變更,二要讀得有理、有節。跟背誦課文一樣的宣讀,達不到庭審效果。

③準備第二輪辯護意見,應設問公訴人第二輪可能反詰的問題,事先預先反擊方案,否則會有虎頭蛇尾之嫌。例,原中院某法官受賄案,公訴人第一輪非常精彩,但第二輪徹底啞火,而我們作為辯護人準備充分,甚至已準備到第三輪辯護材料,因此,庭審效果相當突出。

④辯護方案的確定,取決于刑法基本理論的深入了解和分析,特別是犯罪構成理論

2、有罪辯護還是無罪辯護

辯護方向的選擇

①性質之辯,主要針對案件性質進行辯護,例,李某綁架本案,后改判非法拘禁,抓住主觀意圖的確定。沒有綁架的意圖。

②事實之辯,犯罪事實是否有充足的證據證明,也可稱為證據之辯,例,某傷害案件,被告人被稱用鋤頭砸斷了被害人腿骨,我當時查閱了傷情報告及照片后,提出傷勢鑒定雖是骨折,但系陳自傷,且不是打擊所致骨折,僅有雙方互毆事實。一審判決無罪。

③情節之辯,從輕罪辯護時常用的一種方法,要仔細審核案件材料,不要改進任何一個可能的情節。如自首、立功、法律變更、從犯等等,例,小偷、巡察時被抓,因無身份證,但即交待事實,應屬自首。又例,98年走私案件,首犯、身份系公司人員,從舊兼從輕原則判處十年有期徒刑,二三被告死刑。

情理之辯,義憤殺人,特別是英美法等國家律師,是常用的方法。

④程序之辯,克服重實體,輕程序的觀念,程序違法會嚴重影響案件的公正審理。如劉湧案

3、庭審階段

聽、問、看、記

①聽得認真,要認真聽取公訴人及審判人員的詢問,當事人陳述,分析它們之間的聯系及有無矛盾。同時組織語言進行質證發言準備。例,超期審訊問題,公訴人說過,辯論時拿來作為已方論據。

②問得恰當,庭審中的交叉訊問對查明案情及明晰辯方觀點有非常重要作用。如林肯。如傷害案件,擊打部位之分析,證人。

③看得明白,證據看清,察言觀色,觀察法官表情。

④記得仔細,對一些要點,應記錄在案,并進行組織,調整辯護提綱。

應著重注意的幾個問題

1、要敢辯,現階段律師處于弱勢地位,但不可因公訴人的強勢就不敢發表自己的意見,律師的出發點是主持正義,相信事實,尊重法律,沒什么不敢辯,甚至不怕指出公訴人的錯誤。例,事實問題,公訴人指責辯護人不尊重事實,回答未經法院判決的事實都不是法律意義上的事實。例,引用省法院刑庭庭長會議紀要來說明被告人有罪,但被辯護人反駁,不是有權司法解釋不可引用。

2、要會辯,發言要得體,不可帶情緒發言,方辭觀點要明確,語氣要平和,有理不在聲高,公訴人的指責,詰問要坦然處之,顯示出我們律師的風度。

3、要善辯,用各種技巧,指辯論技巧,合理搭配使用。

總之,律師的辦案技巧或者說技術是固定的,但正如不同的廚師會烹調出不同的口味的菜肴,需要律師潛心鉆研,不斷積累辦案經驗,將各種技巧融會貫通,才能成為一種合格的具有自之獨制風格的刑辯律師。

相關法律知識:

告訴才處理的案件,人民法院可以適用簡易程序。告訴才處理的案件是指刑法中規定的由被害人或者其法定代理人直接向人民法院控告被告人的案件,包括侮辱、誹謗罪、暴力干涉他人婚姻自由罪和虐待罪等。

被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。這類案件是犯罪行為及其社會危害性都不嚴重的輕微刑事案件,并且被害人有足夠的能證明案件真實情況的證據,不需要人民法院進行大量的調查取證工作,適用簡易程序可以在保證辦案質量、正確運用法律的基礎上,及時、迅速地審結案件,解決糾紛,緩解社會矛盾,更好地保護公民的合法權益。

勞動用工業務專欄

一、勞動用工立法動態

最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

法釋[2014]9號

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》已于2014年4月21日由最高人民法院審判委員會第1613次會議通過,現予公布,自2014年9月1日起施行。

最高人民法院

二○一四年六月十八日

最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

(2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過)

為正確審理工傷保險行政案件,根據《中華人民共和國社會保險法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國行政訴訟法》《工傷保險條例》及其他有關法律、行政法規規定,結合行政審判實際,制定本規定。

第一條 人民法院審理工傷認定行政案件,在認定是否存在《工傷保險條例》第十四條第(六)項“本人主要責任”、第十六條第(二)項“醉酒或者吸毒”和第十六條第(三)項“自殘或者自殺”等情形時,應當以有權機構出具的事故責任認定書、結論性意見和人民法院生效裁判等法律文書為依據,但有相反證據足以推翻事故責任認定書和結論性意見的除外。

前述法律文書不存在或者內容不明確,社會保險行政部門就前款事實作出認定的,人民法院應當結合其提供的相關證據依法進行審查。

《工傷保險條例》第十六條第(一)項“故意犯罪”的認定,應當以刑事偵查機關、檢察機關和審判機關的生效法律文書或者結論性意見為依據。

第二條 人民法院受理工傷認定行政案件后,發現原告或者第三人在提起行政訴訟前已經就是否存在勞動關系申請勞動仲裁或者提起民事訴訟的,應當中止行政案件的審理。

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的,人民法院應予支持:

(一)職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系,工傷事故發生時,職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位;

(二)勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的,派遣單位為承擔工傷保險責任的單位;

(三)單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的,指派單位為承擔工傷保險責任的單位;

(四)用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,用工單位為承擔工傷保險責任的單位;

(五)個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

前款第(四)、(五)項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后,有權向相關組織、單位和個人追償。

第四條 社會保險行政部門認定下列情形為工傷的,人民法院應予支持:

(一)職工在工作時間和工作場所內受到傷害,用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的;

(二)職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的;

(三)在工作時間內,職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的;

(四)其他與履行工作職責相關,在工作時間及合理區域內受到傷害的。

第五條 社會保險行政部門認定下列情形為“因工外出期間”的,人民法院應予支持:

(一)職工受用人單位指派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責有關的活動期間;

(二)職工受用人單位指派外出學習或者開會期間;

(三)職工因工作需要的其他外出活動期間。

職工因工外出期間從事與工作或者受用人單位指派外出學習、開會無關的個人活動受到傷害,社會保險行政部門不認定為工傷的,人民法院應予支持。

第六條 對社會保險行政部門認定下列情形為“上下班途中”的,人民法院應予支持:

(一)在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中;

(二)在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中;

(三)從事屬于日常工作生活所需要的活動,且在合理時間和合理路線的上下班途中;

(四)在合理時間內其他合理路線的上下班途中。

第七條 由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的,被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內。

有下列情形之一耽誤申請時間的,應當認定為不屬于職工或者其近親屬自身原因:

(一)不可抗力;

(二)人身自由受到限制;

(三)屬于用人單位原因;

(四)社會保險行政部門登記制度不完善;

(五)當事人對是否存在勞動關系申請仲裁、提起民事訴訟。

第八條 職工因第三人的原因受到傷害,社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由,作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的,人民法院不予支持。

職工因第三人的原因受到傷害,社會保險行政部門已經作出工傷認定,職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償,起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的,人民法院應予支持。

職工因第三人的原因導致工傷,社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由,拒絕支付工傷保險待遇的,人民法院不予支持,但第三人已經支付的醫療費用除外。

第九條 因工傷認定申請人或者用人單位隱瞞有關情況或者提供虛假材料,導致工傷認定錯誤的,社會保險行政部門可以在訴訟中依法予以更正。

工傷認定依法更正后,原告不申請撤訴,社會保險行政部門在作出原工傷認定時有過錯的,人民法院應當判決確認違法;社會保險行政部門無過錯的,人民法院可以駁回原告訴訟請求。

第十條 最高人民法院以前頒布的司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準。

二、業內新聞

1、人社部11月再取消一批職業資格

9月10日,國務院新聞辦召開新聞發布會,多部委有關負責人介紹簡政放權、深化行政審批制度改革進展狀況。據悉,今年11月,人社部將再取消一批職業資格,明年基本完成減少職業資格許可和認定工作。

人社部將修訂國家職業分類大典,完善職業標準,健全統一的國家職業資格制度體系。同時,制訂出臺職業資格設置管理條例。人社部還將研究制訂行業協會、學會有序承接水平評價類職業資格具體認定工作管理辦法,推動行業協會、學會開展相關工作,做好取消職業資格后的善后工作。


2、江蘇省7月起社保最低繳費基數提升至2820元

7月1日起,江蘇執行新的社會保險繳費基數。省人社廳發布通知,參保人員的月繳費基數下限,將從去年度的2564元暫時提高到2820元,上限則從12820元暫時提高到14100元。這樣意味著,今后參保人每月至少要繳的參保費及社保待遇也將相應提高。

社保繳費工資的上限和下限,跟統計部門公布的全省上一年度城鎮非私營單位在崗職工月平均工資掛鉤。省人社廳下發通知時解釋,鑒于2013年全省在崗職工平均工資尚未公布,2014年7月1日以后符合條件需要辦理退休手續的企業職工基本養老保險參保人員,計算基礎養老金使用的全省在崗職工平均工資暫時按2012年全省城鎮非私營單位在崗職工平均工資4273元計算。待省統計局發布2013年全省城鎮非私營單位在崗職工平均工資后,再根據人社廳公布的2014年社會保險有關基數重新計算,并補發差額。


3、轉發省人力資源和社會保障廳《關于2013年全省在崗職工平均工資發布前社會保險有關基數執行問題的通知》的通知

徐人社發〔2014〕172號

轉發省人力資源和社會保障廳《關于2013年全省在崗職工平均工資發布前社會保險有關基數執行問題的通知》的通知

各縣(市)、銅山區人力資源和社會保障局,市社保中心及各有關單位:

根據省人力資源和社會保障廳《關于2013年全省在崗職工平均工資發布前社會保險有關基數執行問題的通知》(蘇人社發〔2014〕205號)精神,鑒于2013年全省在崗職工平均工資尚未公布,而2014年7月1日起將進入新的社會保險年度,為確保各項工作順利開展,現就2013年全省在崗職工平均工資發布前,我市2014年度社會保險有關基數的問題通知如下:

一、2014年7月1日以后符合條件需要辦理退休手續的企業職工基本養老保險參保人員,計算基礎養老金使用的全省在崗職工平均工資暫按2012年全省城鎮非私營單位在崗職工平均工資4273元計算。待省統計局發布2013年全省城鎮非私營單位在崗職工平均工資后,再根據省廳公布的2014年社會保險有關基數重新計算并補發差額。

二、自2014年7月1日起,全省企業職工基本養老保險繳費工資上限暫按14100元執行,下限暫按2820元執行。考慮到我市私營企業占有一定的比例,且低收入群體客觀存在,我市市區繳費工資下限按2330元確定。

用人單位以本單位全部職工工資總額為繳費基數。市區用人單位實際人均工資水平低于2330元的,按人均2330元確定繳費工資總額基數。

2014年度社會保險基數正式公布后,從公布之次月起再按新公布的標準執行。

三、市區失業、醫療、工傷和生育保險的繳費工資基數和待遇標準參照上述規定執行。

四、各縣(市)2014年度繳費工資基數的上下限由各縣(市)根據省文件精神,結合當地實際情況自主確定后,報市人力資源和社會保障局備案。銅山區2014年度繳費工資基數的上下限可參照市區標準執行。


三、勞動用工最新案例

1、發包人與個人承包經營者對勞動者的損害承擔連帶責任

【案情概要】包某承包了某鋼制品公司的業務,雙方簽訂《安全生產責任狀》,按月結算相關費用。包某雇用吳某,吳某的工作由包某管理,工資由包某發放。2009年8月,吳某在市省道由北向南行駛時與邱某發生交通事故,邱某、吳某相繼死亡。2011年5月,市人社部門作出《關于吳某為工亡的決定》,某鋼制品公司不服,申請行政復議后又提起行政訴訟,法院判決維持人社部門作出的工傷決定。因包某、某鋼制品公司均未支付工傷賠償費用,吳某的妻子錢某申請仲裁,要求包某和某鋼制品公司支付工傷保險待遇賠償。仲裁機構裁決包某和某鋼制品公司連帶承擔賠償責任。包某不服,訴至法院,請求判決其不承擔對吳某工傷待遇賠償的連帶責任。法院認為,某鋼制品公司實行承包經營,實際用工的包某不具備用工資格,包某違反規定招用勞動者,勞動者在工作過程中發生傷亡的,由某鋼制品公司工傷保險責任,包某對此承擔連帶責任,遂判決駁回包某訴訟請求。

【裁決要旨】用人單位實行承包經營,使用勞動者的個人承包人不具備用人單位資格,由具備用人單位資格的發包人承擔工傷保險責任,個人承包人對此承擔連帶責任。

【點評】對于企業經常采用的承包經營方式,《江蘇省實施工傷保險條例辦法》第三十條規定,用人單位實行承包經營,使用勞動者的承包人不具備用人單位資格,由具備用人單位資格的發包人承擔工傷保險責任。《勞動合同法》第九十四條規定,個人承包經營違反規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包的組織與個人承包經營者承擔連帶責任。這意味著,如果勞動者在工作過程中發生傷亡被認定為工傷的,企業不得以與勞動者之間沒有勞動關系為借口而不承擔工傷保險待遇賠償責任,同時,作為實際用工的個人承包經營者,其是勞動者的真正雇主,當然也責無旁貸地應當對勞動者的工傷保險待遇與企業一起承擔連帶賠償責任。


2、勞動者崗位的工時工作制度應根據實際工作情況予以確定

【案情概要】劉某自2006年2月起至某時裝公司從事裁剪工作。2008年4月20日,該公司行政方與工會簽訂集體合同書,規定公司執行平均每周工作時間不超過40小時的工時制度,并保證職工每周至少休息一日,無論實行何種工作制,其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間相同。2009年4月23日至2013年4月23日期間,市人社部門應某時裝公司申請許可其實行特殊工時工作制,其中綜合計算工時制計算周期均為年,崗位包括編織、縫合、包裝等。劉某從事的裁剪崗位屬于手縫部門。2010年度特殊工時花名冊載有“劉某、手工崗位、綜合工作制”,2011年度和2012年度實行綜合計算工時工作制和不定時工作制職工名冊中均載有“劉某、手縫崗位、特殊工時”,職工簽名處有劉某的簽字。2010年度劉某加班累計時長1167.5小時;2011年度劉某加班累計時長1106.5小時;2012年1至6月加班累計459.5小時。2011年6月至2012年5月,劉某上班天數共計306天,平均每周工作近6天。2012年9月3日,劉某以公司超時加班,未足額支付加班工資為由向公司提出解除勞動合同。后雙方于2012年9月10日解除勞動關系。劉某訴至法院,請求判令某時裝公司支付加班工資。法院認為,從劉某實際的工作情況來看,其在法定標準工作時間內均在上班,崗位的淡旺季之分僅體現在平時和周末加班時數的長短,某時裝公司在生產淡季中未安排劉某輪休、調休,劉某的崗位作息制度已與標準工時制無異,故判令某時裝公司按標準工時制向劉某支付加班工資。

【裁決要旨】雖然用人單位對勞動者的工作崗位申請實行特殊工時工作制并獲得批準,但如果勞動者崗位作息制度已與標準工時制無異,用人單位仍應按照標準工時制向勞動者支付雙休日加班工資。

【點評】法律規定企業因生產特點不能實行勞動法規定的標準工時制的,可以實行不定時工作制或綜合計算工時制。而企業實行特殊工時工作制除了必須報勞動行政部門審批外,還應當采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式,確保職工的休息休假權利。實行綜合計算工時工作制的,平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。本案中,即使某時裝公司已就劉某的工作崗位向勞動行政部門申請了實行綜合計算工時工作制,但由于其在實施過程中未能嚴格按照該制度的條件和要求執行,使劉某一直處于超時加班狀態,故仍被法院責令按標準工時制的計算標準向劉某支付加班工資。特殊工時工作制度是為了便于企業用工管理而設立的,不能成為企業逃避支付加班工資責任的工具。


3、用人單位應當按勞動合同約定提供勞動條件

【案情概要】劉某與某實業公司于2010年11月2日簽訂勞動合同,約定劉某負責公司產品在大陸指定區域的推廣和銷售,其工資為每月固定工資加銷售獎金,在合同整個初始期間(三年)所獲得的年度獎金不低于25萬元/年。2012年4月13日,公司向劉某發出《上崗地點變動通知書》,載明“因內部調整,經公司研究決定劉某自4月14日起開始在家辦公,至公司通知回廠上班之日止,在家辦公期間待遇不變。請于收到通知當日交還公司車輛、加油卡、辦公手機和門卡等個人使用的公司財物。”后劉某未再至公司上班。2012年5月29日,劉某向公司發出解除勞動合同通知,提出因公司拒絕其上班、拖欠工資,雙方的勞動合同于30 日后正式解除。遂后,劉某訴至法院,請求判令公司支付解除勞動合同的經濟補償金。法院認為某實業公司向劉某發出上崗變動通知書要求其在家辦公,但未舉證證明具體事由,雖然表示待遇不變,但同時又要求劉某交還公司車輛、加油卡、辦公手機和門卡等物品,實際使劉某作為銷售人員已無法開展正常的銷售工作,亦無法獲得作為主要收來源的銷售提成,已構成未按照勞動合同約定提供勞動條件的情形,應向劉某支付解除勞動合同的經濟補償金。

【裁決要旨】用人單位要求銷售人員在家辦公,使其無法開展銷售業務及獲得提成工資,勞動者在提出上班請求被拒絕后要求解除勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。

【點評】用人單位與勞動者簽訂勞動合同時應當約定勞動條件條款,并應當按約定提供勞動條件。因用人單位未按約提供勞動條件造成勞動者無法提供勞務而不得不提出辭職的,用人單位應當按《勞動合同法》第四十六條的規定支付經濟補償金。因為,對于勞動合同的解除,雖然是由勞動者一方提出,但勞動者辭職并非是出于行使法律賦予的擇業權,而是由于用人單位不提供勞動條件造成勞動合同無法履行而被迫提出,故用人單位不能以勞動者主動辭職為由,主張不承擔支付經濟補償金的責任。


4、用人單位聘用與原用人單位保留勞動關系的內退職工,雙方之間為勞動關系

【案情概要】沈某于2011年5月6日與某國營機械廠辦理了內退手續,社會保險仍由該廠繳納。2011年7月11日,沈某進入某科技公司工作,擔任副經理一職。2012年12月29日,某科技公司召開全體員工大會就解除與沈某勞動關系一事征求沈某的意見,沈某表示同意。沈某亦于次日與公司辦理了移交物品手續,將電腦、印章等辦公室全部資料移交給公司。后沈某訴至法院,請求判令某科技公司支付解除勞動合同經濟補償金。法院認為,某科技公司就解除勞動合同一事征求沈某意見時,沈某表示同意,且于第二天移交了辦公物品,應視為雙方已協商一致解除勞動關系,雖然沈某是其他單位的內退人員,但由于雙方未就支付經濟補償金進行特別約定,故某科技公司仍應向沈某支付解除勞動合同經濟補償金。

【裁決要旨】與原用人單位保留勞動關系的內退職工與新的用人單位建立用工關系的,應按勞動關系處理,若雙方無特別約定,勞動者要求新用人單位支付解除勞動合同經濟補償金的,應予支持。

【點評】職工從原用人單位下崗或內退后,雖然原用人單位往往仍然會為其繳納社保,但一般不會再發放工資或只發放少量的生活費,因此下崗、內退職工仍有重新就業的需要。為保護下崗、內退職工的合法權益,法律規定其與新用人單位建立用工關系的,雙方之間的法律關系應按照勞動關系處理。但這類職工往往年齡偏大,為促進他們重新就業,鼓勵用人單位招用他們,《江蘇省勞動合同條例》規定雙方可以就支付經濟補償金和簽訂無固定期限勞動合同作出特殊約定。因此,用人單位在與下崗、內退人員簽訂勞動合同時,可以與之進行協商,如果沒有相關約定的話,在解除或終止勞動合同時仍應承擔支付經濟補償金的責任。那么,作為下崗、內退職工,也應當將其與原用人單位保留勞動關系的情況如實告知新的用人單位。


5、用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位派遣勞動者

【案情概要】常某于2003年10月至某工學院飲服部門工作,任驗收員。2008年1月1日,常某與某勞務公司簽訂勞務派遣合同,由該勞務公司將其派遣至原崗位工作,勞動合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日。。2011年1月1日,常某再次與某勞務公司簽訂勞動派遣合同,合同期限為2011年1月1日至2013年12月31日。某勞務公司于2008年1月1日起為常某繳納基本養老保險,自2011年4月1日起繳納五項社會保險。根據常某申請,某工學院批準其于2011年12月1日至2012年3月1日期間休產假,產假期間,按正常工資標準發放工資。2012年3月1日產假期滿后,常某向工學院、勞務公司三次郵寄安排工作崗位申請書,均未得到回復,某勞務公司為常某繳納五項社會保險至2012年4月份。該勞務公司成立于2007年6月29日,發起人為某招待所(投資占60%)、胡某和莊某。2008年7月14日,某勞務公司申請新增投資人某軟件公司(出資占40%),某招待所出資比例由此變為36%。某招待所投資人為某工學院(出資占90%)和鄭某,某工學院還持有某軟件公司5%的股份。由于某工學院和某勞務公司拒絕為常某安排工作,常某訴至法院,請求確認其與某勞務公司簽訂的勞務派遣合同無效,某工學院為其辦理解除勞動合同相關手續等。法院認為,某工學院與其他發起人投資設立某招待所和某軟件公司,某招待所和某軟件公司又與其他投資人設立某勞務公司,某工學院再將原雇用的常某改為由某勞務公司派遣至本單位,該行為違反了勞動合同法關于用人單位不得出資或合伙設立勞務派遣單位向本單位派遣勞動者的規定,常某與某勞務公司簽訂的兩份派遣合同無效,常某勞動關系和勞動合同的相對人仍為某工學院,遂判決支持了常某的訴訟請求。

【裁決要旨】用人單位或其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,勞務派遣合同無效,勞動者勞動關系的相對方仍是該實際用工單位。

【點評】用人單位為了逃避簽訂無固定期勞動合同和繳納社保等法定義務,往往喜歡雇用派遣工。尤其在2008年勞動合同法實施以后,更是想盡各種辦法將原本的常用工在不改變工作崗位、工作內容的情況下轉變為派遣工。其中,用人單位自己設立勞務派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者即是最常用的方法。對此,《勞動合同法》第六十七條規定,用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第二十八條規定,用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。我國勞動法律法規對勞務派遣作如此規范,目的就在于防范用人單位將本來完整的勞動關系人為分割開來,逃避勞動法責任,任意使用勞務派遣工。用人單位若是想再用這種方法來逃避自身法定責任,是不會得到法院支持的。


6、用人單位法定代表人或股東變更不影響用工責任的承擔

【案情概要】李某系某新型材料公司的員工,該公司未為李某辦理工傷保險。2012年3月8日4時50分左右,李某在切割機西邊掛鉤區清理垃圾時,被從行車上脫落的鐵模框砸傷,后經救治無效死亡。2012年6月24日,人社部門作出工傷認定決定書,認定李某受到的事故傷害為工傷。李某的丈夫劉某訴至法院,請求判令該新型材料立公司賠付李某的工傷保險待遇。在案件審理期間,公司辯稱李某于2012年3月8日因工受傷,而公司現所有人是在2012年6月1日從原法定代表人處接手的,故對之前發生的事情并無責任。法院認為,用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人等事項,不影響工傷保險責任承擔,遂判決支持劉某的訴訟請求。

【裁決要旨】在勞動用工關系中,用人單位以名稱、法定代表人、負責人等事項變更為由,拒絕向勞動者承擔用人單位義務的,不予支持。

【點評】企業的法定代表人或者股東發生變更,只是其內部的組織結構發生了變化,并不影響企業對外民事責任的承擔。因此,我國《勞動合同法》第三十三條規定:“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項,不影響勞動合同的履行。”企業現在的法定代表人或者股東如果以爭議的事件發生在其接手之前為由,主張不對勞動者承擔用工責任,是不會得到法院的支持。通過本案例,我們也想提醒各位投資人,股權收購是一項復雜的法律工程, 收購過程中除應當對公司的財產、股權進行謹慎的評估外,還需注意勞動用工風險方面的調查,否則,盲目的收購可能會導致自己承擔意想不到的責任。


7、因對勞動合同變更不能達成一致意見而導致勞動關系解除的,用人單位應支付經濟補償金。

【案情概要】周某于2007年12月4日進入某配件公司工作,2011年1月1日起簽訂無固定期勞動合同,公司安排其在雪龍生產區上班。2012年7月,公司為響應市政府“退二進三”號召開始陸續整體搬遷至常昆生產區,員工亦將全部安置到新廠區上班。公司就搬遷事宜征求員工意見后,周某等員工表示“孩子上學、路太遠、暈車”,不同意至新廠址上班。2012年7月26日,公司向周某等員工發出《報到上班通知》,通知8月3日前至公司報到,否則按曠工處理。周某等員工回函表示公司遷廠屬于勞動合同法規定的客觀情況發生重大變化,公司可以解除勞動合同,但應支付經濟補償金,故其于8月3日不到公司上班是有原因的,不屬于無故曠工,公司無權按員工手冊處理。8月15日,公司對周某等員工作出了按曠工處理的決定,該決定張貼于常昆工業園內。8月18日,公司報工會同意后又作出解除勞動關系決定。8月21日,公司將兩份決定向周某等員工郵寄送達。周某訴至法院,請求判令公司撤銷辭退決定,并支付違法解除勞動合同賠償金等。法院經審理后認為某配件公司整體搬遷,客觀上造成了周某等員工在途時間延長、上班不方便等影響,與勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生了重大變化,周某等員工亦書面明確表示不愿意至新廠區工作并要求公司支付經濟補償金,此后,雙方未能就變更勞動合同內容達成協議,在此種情況下,公司可以通知勞動者解除勞動關系,但應依法按周某的工作年限支付經濟補償金。

【裁決要旨】企業應政府產業結構調整的要求實行整體搬遷,客觀上造成了勞動者在途時間延長、照顧家庭不方便,與勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生了重大變化,企業與勞動者就變更勞動合同內容不能達成協議從而解除勞動合同的,應支付經濟補償金。

【點評】我國經濟正處于轉型和產業結構調整階段,政府為實現優化工業布局、加快城市建設的總體規劃往往會要求企業整體從城區搬遷至郊區。對于企業響應政府號召實施地搬遷我們應當給予支持,對因此帶來的勞動者上班路途遠和照顧家庭不方便等難處我們也應當給予理解。勞資雙方如果因為企業搬遷而造成勞動合同無法履行,企業可以按照《勞動合同法》第四十條第(三)項的規定解除勞動合同并支付經濟補償金,但不能被認定為違法解除。同時,我們也建議政府相關部門,在規劃重大項目、扶持新興產業、淘汰落后產能的過程中,須高度關注對職工合法權益的保護,積極搭建理性對話的平臺,督促企業加強與勞動者的溝通,從而實現勞動關系和諧穩定發展。

四、勞動用工業務動態

1、柳淑杰、劉雪律師代理的勞動用工訴訟案件

成功代理王某、夏某訴徐州報業傳媒有限公司單方解除勞動合同案件

成功代理冀某訴中煤第五建設有限公司第一工程處工傷待遇案件

成功代理魏某訴中煤第五建設有限公司第一工程處勞動報酬爭議案件

成功代理樊某訴熒茂光電(徐州)有限公司單方解除勞動合同案件

成功代理邵某訴熒茂光電(徐州)有限公司勞動報酬爭議案件

成功代理徐工液壓件訴某員工競業限制賠償案件

2、義行勞動用工業務部辦理的勞動用工非訴業務

為中煤第五建設有限公司第一工程處起草《到崗通知書》

為中煤第五建設有限公司第一工程處起草《律師函》

為中煤第五建設有限公司第一工程處起草《針對楊某近期上訪事件的情況說明及處理意見》

為江蘇天寶汽車電子有限公司處起草《退回通知書》

為江蘇天寶汽車電子有限公司處起草《非全日制勞動合同書》

為徐州羅特艾德回轉支承有限公司起草《咨詢答復》

為江蘇徐州港務集團起草《邳州港清理長期離崗人員計劃書》

參與徐州報業傳媒有限公司員工上班途中受傷處理事宜

制定《義行勞動用工業務指引》


五、義行法眼

企業做出調崗決定,員工是否應無條件服從?

工作崗位通常是員工工作內容的重要體現形式,其具有相對的穩定性和可預見性,在勞動合同締約當初,員工即把工作崗位的名稱、內容等作為決定“是否簽約”的重要依據,在勞動合同簽訂以后,勞動者和用人單位從締約當初的“平等”地位轉化為身份上的“隸屬關系”,這種管理與被管理的關系也使勞動者一方處于劣勢地位,為了防止用人單位濫用優勢地位,勞動法將單位變更合同的權利限制在合理的范圍,對勞動合同的變更提出了嚴格的要求。

如《勞動合同法》第三十五條規定,用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。這也意味著,在勞動合同沒有特別規定的情況下,調整崗位作為合同變更的重要內容,須滿足兩個基本前提:1、雙方協商一致;2、采取書面形式。二者缺一不可,用人單位若沒有經過協商一致而單方調崗,員工有權拒絕。勞動合同應當按原約定繼續履行。


合同規定“可根據需要進行調崗”是否有效?

根據《勞動合同法》第三條規定,訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力,用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。這也意味著,假如合同約定,可根據需要對員工崗位進行調整,應當理解為雙方真實的意思表示。勞動合同條款具有拘束力,雙方均應履行。縱然如此,合同的約定也并不代表對企業可隨意進行單方調崗,在操作崗位調整時,企業依然應當遵守以下規則:

1、調整崗位必須具有充分的合理性,調整后的崗位與調整前的崗位應有一定的關聯,譬如把銷售經理調整為銷售主管可以認定為合理的,而把會計調整到銷售崗位則可能欠缺合理性。

2、勞動者被調崗后能勝任新的崗作崗位,如果不具備適任能力,用人單位還應當負責培訓教育,以使勞動者能適應新的工作崗位。

3、調整前應履行必要的告知和解釋義務,做到有理有據。


員工不勝任現有工作崗位,可否隨意調崗?

不勝任工作是企業調崗的常見理由,根據《勞動合同法》第四十條的規定,勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。本條間接規定了在員工不勝任現有崗位的前提下企業有單方調崗的權利。但該單方調崗的權利也不是不受任何約束,企業在操作不勝任調崗時應當把握:

1、用人單位應有充分的證據證明勞動者不勝任現有工作崗位,即該勞動者確實不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務或者同工種崗位人員的工作量,在實踐當中需要以“崗位說明書”“目標責任書”等文件予以佐證;

2、調整后的崗位應與勞動者的勞動能力和技能相適應,保持一定的合理性。


不勝任工作崗位調崗,調崗可否同時調薪?

崗位與薪酬從來都是孿生姐妹,企業調整崗位的目的之一就是合理的調整薪酬,否則對許多企業而言,調整崗位就失去了意義。但是,對于勞動者不適任的情形,法律規定了用人單位有合理調崗的權利,但這是否意味著用人單位可以同時調整勞動者的薪酬標準呢?

從現有的法律規定來看,勞動報酬也是勞動合同的重要內容,其數額的變更是否需要經過協商一致才能生效?如果員工同意調崗但不同意調薪怎么辦?調崗是否意味著必然調薪?我們認為,崗位管理包含了崗位的薪酬管理,崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動,法律規定了企業在員工不勝任前提下可調崗,其讓渡的應當是完整的崗位管理權,該權利包括履行新的崗位薪酬標準、新的考核辦法等等。員工因不勝任被調整到新的崗位,其薪酬應當根據新崗位的標準確定,否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面,為了防止企業調薪權利的濫用,企業在調薪操作時應當基于以下前提:

1、有明確的崗位職系和薪酬對應標準;若無制度規定和合同約定,調崗后的薪酬標準應當協商確定,而不能由用人單位單方確定。

2、與員工書面確定新的崗位與報酬標準。


員工不服調崗拒不上班,可否認定曠工?

由于調崗往往涉及到員工的切身利益,譬如薪酬標準,企業在操作調崗時也往往遭遇員工的阻抗,最典型的阻抗形式就是“以調崗不合理為由拒絕上班”,在這種情況下,企業可否以“曠工”之名對員工進行紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同?

首先,以曠工之名行使合同解除權需要基于兩個重要前提,第一,崗位調整是合法合理的,有法律依據和事實依據。假如崗位調整失去合理性,其紀律處分的行為也就失去了先行的依據;第二,員工的行為屬于“曠工”,根據原《企業職工獎懲條例》及有關解釋,曠工一般是指:除有不可抗拒的因素影響,職工無法履行請假手續情況外,職工不按規定履行請假手續,又不按時上下班即屬于無正當理由經常曠工。所以,對于員工不服從調崗,企業應當注意審查調崗的合理性和合法性,同時不急于做出處分決定,在雙方在處于爭議狀態時(特別是員工已申請仲裁)的情況下,單方的處分行為往往被認定為無效。


部門取消可否成為企業單方調崗的理由?

《勞動合同法》規定,因客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法旅行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。依此規定,許多單位認為,部門取消所導致的崗位消失,應屬于客觀情況發生重大變化,企業不僅可以調崗還可以解除合同,這種理解是否正確呢?

根據《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定, 所謂的“客觀情況”指:發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等,并且排除“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難”的客觀情況。由此可見,客觀情況的界定應以“非主觀因素”為標準,關于部門取消,得根據取消之原因界定:譬如合并、分立等,此類情形非企業主觀方面原因造成,取消當屬客觀情況;而若是因經營業績不善等原因,管理層單方決定取消部門,則應當理解為“企業自主管理”范疇,不屬于客觀情況。


建設工程業務專欄

一、建設工程立法動態

1、最高法就建筑領域確認勞動關系的答復

網友在《建筑領域確認勞動關系之我見》一文中對建筑行業大量存在的轉包、分包引發的勞動關系問題進行了分析,并結合(法辦【2011】42號)《全國民事審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)第59條和(勞社部發【2005】12號)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)第4條作了比較,得出了這兩個文件規定的內容并不沖突的結論,并闡述了自己的理由。應當說,您對上述問題的見解是有一定道理的,說明您對這一領域存在的問題有一定的研究,并希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。

關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系,理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點:第一種觀點認為,實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系,但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系,也不存在勞動關系。理由是:建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系,勞動者是由實際施工人雇用的,其與建筑施工企業之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為,應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,因為認定他們之間存在勞動關系,有利于對勞動者保護。

我們同意第一種觀點。主要理由如下:

首先,實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示,更沒有建立勞動關系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規定,建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志,是雙方協商一致達成的,任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括:訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中,勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰,承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰,是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下,直接認定二者之間存在合法勞動關系,不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思,我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系,則等于違背了《勞動合同法》總則中對自愿原則的規定。

其次,如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,那么,將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任,而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了,這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法,實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外,如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,還會導致產生一系列無法解決的現實難題:勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同;要求為其辦理社會保險手續;要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資,等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。

再次,《通知》第4條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。我們認為,承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定,應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的,就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定,強行認定本來不存在的勞動關系。

最后,雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系,并不意味著勞動者的民事權益得不到保護。《勞動合同法》第94條規定:“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者(也就是實際施工人)往往沒有承擔民事責任的足夠財力,為了保護勞動者的權益,在勞動者遭受損失時,承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看,勞動者既可以單獨起訴實際施工人,也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告;從實體處理看,勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任,也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任,還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。


2、工程違法發包、轉包、分包及掛靠等認定及查處辦法

建市[2014]118號

各省、自治區住房城鄉建設廳,直轄市建委,新疆生產建設兵團建設局:

為了規范建筑工程施工承發包活動,保證工程質量和施工安全,有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益,我部制定了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》,現印發給你們,請遵照執行。在執行過程中遇到的問題,請及時報我部。

中華人民共和國住房和城鄉建設部

2014年8月4日

建筑工程施工轉包違法分包等違法行為

認定查處管理辦法(試行)


第一條 為了規范建筑工程施工承發包活動,保證工程質量和施工安全,有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益,根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規,結合建筑活動實踐,制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程,是指房屋建筑和市政基礎設施工程。

第三條 住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

第四條 本辦法所稱違法發包,是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人,或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

第五條 存在下列情形之一的,屬于違法發包:

(一)建設單位將工程發包給個人的;

(二)建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可施工單位的;

(三)未履行法定發包程序,包括應當依法進行招標未招標,應當申請直接發包未申請或申請未核準的;

(四)建設單位設置不合理的招投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

(五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的;

(六)建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;

(七)建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

(八)法律法規規定的其他違法發包行為。

第六條 本辦法所稱轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第七條 存在下列情形之一的,屬于轉包:

(一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

(二)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

(三)施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;

(四)施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務,只向實際施工單位收取費用,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;

(五)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

(六)施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

(七)法律法規規定的其他轉包行為。

第八條 本辦法所稱違法分包,是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第九條 存在下列情形之一的,屬于違法分包:

(一)施工單位將工程分包給個人的;

(二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;

(三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;

(五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;

(六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;

(七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的;

(八)法律法規規定的其他違法分包行為。

第十條 本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

第十一條 存在下列情形之一的,屬于掛靠:

(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;

(三)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;

(四)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的;

(五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

(六)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

(七)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

(八)法律法規規定的其他掛靠行為。

第十二條 建設單位及監理單位發現施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的,應及時向工程所在地縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。

施工總承包單位或專業承包單位發現分包單位有違法分包及掛靠等違法行為,應及時向建設單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告;發現建設單位有違法發包行為的,應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。

其他單位和個人發現違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的,均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門進行舉報并提供相關證據或線索。

接到舉報的住房城鄉建設主管部門應當依法受理、調查、認定和處理,除無法告知舉報人的情況外,應當及時將查處結果告知舉報人。

第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門要加大執法力度,對在實施建筑市場和施工現場監督管理等工作中發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,應當依法進行調查按照本辦法進行認定,并依法予以行政處罰。

(一)對建設單位將工程發包給不具有相應資質等級的施工單位的,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十四條規定,責令其改正,處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設單位將建設工程肢解發包的,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十五條規定,責令其改正,處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

(二)對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位,依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定,責令其改正,沒收違法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

(三)對認定有掛靠行為的施工單位或個人,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定,對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位,責令停止違法行為,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書;有違法所得的,予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人,予以取締,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;有違法所得的,予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位,按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

(四)對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定,責令改正,沒收違法所得,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

(五)對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的,依據《建設工程質量管理條例》第七十三條規定,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

(六)對注冊執業人員未執行法律法規的,依據《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規定,責令其停止執業3個月以上1年以下;情節嚴重的,吊銷執業資格證書,5年內不予注冊;造成重大安全事故的,終身不予注冊;構成犯罪的,依照刑法有關規定追究刑事責任。對注冊執業人員違反法律法規規定,因過錯造成質量事故的,依據《建設工程質量管理條例》第七十二條規定,責令停止執業1年;造成重大質量事故的,吊銷執業資格證書,5年內不予注冊;情節特別惡劣的,終身不予注冊。

第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門對有違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人,除應按照本辦法第十三條規定予以相應行政處罰外,還可以采取以下行政管理措施:

(一)建設單位違法發包,拒不整改或者整改仍達不到要求的,致使施工合同無效的,不予辦理質量監督、施工許可等手續。對全部或部分使用國有資金的項目,同時將建設單位違法發包的行為告知其上級主管部門及紀檢監察部門,并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。

(二)對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位,可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發生地的招標投標活動、承攬新的工程項目,并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查,對達不到資質標準要求的限期整改,整改仍達不到要求的,資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,責令其停業整頓6個月以上,停業整頓期間,不得承攬新的工程項目。

對2年內發生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,資質審批機關降低其資質等級。

(三)注冊執業人員未執行法律法規,在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的,吊銷其執業資格證書,5年內不予注冊,且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人,不得再擔任該項目施工單位項目負責人;有執業資格證書的吊銷其執業資格證書,5年內不予執業資格注冊;造成重大質量安全事故的,吊銷其執業資格證書,終身不予注冊。

第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門應將查處的違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案,同時向社會公示,并逐級上報至住房城鄉建設部,在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示。

第十六條 建筑工程以外的其他專業工程參照本辦法執行。省級人民政府住房城鄉建設主管部門可結合本地實際,依據本辦法制定相應實施細則。

第十七條 本辦法由住房城鄉建設部負責解釋。

第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉建設部之前發布的有關規定與本辦法的規定不一致的,以本辦法為準。

二、業內新聞

1、住建部:將改革招標投標監管方式

住房城鄉建設部要求全面清理涉及工程建設企業的各類保證金、押金等,對于沒有法律法規依據的一律取消。

住房城鄉建設部表示,要進一步開放建筑市場。廢除不利于全國建筑市場統一開放、妨礙企業公平競爭的各種規定和做法。積極推行銀行保函和誠信擔保。要加快研究修訂工程建設企業資質標準和管理規定,取消部分資質類別設置,合并業務范圍相近的企業資質,合理設置資質標準條件,注重對企業、人員信用狀況、質量安全等指標的考核,強化資質審批 后的動態監管。此外,招標投標監管方式也將改革。住房城鄉建設部要求試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包,是否進入有形市場開展工程交易活動。


2、中國版“住宅銀行”啟動 實現房地產“多條腿”走路

銀監會近日宣布,為加大對棚戶區改造支持力度,批準國家開發銀行住宅金融事業部開業。分析人士指出,國家開發銀行住宅金融事業部開業,意味著中國版“住宅銀行”啟動,中國房地產發展逐步實現了“多條腿”走路的態勢。

一是、中國版“住宅銀行”啟動

銀監會日前宣布,為加大對棚戶區改造支持力度,批準國家開發銀 行住宅金融事業部開業。銀監會有關負責人表示,此舉是銀監會貫徹落實 國務院穩增長、促改革、調結構、惠民生政策的重要措施。分析人士認為,國家開發銀行住宅金融事業部開業,意味著中國版“住宅銀行”啟動。隨著近1億轉移人口即將在城鎮落戶,擔負政策職能的“住宅銀行”,將創新城鎮化融資方式,服務中低收入及轉移人口的住房需求。

二、實現房地產“多條腿”走路

中國房地產行業是一個特殊而重要的行業。它既是國民經濟的重要產業,又關系著百姓民生,構建多層次住房保障和供應體系將讓更多的人實現“居者有其屋”的夢想。除了棚改之外,目前,我國既有針對中高收入人群的商品住房,也存在滿足不同層次人群需要的共有產權房、限價商品房、經濟適用房、公租房等,中國房地產發展逐步實現了“多條腿”走 路的態勢。


3、徐州三環西路高架快速路加快推進

經過我市交通建設者緊張施工,徐州市2014年“三重一大”工程——三環西路高架快速路工程目前進展順利,樁基、承臺、墩柱施工已大面積展開。

9月1日上午10時,三環西路高架快速路工程五標段建設工地一片繁忙景象,一臺臺打樁機連成排進行打樁施工,原先平直的三環西路上一根根樁基已經扎根,主線橋19號、20號花盆型墩柱已經成型,幾十名工人正在21號墩柱至27號墩柱進行鋼筋綁扎和模板支撐穩固等施工。

“現在工地內有28臺鉆機正在進行樁基施工,預計9月底標段內的123根主線橋樁基將完成,緊接著我們立即開展承臺和墩柱施工,加快推進。”負責該標段施工的中鐵二十五局三環西路高架快速路工程項目部劉經理告訴記者,在承臺和墩柱施工過程中,嚴格把控基坑開挖、基底硬化處理、承臺精準放樣、承臺鋼筋制安、墩身平面放樣、模板底墊層、墩身模板安裝、混凝土澆筑等施工工藝和技術標準,保證承臺和墩柱施工質量。


三、建設工程最新案例

1、廖某某與深圳市某科技有限公司網絡購物合同糾紛案

【審理法院】金華市婺城區人民法院

【案件要點】(1)網絡購物中,消費者與淘寶商家之間關于網絡購物的約定,實質上是雙方成立的買賣合同。(2)“假一賠萬”系商家自愿作出的真實意思表示,在不違反國家法律強制性規定的情況下,雙方的權利義務關系應受法律的保護。(3)消費者主張按“假一賠一萬元”要求商家支付賠償款,系對其權利的自由處分,且不損害國家、集體、他人的利益,應予以支持。(4)網絡購物走進了百姓生活,網購市場需要誠信和規范。

【基本事實】2012年7月11日,原告廖某某在淘寶天貓商城一旗艦店購買裙子1條,被告在該商品詳情中載明:1.材質:真絲,面料主成份含量:91%—95%。2.產品為品牌設計中心設計師最新作品,進口歐根紗真絲面料,限量版600件,立體精工裁剪,質量保證,假一賠萬。3.用制作本商品的未染色歐根紗坯布,與市面上做得比較好的化纖歐根紗做一個比較試驗,很快可以看到非常明顯的區別。并附有詳細的真絲歐根紗和化纖歐根紗的對比圖。

2012年7月13日,原告收到上述商品,發現不是真絲材質,遂與賣家交涉,未果。同年7月31日,原告將該商品交紡織品檢測中心檢測,檢測報告載明:該商品的面料成分為聚酯纖維及聚酰胺薄膜纖維,真絲含量為零。

另查明:該旗艦店系被告深圳市某科技有限公司在淘寶網上注冊設立。本案涉案商品價值為299元,原告為該商品所花檢測費用為200元。

【社會效果】隨著網絡購物走進百姓生活,網購正成為當下人們尤其是年輕人熱衷的消費方式。網絡購物不同于傳統購物,傳統購物中商品可觀可感,而網上的商品看不見,摸不著,消費者靠商家的文字和圖片描述來選擇商品。因此,網絡商家遵守誠信原則對市場交易就顯得尤為重要。目前網購市場蓬勃發展,但同時網購中的各種法律糾紛也應運而生,比如商品或服務不符合描述,發貨拖延,售后服務沒有保障等。本案中,被告作出“假一賠萬”的承諾,是對自己設定的義務,同時也使合同相對方取得相應權利。傳統購物中我們呼吁誠信,網絡購物更需要誠信和規范。只有這樣才更有利于保護消費者權益,也更有利于經營者和網購市場的健康有序發展。


2、衢州某光伏股份有限公司與江蘇某太陽能照明有限公司買賣合同、信用證欺詐系列案

【審理法院】衢州市中級人民法院

【案件要點】光伏產業是浙江省及衢州市重點培育發展的戰略性新興產業,衢州某光伏股份有限公司與江蘇某太陽能照明有限公司系列糾紛案件產生的背景是我國光伏行業遭遇歐美實施反傾銷、反壟斷制裁,國內光伏市場產能過剩,衢州光伏企業普遍瀕臨生死邊緣。該系列案件涉及浙江、江蘇兩地兩級三個法院,又涉及衢州重點產業龍頭企業,最終通過啟動長三角司法協作機制,在兩地法官的共同努力下圓滿化解,系列糾紛得以一攬子解決。

【基本事實】光伏公司系衢州市光伏產業龍頭企業。2011年8月23日,光伏公司與太陽能公司簽訂《太陽能光伏組件購銷合同》,向太陽能公司采購多晶硅太陽能光伏組件,合同標的額1000余萬元。后雙方履行了合同項下的部分交貨及付款義務。在合同履行期間,歐洲各國大幅削減光伏應用補貼,美歐先后對我國光伏產品實施反傾銷、反壟斷調查,光伏出口市場迅速萎縮,光伏產品價格持續下降。受宏觀經濟形勢影響,光伏公司與太陽能公司對上述合同履行產生糾紛,雙方分別向衢州市衢江區人民法院、衢州市中級人民法院和江蘇省揚州市中級人民法院提起買賣合同糾紛、信用證欺詐糾紛、承攬合同糾紛訴訟,三個案件的訴訟標的總額逾1500萬元。

【社會效果】該糾紛的妥善化解,大大減輕了涉案企業的負擔。后該企業通過內挖潛力、外拓市場,順利渡過了光伏產業的寒冬。該系列案件的妥善處理,達到了降低司法成本、幫扶重點企業、保障經濟社會發展大局的效果。


3、華城地產集團有限公司與杭州開元房地產集團有限公司、開元旅業集團有限公司等損害公司利益責任糾紛案

【審理法院】浙江省高級人民法院(一審),最高人民法院(二審)

【案件要點】本案系因股東之間矛盾而引發的公司治理糾紛,訴訟標的爭議金額3.3億元。審理過程中,法院依據特別法優于普通法的法理,厘清了《公司法》和《侵權責任法》的適用關系,并根據《公司法》第一百五十二條關于股東代表訴訟前置程序的規定,對原告是否具備起訴要件的問題進行審查。結合實體審理的情況,裁定駁回原告起訴。經最高人民法院二審,維持了一審裁定。

【基本事實】原告華城地產集團有限公司(以下簡稱華城公司)系諸暨一家民營房地產企業,被告開元旅業集團有限公司(以下簡稱開元旅業)是浙江一家以經營酒店為主的企業集團,被告杭州開元房地產集團有限公司(以下簡稱開元房地產)系開元旅業控股的房地產企業。2006年11月15日,開元旅業與華城公司共同出資在寧波鎮海成立寧波開元華城置業公司(本案第三人,以下簡稱寧波置業),主要開發鎮海九龍湖酒店、商品房等房地產項目。其中開元旅業控股55%,華城公司控股45%,后開元旅業將股權轉讓給開元房地產。公司成立后,成立了由開元房地產委派的孔某某、陳某某和王某某以及華城公司委派的張某某、楊某某組成的董事會,并由孔某某擔任董事長,王某某擔任總經理。根據華城公司和開元旅業、開元房地產的相關協議安排及寧波置業的章程規定,寧波置業由開元房地產和華城公司共同派人負責日常經營(實際以開元房地產為主),納入開元旅業的OA合同管理系統,由寧波置業向開元旅業交納管理費,華城公司進行監督。

寧波置業成立后,即著手進行九龍湖房地產項目開發。自2008年起,華城公司和開元房地產逐漸產生矛盾并激化。2009年以后,寧波置業就沒有召開過雙方出席的董事會,公司治理結構陷入僵局。

【社會效果】該案雙方股東之間矛盾較深,提起訴訟時寧波置業的治理已經陷入僵局。案件進入訴訟程序后,社會影響較大,關注度高。浙江高院在審理過程中,始終注意把握本案作為公司訴訟的實質,從維護雙方股東的利益出發,經審慎考量案件處理效果的妥當性后,依法裁定駁回華城公司的起訴。二審中,最高人民法院審理認為,華城公司的起訴不符合起訴的條件,于2013年11月16日作出維持裁定。該案一審裁定生效后,華城公司對寧波置業是否存在虛置施工成本或低價銷售商品房等問題,仍可通過協商或公司解散訴訟的形式進行救濟。


4、陳某某與龍泉市某化工有限公司、第三人毛某某、吳某某請求變更公司登記糾紛案

【審理法院】龍泉市人民法院

【案件要點】從資產轉讓與股份轉讓的概念上,可以很直觀地發現兩者的重大差別,即轉讓的客體不同,前者為資產,后者為股份,但在實踐中還是經常發生混淆的現象。一般而言,股權轉讓與資產轉讓有以下三個實質區別:(1)轉讓的主體有別,股權轉讓是在新舊股東之間的交易,而資產轉讓是擁有資產的公司與公司外部第三人之間的交易。(2)轉讓的客體有別,股權轉讓交易的是股東擁有的股權,交易客體包含的權利內涵涉及財產性權利與非財產性權利。資產轉讓交易的是公司擁有的各種財產、債權和其他權益,交易客體包含的權利內涵通常僅涉及經濟性權益,資產交易是一種典型的產權交換。(3)取得收益的納稅義務主體不同。股權轉讓中,除印花稅外的所得稅應稅義務主體是取得股權轉讓價款的轉讓方(舊股東)。資產轉讓中,除印花稅外的所得稅應稅義務主體是取得資產轉讓價款的轉讓方(轉讓資產的公司)。

【基本事實】毛某某與其母親毛某花原系龍泉市某化工有限公司股東,各占95%、5%股份。

2007年12月22日,毛某某與陳某某、吳某某簽訂《轉讓合同》,約定將化工公司的土地、廠房、設備等資產以450萬元的價格轉讓給陳某某、吳某某。合同第四條約定:“乙方(陳某某、吳某某)付清所有轉讓款后,甲方(毛某某)將龍泉市某化工有限公司的工商注冊登記的百分之五十股份轉讓給乙方,余下的龍泉市某化工有限公司工商登記的百分之五十股份、龍泉市某化工有限公司的法定代表人毛某某,董事長毛某某名稱,必須保留至2015年12月30日止。在本合同生效之日起,甲方不參加龍泉市某化工有限公司的經營、分紅,亦不承擔龍泉市某化工有限公司的債務。”

2009年5月25日,化工公司將工商登記變更為:毛某某,投資126萬元,投資比例為45%,任執行董事,為公司法定代表人;毛某花,投資14萬元,投資比例為5%,任監事;吳某某,投資70萬元,投資比例為25%,任總經理;陳某某,投資70萬元,投資比例為25%,任副總經理。

2010年12月16日,陳某某與吳某某簽訂《股份轉讓協議》,約定吳某某將其實際持有的化工公司股份(包含其名下的25%和毛某某名下的由其受讓的對應股權)轉讓給陳某某。

2012年10月29日,陳某某以化工公司為被告,毛某某、吳某某為第三人向龍泉市人民法院提起訴訟,稱2007年12月22日,陳某某、吳某某與毛某某就化工公司的股權轉讓簽訂了《轉讓合同》,約定毛某某將化工公司100%股份(包含毛某花的5%股份)轉讓給陳某某、吳某某。2010年12月16日,陳某某與吳某某簽訂《股份轉讓協議》,約定陳某某受讓取得吳某某持有的華港公司50%股份。為此,陳某某于同日將260萬元轉讓款全部支付給吳某某,并由吳某某出具了收款收條。至此,陳某某轉讓取得化工公司100%的股權。請求法院判決被告化工公司將登記在第三人毛某某名下的22.5%的股份(45%的一半屬于吳某某的份額)變更登記到陳某某名下;化工公司將登記在吳某某名下25%的股份變更登記到陳某某名下。

【社會效果】本案中甲乙雙方訂立的《轉讓合同》中的第一條:“甲方龍泉市某化工有限公司的土地、廠房、設備等有償轉讓給乙方,轉讓款計人民幣肆佰伍拾萬元整。”單從這一合同條款看,甲乙雙方訂立的是資產轉讓合同。法院審理時把握了“實質重于形式原則”,厘清股權轉讓與資產轉讓的實質區別:合同甲方是化工公司的原股東,而不是公司本身;根據《轉讓合同》第四條雙方轉讓的是原股東毛某某在化工公司的分紅、經營等財產性權利與非財產性權利;雖然雙方約定轉讓化工公司的土地、廠房、設備等,但雙方并無消滅公司主體資格的意思。故認定該《轉讓合同》系股權轉讓合同。


5、金某某、徐某某與嵊州市某塑膠有限公司股東損害債權人利益糾紛案

【審理法院】嵊州市人民法院(一審)、紹興市中級人民法院(二審)

【案件要點】根據《公司法》和《公司登記管理條例》的規定,公司應當依法清算完畢后辦理注銷登記,法人終止。但實踐中,一些商事主體在公司解散事由出現后,并不依法進行清算,而是以虛假的清算報告騙取工商行政管理機關辦理注銷登記,嚴重侵害了債權人利益。最高人民法院公司法司法解釋(二)第十九條對此作出明確規定,清算義務人以虛假清算報告騙取注銷登記的,應當對公司債務承擔相應的賠償責任。清算義務人為多人時,多個清算義務人之間應當承擔連帶責任。

【基本事實】2003年5月13日,以金某某、徐某某分別占85%、15%的股份比例,投資設立了注冊資本為200萬元的嵊州市廣野汽車銷售有限公司(以下簡稱廣野公司)。2007年12月10日,由金某某在嵊州市某塑膠有限公司的付款憑證中以暫借款原因簽名確認從塑膠公司借款150萬元,塑膠公司在同日通過銀行匯付了借款150萬元,該款廣野公司一直未返還。至2008年7月12日,廣野公司因股東會議決議解散而向登記機關申請注銷并遞交了清算報告。報告稱:截止2008年7月12日,公司無應收款及債務,有固定資產凈值201萬元。股東對剩余資產按股權比例分紅。登記機關遂于2008年7月17日核準了廣野公司的注銷登記。廣野公司解散后,金某某、徐某某作為公司的股東亦未對塑膠公司所負的債務作相應的處理。案件訟爭事實發生期間,塑膠公司的法定代表人徐甲與金某某為繼子繼母關系,金某某、徐某某系母女關系。塑膠公司向嵊州市人民法院起訴要求金某某、徐某某立即償還借款人民幣150萬元,并承擔自起訴之日起至付清日止的銀行貸款利息。

【社會效果】在公司解散后,清算義務人無論是不履行或者不適當履行清算義務,還是惡意處置、私分公司財產都會對公司相對人權益,尤其是債權人利益造成損害,無疑都違背了股東有限責任制度的設計初衷。本案中,金某某、徐某某作為公司股東及清算組成員,應當按照《中華人民共和國公司法》的規定進行清算,將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人,并在支付清算費用、職工工資等后,清償公司債務,剩余財產再按照股東出資比例進行分配。廣野公司清算組在清算時,未將公司解散清算事宜書面通知塑膠公司,金某某、徐某某作為廣野公司股東和清算組主要成員,未對公司債務予以清償,即分配公司剩余資產,并將公司予以注銷,顯然未盡依法清算的職責,且其分配獲得的資產超過了本案債務,人民法院嚴格按照法律規定,認定金某某、徐某某應對塑膠公司未獲清償的150萬元債務承擔賠償責任。該案判決切實保護了債權人的財產權利,有利于督促清算義務人依法履行清算義務,更好地保障公司清算的順利進行。


6、廣利恒小額貸款股份有限公司解散糾紛案

【審理法院】金華市中級人民法院(一審)、浙江省高級人法院(二審)

【案件要點】小貸公司作為新生事物,既是類金融公司,又是現代企業,需要按照公司制度來規范運作。案涉金華市金東區廣利恒小額貸款股份有限公司(以下簡稱廣利恒公司)由于經營模式存在問題,引發了股東之間的矛盾,自2011年9月起,即停止正常經營活動。為了避免廣利恒公司停業造成更大的經濟損失,經金華市中級人民法院和浙江省高級人民法院兩審終審,2013年3月27日,廣利恒公司成為全省首家解散的小額貸款公司。

【基本事實】2008年7月,浙江省發布了小貸公司試點的實施意見。2009年12月31日,廣利恒公司經工商核準登記成立,注冊資本8000萬元,經營范圍:在金華市金東區范圍內辦理各項小額貸款;辦理小企業發展管理、財務等咨詢業務(金融、證券、期貨咨詢除外)。工商登記材料記載,公司性質為股份有限公司,法人股東有4家,自然人股東有7人。其中,主發起人浙江某鐵塔制造有限公司(以下簡稱鐵塔公司)持股20%,金華市某印刷物資有限公司(以下簡稱印刷物資公司)、浙江某建設有限公司(以下簡稱建設公司)、某建設工程有限公司(以下簡稱工程公司)各持股10%,吳某某、樓某某、盛某某、李某某各持股10%,謝某某持股5%、毛某某和徐某某各持股2.5%。而實際持股情況為:主發起人鐵塔公司的20%股份,其中10%系樓某某實際出資,鐵塔公司的實際控制人系邵某某;印刷物資公司的股份10%,實際投資人系邵某某;工程公司的10%股份中5%系樓某某出資;盛某某的10%股份實為邵某某投資;李某某的10%股份實為邵某某出資。后由于個別股東之間的矛盾,影響了公司的正常經營,廣利恒公司于2011年9月后停止正常放貸業務。自2011年下半年起,金東區工商分局多次組織股東就公司股東之間的個人經濟糾紛、公司逾期還貸等問題進行協調,未果。

【社會效果】綜觀本案,廣利恒公司成立之初便簽訂《隱名投資協議》,此“陰陽持股”不合規的局面給公司日后的發展帶來極大隱患;在經營模式上,采取“包收包貸”的經營模式,產生糾紛后,股東各自為政,公司的業務經營實際上處于“割據”狀態;在管理層面上,因廣利恒公司定下的由股東對名下的貸款額度進行負責,實施包收包貸,股東對有關貸款實施追加擔保的經營模式,股東直接干預經營使得公司所謂管理層形同虛設,導致公司內部存有嚴重管理障礙——諸多違規之舉,顯然違背了國家試點小貸公司的真實用意,違反了法律對公司治理結構、經營規范的規定。

浙江高院針對在審理該案中發現小額貸款公司治理結構及經營管理制度存在的問題,于2013年7月23日向省人民政府金融工作領導小組辦公室提出司法建議,分析了小額貸款公司在公司治理結構和經營模式上存在的問題,提示了由此引發的風險,建議在審批、監管和服務等環節進一步加強規范管理并改進制度設計,得到了省人民政府金融工作領導小組辦公室的肯定。


7、建德市雪虹家紡有限公司破產重整案

【審理法院】建德市人民法院

【案件要點】(1)發揮利用市場在資源配置中的決定性作用,通過多方協作拓寬招商引資渠道,對資不抵債企業進行“騰籠換鳥”,盤活存量資產,助推產業結構調整。(2)公司自行清算和破產程序相銜接,通過自行清算完成資產審計和債權審核。(3)人民法庭參與審理,充分發揮人民法庭與當地鄉鎮政府及債權人協調溝通便利優勢。(4)綜合運用多種方式降低破產成本,債權人會議表決免去評估環節,節省評估費用,降低管理人費用。(5)破產程序中相關稅費先征收后資助,有效解決了破產案件審理中的稅費難題,并對引入投資人起到積極促進作用。(6)采用差額比例分配法對普通債權進行清償,提高小額債權人受償比例,促成重整計劃高票通過。

【基本事實】建德市雪虹家紡有限公司(以下簡稱雪虹家紡)設立于2001年3月26日,注冊資金50萬元。后因資金鏈斷裂,雪虹家紡企業經營陷入困境,2012年底全面停工。人民法院前期介入,開出了“企業以及企業所在地人民政府組成清算組,先梳理企業的資產、債權債務等真實情況,再確定企業的具體走向”的“藥方”。雪虹家紡于2013年4月2日召開股東會并作出決議,決定成立清算組自行清算。根據清算組債權債務審查核對結果及審計機構出具的審計報告,截至4月2日,雪虹家紡資產總額為8,358,430.80元,賬面債務總額為15,552,610.05元。7月23日,雪虹家紡向建德市人民法院提出重整申請。7月25日,建德法院裁定受理雪虹家紡破產重整案。

【社會效果】雪虹家紡破產重整案從2013年7月25日受理到9月5日裁定通過重整方案,僅用時42天。引入的投資人承諾下一步固定資產投資2000萬,預計年產值將超1億元,解決就業200余人。截至2013年底,投資全部到位,企業已正常生產經營。該案諸多探索性的作法有效破解了破產案件審理中的一些難題。同時,結合建德經濟地方特點,緊緊圍繞“使市場在資源配置中起決定性作用”,通過多方協作拓寬招商引資渠道,對資不抵債企業進行“騰籠換鳥”,盤活存量資產,助推產業結構調整。


8、浙江虹橋控股集團有限公司破產重整案

【審理法院】長興縣人民法院

【案件要點】(1)找準癥結,確定審理思路。經審查發現虹橋公司的核心資產不在于固定資產,而在于盈利能力,且該公司擁有預拌混凝土特許經營資質,具有通過重整獲得新生的極大可能。(2)探索重整期間封閉運營模式。管理人按“企業內部審批流程不變,財務收支及用章由管理人最終審批,生產經營決策管理人參與”的經營監管方案,從印章使用、合同監管、財務審批、人事流動等各方面對企業進行依法監管,嚴格把關。(3)在市場中公開招募戰略投資者。(4)依靠地方黨政,破解重整難題。在遇有重大事項或棘手問題時,積極主動尋求地方黨政的支持,妥善協調處理了碼頭整治、房產辦證、環評立項、重組融資等重大棘手問題。(5)程序司法主導,強化監督指導。法院積極履行監督指導職責,建立工作周報制度和重大事項專報制度,要求管理人每周就破產重整各項事宜進行書面匯報。(6)程序公開公正,尊重債權人意思自治。破產重整程序信息公開,及時向債權人披露破產進程,充分聽取債權人的意見,爭取債權人的支持與配合。

【基本事實】浙江虹橋控股集團有限公司系一家混凝土預攪拌生產企業。由于種種原因,虹橋公司長期高負債運營,并且對外擔保數額巨大,對到期債務不能全部清償。虹橋公司因涉及民間借貸等多起訴訟案件,多家法院已查封了虹橋公司的銀行帳戶、對外投資的股權、房產、車輛等資產作為保全。據債務人反映其自有負債規模已高達5.3億元,而其公司的資產總額為3.1億元,其資產已不足以償付其全部債務。2013年2月4日,虹橋公司以不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務為由向長興法院申請破產重整。

【重整實效】長興法院運用企業破產法的重整制度,把握好利益平衡,重視發揮管理人的作用,引用市場化機制公開招募投資者,通過債權人意思自治和會議表決機制成功盤活資產,實現了多方共贏。企業鳳凰涅槃起死回生,保留了職工就業機會,又最大程度保護債權人利益,提高普通債權的清償比例,還有效化解了5家擔保單位因聯保而引發的債務危機,并加快推進了15家金融機構不良貸款的處置。虹橋公司在重整期間,上繳國家稅收近700萬元,企業150名職工近300萬元工資債權得以全額受償,對普通債權的清償研究制定了“10萬元以下債權全額清償,10萬元以上同比例清償”的方案,普通債權受償比例最高達33%,與破產清算條件下的普通債權清償率相比提高25%,切實維護了當地經濟發展和社會穩定。


9、浙江玻璃股份有限公司等五公司合并破產案

【審理法院】紹興市中級人民法院

【案件要點】本案探索了“破產清算中重組”的審理經驗,并形成了多項“首例”,如全國首例境外上市公司破產案,首例由重整轉入清算的上市公司破產案,省內首例采取聽證方式進行合并重整的破產案等。此外,本案在審理過程中,堅持原則性與靈活性相結合,在破產前期準備、合并破產、涉港信息披露事宜的協調、集中收購清理小額債權、統一解除財產保全措施、投資人聯合投標破產財產、及時終結破產程序等方面也作了有益嘗試。

【基本事實】浙江玻璃股份有限公司(以下簡稱浙江玻璃)1994年5月3日登記成立,原名浙江玻璃廠,注冊資本78499.9萬元。2001年12月10日,浙江玻璃在香港聯合交易所上市。2003年至2005年期間,浙江玻璃先后投資成立浙江工程玻璃有限公司、浙江長興玻璃有限公司、浙江平湖玻璃有限公司、浙江紹興陶堰玻璃有限公司和青海堿業有限公司。其中,浙江玻璃、工程玻璃、長興玻璃、平湖玻璃和陶堰玻璃五家公司(以下統稱浙玻“1+4”公司),均為玻璃生產、加工、銷售企業,重整受理前擁有職工4350人,10條浮法玻璃生產線和多條玻璃深加工生產線,日熔化總量達5150噸,是玻璃建材行業的龍頭企業。由于經營不善、盲目投資、高成本融資以及宏觀經濟形勢影響等原因,陷入債務危機。2010年5月3日,浙江玻璃因未能如期公布2009年度財務報告被香港聯交所處以暫停交易。

2012年6月28日,紹興中院裁定受理債權人對浙江玻璃的重整申請,啟動了國內首例境外上市民營企業破產重整程序,并于同年7月26日裁定浙江玻璃與其四家玻璃生產子公司進行合并重整。

【社會效果】經過一年零六個月的連續奮戰,2013年12月12日,紹興中院依法裁定終結浙江玻璃及其四家子公司的破產清算程序。這起涉及約140億元債務、250家債權人、4000多名職工的特大合并破產案終于審理終結。成功探索了“破產清算中重組”的審理經驗,客觀上收到了重整的社會效果。重整和清算期間,債務人企業主要生產線生產穩定,做到了安全生產、正常生產。浙玻“1+4”公司生產線變價出售給投資人后,大部分仍然得以繼續保留,最大限度地保護了設備產能和營運價值。對于企業職工而言,絕大部分都保持了穩定的工作機會和經濟收入。不僅如此,企業此前欠繳的工資和醫療、傷殘補助,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用也得到了及時清理。經過各方共同努力,浙玻“1+4”公司資產得以快速處置,職工勞動債權、稅收債權、共益債務等得以全額清償,有財產擔保的債權的覆蓋比例接近45%,普通債權也獲得了一定的清償,取得了良好的社會效果。


10、江山市安泰房地產有限公司破產清算案

【審理法院】江山市人民法院

【案件要點】(1)指導管理人首創向銀行貸款解決商品房后續工程恢復施工資金問題,完成竣工驗收并交付房屋。(2)面臨市中心繁華地段工地巨大深基坑對周邊道路及民居存在的重大安全隱患,維護安全與招商并舉,及時拍賣變現這宗最大的破產財產,并消除了安全隱患。(3)面對購房、商鋪定金、民工工資、借款等多種利益不同的訴求群體,妥善平衡,分組化解,確保破產平穩有序進行。

【基本事實】江山市安泰房地產有限公司(以下簡稱安泰公司)成立于2001年5月23日,以開發房地產為主業。2011年底,安泰公司陷入債務危機后,發生轉移資產情況,引發債權人極大恐慌,多次群體上訪、鬧訪。2012年3月,江山市政府成立工作組指導企業自救解困。6月8日,江山法院裁定受理債權人要求對安泰公司破產清算的申請。

【社會效果】安泰公司破產,但開發的樓盤“不破”。3幢78套商品房的后續工程,通過貸款恢復施工,順利交付給各購房戶;特別是在市中心繁華地段的1.6億的地塊留下的巨大深基坑,沒有因破產而變半拉子工程,而是通過招商,成功拍賣確定接盤人,工程施工也極為順利,到第二次破產分配時,主體結構已基本完工。不僅保障了購房者的利益,更保障了公共安全、維護了城市的形象。針對債權人的不同利益訴求群體,能夠結合案件具體情況依法分類處理,做到平穩有序、先急后緩,取得債權人的理解和支持。特別是追收破產財產、有效變價財產,達到利益最大化,在破產清算中,普通債權人清償率達到61%。


四、建設工程業務動態

1、建設工程業務部辦理的主要訴訟業務

付冬梅律師代理周某某訴浙江某公司、云龍區政府建設工程施工合同案件;

付冬梅律師代理江蘇某公司訴新城區國資公司建設工程施工合同糾紛案件;

付冬梅律師代理楊某某訴經濟開發區國資公司建設工程施工合同糾紛案件;

付冬梅律師代理南通某公司訴經濟開發區國資公司建設工程施工合同糾紛案件;

王輝律師代理上海某投資公司訴美萊醫院商標權侵權案件;

劉軍律師代理范某某訴徐州報業傳媒集團公司加工承攬合同糾紛案件。


2、建設工程業務部參與的主要業務活動

——業務部制定出臺《工程招投標專項法律服務指引一》、《工程招投標專項法律服務指引二》;

——制定出臺《義行律師事務所律師辦理合同審查業務操作指引》;

——為市政府三重一大工程“西三環高架”提供專業法律事務,積極參與公司的合同研討會,為該建設工程事宜積極進言獻策;

——8月31日至9月5日,付冬梅律師與省律協、省市優秀律師事務所主任、黨支部書記一行,在成都市律師協會的配合下,走訪了人數過百人的泰和泰律師事務所和致高守民律師事務所。

——9月20日,王輝律師、劉建華律師、凌星律師參與省律師協會在淮安舉辦的全省律師業務示范培訓,聽取了謝開順律師的《律師執業思維》,陳斌律師的《稅收律師操作實務》等課程,深受啟發。


知識產權業務專欄

一、知識產權立法動態

1、關于知識產權刑事案件適用法律若干問題的討論紀要

關于知識產權刑事案件適用法律若干問題的討論紀要

-----江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳

近年來,隨著知識產權刑事司法打擊力度不斷加大,知識產權刑事案件數量持續上升,各類新情況新問題不斷出現,部分問題在實踐中存在較大爭議。為準確理解知識產權刑事法律和司法解釋,進一步提高知識產權刑事案件辦理水平,深入推進知識產權“三合一”改革試點工作,省法院、省檢察院、省公安廳自2011年底開始對知識產權刑事案件辦理中存在的法律適用問題進行聯合調研,并于2012年11月22日至23日在淮安市召開了江蘇知識產權審判“三合一”刑事法律適用問題研討會,省法院、省檢察院、省公安廳,各省轄市及部分基層法院、檢察、公安機關,部分行政執法機關參加會議。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部相關領導同志應邀參加會議。與會人員在總結近年來辦案經驗的基礎上,對當前知識產權刑事案件辦理過程中出現的相關爭議性問題進行了集中討論并形成了共識。紀要如下:

一、辦理侵犯知識產權刑事案件的總體思路

辦理侵犯知識產權刑事案件,要充分發揮司法保護知識產權的主導作用,堅持罪刑法定、罪刑相適應原則,準確把握執行“寬嚴相濟”的刑事司法政策,充分體現“突出重點,區別對待,寬嚴相濟”的精神。重點保護創新程度高、研發投入大、對經濟增長具有突破和帶動作用的關鍵性技術的知識產權;重點打擊涉及食品、藥品等嚴重危害人民群眾生命、健康,嚴重擾亂市場經濟秩序的侵犯知識產權犯罪;重點加強源頭性打擊,依法從嚴懲治犯罪集團和共同犯罪中的主犯,慎重處理涉及面廣、涉罪人數多的案件,確保打擊效果。要充分考慮知識產權無形性、權利認定與侵權行為認定相對復雜等特點,慎重處理各類知識產權刑事案件。

二、關于對《刑法》第二百一十三條規定的“同一種商品”認定的理解

(一)假冒注冊商標罪中“同一種商品”的認定,應當嚴格把握對《兩高一部意見》第五條關于“名稱相同的商品以及名稱不同但指向同一事物的商品”規定的理解。在判定是否屬于“名稱不同但指向同一事物的商品”時,既不能僅局限于“名稱相同的商品”,但也要注意避免將商標民事侵權判定中“類似商品或者服務”的認定標準擴大適用到刑事案件領域。

(二)具體判斷“名稱不同但指向同一事物的商品”應當注意區分兩種情形:

1.被控侵權商品實際使用名稱在《類似商品和服務區分表》中沒有對應記載,但與注冊商標核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同,相關公眾一般認為是同一事物的,可以認定為“同一種商品”。例如,注冊商標核定使用的商品為《類似商品和服務區分表》第十一類C110020電吹風,被控侵權商品使用名稱為插電式風力干發器,且在《類似商品和服務區分表》中沒有對應記載,相關公眾一般認為兩者是同一事物的,可以認定為同一種商品。再如,注冊商標核定使用的商品為《類似商品和服務區分表》第九類090342計算機存儲裝置,被控侵權商品使用名稱為移動硬盤,且在《類似商品和服務區分表》中沒有對應記載,相關公眾一般認為兩者是同一事物的,可以認定為同一種商品。

2.被控侵權商品與注冊商標核定使用的商品在《類似商品和服務區分表》中有各自對應名稱的,且通常情況下相關公眾也不會認為兩者指向同一事物的,一般不應當認定為同一種商品。例如,注冊商標核定使用的商品為《類似商品和服務區分表》第二十八類280113雪橇(運動物品),被控侵權商品在《類似商品和服務區分表》中的對應名稱為第二十八類280009雪橇刀,通常情形下相關公眾不會認為兩者指向同一事物,故兩者不應當認定為同一種商品。

(三)在認定“同一種商品”時,應當將被控侵權商品與注冊商標核定使用的商品進行對比,以確定是否屬于同一種商品。注冊商標所有人超出核定使用范圍使用注冊商標的,行為人照此在該超出核定使用范圍的商品上使用相同商標的,不構成刑法規定的“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”。

三、關于對《刑法》第二百一十三條規定的“相同的商標”認定的理解

(一)假冒注冊商標罪中“相同的商標”的認定,應當嚴格把握對《兩高司法解釋(一)》第八條和《兩高一部意見》第六條規定的理解,即指與被假冒的注冊商標完全相同,或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導。在理解“視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”時,應當以“商標完全相同”為判斷基準,如果被控侵權商標與注冊商標雖有細微差異,但構成高度近似且足以導致相關公眾產生誤認的,則應當認定為“相同的商標”,但要注意避免將商標民事侵權判定中“商標近似”的認定標準過度擴大適用到刑事案件領域。

(二)在理解《兩高一部意見》第六條第(四)項“其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”時,應當注意以下兩種情形:

1.被控侵權商標與注冊商標之間在圖案大小、顏色深淺、筆畫長短和粗細、某一筆畫的具體位置等方面存在細微差別的,可以認定屬于《兩高一部意見》第六條第(四)項規定的“其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”的情形,構成“相同的商標”。

2.侵權商標表現為以前綴、后綴等形式在注冊商標上添加文字、圖形的,如果添加的文字、圖形與注冊商標共同構成完整的商業標識的,應當將該完整標識與注冊商標進行對比,并根據添加的效果,判斷該標識與注冊商標之間是否在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導。

(三)判斷是否構成“相同的商標”,應當將被控侵權商標與權利人商標注冊證中核定使用的注冊商標進行對比。權利人不規范使用注冊商標的,侵權商標與不規范使用的注冊商標相同,但與商標注冊證中核定使用的注冊商標不完全相同,同時也不構成在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的,不應當認定為“相同的商標”。

四、關于對《兩高司法解釋(一)》第一條“假冒兩種以上注冊商標”認定的理解

在“同一件商品”上假冒兩個以上注冊商標的,一般不屬于《兩高司法解釋(一)》第一條關于“假冒兩種以上注冊商標”的情形。即權利人在同一件商品上同時使用兩個以上不同注冊商標,犯罪嫌疑人、被告人以假冒該商品為目的原樣仿冒的,基于其假冒行為均指向同一特定商品來源,故不應當認定其構成假冒兩種以上注冊商標。例如,正品酒瓶上分別附著有文字商標、文字加圖形組合商標,侵權商品照此原樣仿冒,一般應當認定為“假冒一種注冊商標”。

五、關于對《兩高司法解釋(一)》第十二條規定的“非法經營數額”認定的理解

(一)根據《兩高司法解釋(一)》第十二條的規定,非法經營數額是指侵權產品的價值,有以下三種認定方式:1.已銷售的侵權產品價值,按照實際銷售的價格計算;2.未銷售的侵權產品價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算;3.侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。

(二)按照被侵權產品的市場中間價格確定非法經營數額的,應當委托價格主管部門設立的價格鑒證機構進行價格鑒證,在委托價格鑒證時,應當注意以下兩點:1.被侵權產品沒有與侵權產品相對應的規格型號的,應當要求鑒證機構以規格型號最類似的被侵權產品市場中間價格計算;2.被侵權產品沒有類似規格型號,或者按被侵權產品市場中間價格計算,計算結果明顯高于侵權產品實際銷售價格,且導致處罰過重的,可以要求鑒證機構按照同類合格產品市場中間價格計算,并結合犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言等綜合認定非法經營數額。

同類合格產品是指能夠在市場上合法流通,與侵權產品品質大體相當的同一類別產品。

六、關于對《兩高司法解釋(一)》第三條中“商標標識數量”認定的理解

(一)非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識犯罪中,計算“商標標識數量”應當以《兩高司法解釋(一)》第十二條第三款規定的“標有完整商標圖樣的一份標識,一般應當認定為一件商業標識”的規定為計算原則。

(二)在計算非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識數量時,一般應當將每一件完整且可以獨立使用的侵權商標標識作累加計算。例如,一瓶酒的外包裝盒、瓶貼、瓶蓋上分別附著相同或者不同的商標標識,在計算商標件數時,應當計算為三件。

在同一載體上印制數個相同或者不同的商標標識,且上述商標標識不能獨立使用的,一般應當計算為一件商標標識。例如,在一個皮具商品的外包裝紙上同時印有數個相同或者不同的商標標識的,在計算商標標識數量時應計算為一件。

七、關于委托他人生產假冒注冊商標的商品再自行進行銷售行為的定性

委托他人生產假冒注冊商標的商品,再自行銷售的,一般應當認定為假冒注冊商標罪。被委托人明知是假冒他人注冊商標的商品,仍為其生產的,構成共同犯罪。

八、關于對以假冒注冊商標為目的,實施非法制造注冊商標標識行為的處理

以假冒注冊商標為目的,實施偽造、擅自制造注冊商標標識行為,同時構成假冒注冊商標罪和非法制造注冊商標標識罪,且法定刑相同的,一般應當以假冒注冊商標罪從重處罰。同時構成假冒注冊商標罪和非法制造注冊商標標識罪,且法定刑不同的,應當以法定刑較重的罪名處罰。

數個犯罪嫌疑人、被告人分別實施假冒注冊商標行為和偽造、擅自制造注冊商標標識行為的,如果主觀上存在共同犯罪的意思聯絡,一般應當以假冒注冊商標罪的共犯論處。同時構成假冒注冊商標罪和非法制造注冊商標標識罪,且法定刑不同的,應當以法定刑較重的罪名處罰。

九、關于對侵犯商業秘密犯罪中商業秘密“不為公眾所知悉”和“保密措施”認定的理解

(一)“不為公眾所知悉”總體上應當以《反不正當競爭法司法解釋》第九條中“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”為判斷標準。

1.涉及復雜專業知識判斷的技術信息,一般應當采取司法鑒定等手段解決“不為公眾所知悉”的認定問題。司法鑒定的具體操作程序、方法應當符合《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理知識產權刑事案件若干程序問題的意見》(蘇高法〔2011〕485號)第八、九、十、十二、十三、十四、十五條的規定,同時注意賦予犯罪嫌疑人、被告人進行公知信息抗辯的權利,并對其公知信息抗辯是否成立作充分審查。

2.經營信息“不為公眾所知悉”的基本判斷標準可歸納為經營信息的特有性以及獲取該經營信息的難易程度。一般應當注意審查以下幾個方面:(1)權利人為經營信息的形成付出了一定的勞動和投入。(2)權利人主張的經營信息應當具備特有性,即不屬于公共領域的信息,如產品出廠價格、年訂購的數量底線、利潤空間等。對于可以通過正常渠道容易獲得的信息,一般不能認定為商業秘密。

3.在審查客戶名單“不為公眾所知悉”時,一般還應當審查權利人與客戶之間是否具備相對穩定的交易關系,一次性、偶然性交易以及尚未發生實際交易的客戶一般不構成商業秘密意義上的客戶名單。

(二)保密措施的合理性審查應當包括以下因素:1.有效性:權利人所采取的保密措施要與被保密的客體相適應,以他人不采取不正當手段或者不違反約定就難以獲得為判斷標準;2.可識別性:權利人采取的保密措施,足以使承擔保密義務的相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息;3.適當性:保密措施應當與該信息自身需要采取何種程度的保密措施即可達到保密要求相適應,并非要求保密措施做到萬無一失。

對于權利人在信息形成一段時間后才采取保密措施的,應當根據具體案情從嚴掌握審查標準,如果確無證據證明該信息在上述期間已經泄露的,可以認定保密措施成立。

十、關于侵犯商業秘密犯罪中權利人“損失數額”的認定

侵犯商業秘密犯罪中權利人“損失數額”的認定方式:

1.權利人因侵權所受損失數額的計算方式:權利人產品因侵權造成銷售量減少的總數×權利人每件產品的合理利潤。權利人銷售量減少的總數難以確定的,侵權產品在市場上銷售的總數×權利人每件產品的合理利潤可以視為權利人因侵權所受損失。

2.權利人自身損失數額難以計算的,犯罪嫌疑人、被告人因侵權所獲利潤可以視為權利人損失。計算方式:已銷售的侵權產品數量×侵權產品利潤。侵權產品利潤難以查清的,可以將已銷售的侵權產品數量×同類產品市場平均利潤視為侵權獲利。

犯罪嫌疑人、被告人通過轉讓涉案商業秘密、許可他人使用涉案商業秘密等所獲得的收益應當計入侵權人的侵權獲利。

3.涉案產品除包含權利人技術秘密外,還涉及其他關鍵性技術,計算損失數額時,應當考慮技術秘密在整個產品中所起的作用,不宜將依據整個產品利潤計算出的數額全部視為權利人損失。

4.因侵權行為導致權利人商業秘密已為公眾所知悉的,權利人對該商業秘密的研究開發成本應當計入權利人的損失數額。

十一、關于對“私服”、“外掛”行為罪名認定的理解

(一)私服的罪名認定。以牟利為目的,未經許可或授權,私自架設服務器,使用他人享有著作權的互聯網游戲作品進行運營,同時符合刑法規定侵犯著作權罪其他構成要件的,一般認定為侵犯著作權罪。

明知是私服經營者,而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算、私服架設、廣告發布等服務的,以侵犯著作權罪共犯論處。

具有下列情形之一的,應當認定行為人“明知”,但是有證據證明確實不知道的除外:

1.行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的;2.接到舉報后仍然實施上述行為的;3.為私服經營者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算、私服架設、廣告發布等服務,收取服務費明顯高于市場價格的;4.以開辦專門網站、建立網絡群組、發帖等形式,在互聯網上宣稱為私服經營者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算、私服架設、廣告發布等服務的;5.其他能夠認定行為人明知的情形。

(二)外掛的罪名認定。未經許可或授權,破壞互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據進行掛接運營的,鑒于此種行為侵犯的是著作權人的作品修改權,一般不屬于刑法所規定的侵犯著作權罪的調整范圍,可以考慮是否構成非法經營罪等其他犯罪。

十二、關于對雇員參與侵犯知識產權犯罪的定罪處罰問題的理解

雇員在明知的情況下,參與雇主實施的知識產權犯罪的,應當認定為共犯,根據其在共同犯罪中所起的作用追究其刑事責任,情節輕微的可以依法不起訴或者免予刑事處罰。對于只是為了獲取工資報酬,沒有參與犯罪的主要活動,情節顯著輕微、危害不大的,可以不作為犯罪處理。


2、職務發明創造發明人或設計人獎勵、報酬糾紛審理指引

第一條 【適用范圍】專利法及專利法實施細則關于職務發明創造獎勵與報酬制度的規定適用于在中國大陸完成的發明創造。

首先,應根據發明創造完成地來確定申請專利權利的歸屬。這種權利歸屬的確定原則符合企業與職工(雇主與雇員)雙方對發明創造權利歸屬的預期,因為通常來說,企業與職工(雇主與雇員)總是從當地法律的規定出發來預見法律后果的。

其次,與專利法及專利法實施細則關于職務發明創造與非職務發明創造規定的適用范圍相對應,專利法及專利法實施細則關于職務發明創造獎酬制度規定的適用范圍也以發明創造完成地為依據。

專利法及專利法實施細則關于職務發明創造獎酬制度規定的適用范圍以發明創造完成地為依據,有兩層含義。第一,在中國大陸完成的發明創造,在中國大陸申請專利的情況下,職務發明創造的發明人、設計人有權依據中國專利法及專利法實施細則的規定,要求獲得相應的獎勵與報酬。第二,在中國大陸完成的發明創造,在外國申請專利的情況下,依據中國專利法及專利法實施細則認定發明創造屬于職務發明創造的,職務發明創造的發明人、設計人有權依據中國專利法及專利法實施細則的規定,要求獲得相應的獎勵與報酬。

第二條 【約定優先】根據專利法實施細則的規定,被授予專利權的單位可以就職務發明創造獎勵與報酬同發明人、設計人進行約定。有約定的,應當依其約定確定職務發明創造相應的獎勵與報酬;沒有約定的,依據專利法實施細則規定的標準確定職務發明創造相應的獎勵與報酬。

第三條 【約定的形式】根據專利法實施細則的規定,職務發明創造獎勵與報酬標準可以通過單位與發明人、設計人協商約定,也可以在單位依法制定的規章制度中規定。

第四條 【約定的內容】根據專利法實施細則的規定,被授予專利權的單位可與職務發明創造發明人、設計人就職務發明創造獎勵與報酬的方式和數額進行約定。可以約定的不限于獎勵、報酬的數額,也包括獎勵、報酬的方式。

按照約定優先原則,獎勵報酬的形式可以是多種多樣的,除了采取貨幣形式之外,還可以采取諸如股票、期權、提高職位、提升工資、帶薪休假等形式,只要能達到專利法規定的合理的原則要求即可。

如果約定的獎酬仍采貨幣的形式,則約定數額既可以比法定標準高,也可以比法定標準低,單位可以自主地根據自身的行業特性、生產研發狀況、知識產權戰略發展需求制定相應的具體標準。在職務發明創造獎酬規定的實際執行過程中,有的企業采用如專利申請獎、專利授權獎、專利實施后的報酬等方式執行;也有的企業對獎勵報酬采取一次性補償方式,補償的具體總額按照研發領域的平均發明價值確定,該種方式對于企業而言,可以避免復雜的計算過程、較高的計算成本。這些均是應該被允許的。

第五條 【約定形式的合法性審查】職務發明創造獎勵與報酬為單位與發明人之間協商約定的,應按《合同法》、《勞動合同法》之規定,判斷該約定是否生效,以及是否具有無效或可撤銷、可變更之情形。

依法制定的規章制度中規定職務發明創造獎勵與報酬的,則主要審查該規章制度制定的程序合法性。

如屬單位與發明人之間協商約定,應按《合同法》、《勞動合同法》之規定,判斷該約定是否生效,以及是否具有無效或可撤銷、可變更之情形。在約定是否生效判斷上,主要考慮主體是否具有相應的民事權利能力和民事行為能力,約定內容是否具體明確,是否違反了法律、行政法規的強制性規定。而可撤銷、可變更則主要涉及是否因重大誤解而訂立,是否屬于顯失公平,或是一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立。

如屬依法制定的規章制度中規定,則主要審查該規章制度制定的程序合法性。主要依據所涉《公司法》和《勞動合同法》中的相關條款進行審查。

第六條 【約定內容合理性審查】通常情況下,企業根據自身性質,如行業研發特性、專利申請目的、專利實施特性等因素對職務發明獎勵與報酬標準進行的約定應推定是合理的。

如果約定的獎勵與報酬數額極低,顯屬于不合理的,應當依據案件的具體情況確定合理的獎勵與報酬。

不同行業存在很大差異,不同行業職務發明的獎酬不可能完全一樣。就是同一行業,每一個企業、單位的情況也各不相同,其經營方式有時也完全不同,故也不能要求相同行業的職務發明創造獎酬制度一樣。應尊重企業經營自主權、尊重當事人意思自治,通常情況下,只要是按照法定程序約定的,相應的職務發明創造獎酬制度就是合理的。

當然,如果約定的獎酬數額極低,顯屬于不合理,就不能再依據約定來確定獎酬。但在這樣的情況下,我們認為應當依據案件的具體情況確定合理的獎酬,而不是直接適用法定標準的獎酬。因為,已經有了約定,就排除了法定標準的適用,只是法院認為約定的獎酬不能滿足專利法第十六條關于合理性的要求,故應當由法院根據具體案情確定一個合理的獎酬標準。

第七條 【法定標準】被授予專利權的單位未與發明人、設計人約定,也未在其依法制定的規章制度中規定職務發明獎勵、報酬的方式和數額的,應適用法定標準確定職務發明人獎勵、報酬。

第八條 【法定獎勵的確定】根據《專利法實施細則》第七十七條的規定,被授予專利權的單位未與發明人、設計人約定也未在其依法制定的規章制度中規定專利法第十六條規定的獎勵的方式和數額的,應當自專利權公告之日起3個月內發給發明人或者設計人獎金。一項發明專利的獎金最低不少于3000元;一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低不少于1000元。發明人、設計人主張的獎金多于3000元或者1000元的,多余部分不予支持。

第九條 【法定報酬的確定】根據專利法實施細則第七十八條的規定,單位自己實施專利時,一項發明專利或者實用新型專利的報酬為不低于實施相應專利的營業利潤的2%,一項外觀設計專利的報酬為不低于實施相應專利的營業利潤的0.2%;許可他人實施專利時,一項專利的報酬為不低于收取的使用費中提取10%。發明人、設計人主張的報酬分成比例高于前述最低分成比例的,高出部分不予支持。

根據專利法實施細則第七十七條的規定,一項發明專利的獎金最低不少于3000元;一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低不少于1000元。在發明人、設計人就職務發明創造的獎金發生爭議起訴到法院時,在適用法定標準的情況下,如果發明人、設計人要求一項發明專利的獎金要多于3000元、一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金要多于1000元,法院對發明人或者設計人的要求是否應予以支持,法院是否可以在專利法實施細則規定的最低獎金數額的基礎上,調高獎金的數額。同樣,根據專利法實施細則第七十八條的規定,單位自己實施專利時,一項發明專利或者實用新型專利的報酬為不低于實施相應專利的營業利潤的2%,一項外觀設計專利的報酬為不低于實施相應專利的營業利潤0.2%;許可他人實施專利時,一項專利的報酬為不低于收取的使用費中提取10%。如果發明人、設計人要求的分成比例比法定的最低標準高,也就是說,對于發明專利或者實用新型專利要求的分成比例為營業利潤的2%以上,或者外觀設計的分成比例為營業利潤的0.2%以上,或者許可費分成比例為許可費的10%以上,法院對發明人、設計人相應的主張是否應予支持,法院是否可以調高分成比例。

上述問題的答案是否定的。法定的最低標準是職務發明創造所在單位必須履行的義務,但在法定最低標準以上支付獎金或者報酬,則不是法定的義務。當然,單位根據其自身特點與需要,與發明人、設計人協商或者在規章制度中規定高于法定最低標準支付獎金或者報酬,是完全可以的,這是單位的經營自主權,但高于法定最低標準支付獎金或者報酬是單位的權利,而非其義務。特別是專利法實施細則第三次修改確立了約定優先原則后,對法定最低標準的性質更應作如上的理解。約定可以比法定最低標準高,也可以比法定最低標準低;沒有約定則直接適用法定最低標準,如果要高于法定最低標準,則需要約定。

第十條 【專利權轉讓時法定報酬的確定】被授予專利權的單位未與發明人、設計人約定也未在其依法制定的規章制度中規定職務發明創造轉讓時報酬的方式和數額的,在專利有效期限內,被授予專利權的單位向他人轉讓專利技術的,應參考專利許可確定發明人或者設計人的報酬。

轉讓是專利權的處分方式之一,亦是專利獲利的重要方式,然而專利法對專利權轉讓時發明人、設計人是否應獲得職務發明報酬并未作出規定,而我國其它法律如《合同法》、《促進科技成果轉讓法》業已涉及轉讓或出資時職務發明人獲得報酬的規定。鑒于轉讓與許可的類似性,應參考專利法及其實施細則對專利許可時職務發明創造報酬的確定規則來確定專利轉讓時的職務發明創造的報酬。

第十一條 【委托開發】職務發明創造發明人、設計人請求支付職務發明創造獎勵與報酬的前提條件是發明人、設計人是專利權所屬單位的職工。

沒有約定申請專利的權利的歸屬的,由受托方享有申請專利的權利。專利被授權后,受托方作為職務發明創造權利的享有者,對其職務發明創造發明人、設計人負有獎酬支付義務;委托方不享有專利權,也不涉及職務發明創造獎勵與報酬的支付。

約定申請專利的權利歸委托方時,由委托方享有申請專利的權利。專利被授權后,受托方因不享有專利權而不涉及職務發明創造獎勵與報酬支付;委托方雖享有專利權,但發明人、設計人不是委托方的職工,故亦不涉及職務發明創造獎酬支付。

約定申請專利的權利歸雙方共有的,專利被授權后,委托方不涉及職務發明創造獎勵與報酬支付;受托方作為共有專利權人,應根據其專利獲利支付職務發明創造的獎酬。

根據《專利法》第十五條的規定,專利權共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利;許可他人實施該專利的,收取的使用費應當在共有人之間分配。如果發明人、設計人所在的受托方從委托方許可他人實施專利中分得許可費,發明人、設計人對該許可費主張職務發明創造獎酬的,應予以允許。

《專利法》第八條規定,一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造,除另有協議的以外,申請專利的權利屬于完成或共同完成的單位或者個人;申請被批準后,申請的單位或者個人為專利權人。《合同法》亦對該種形式所完成的發明創造的歸屬進行了規定,其第三百三十九條規定,委托開發完成的發明創造,除當事人另有約定的以外,申請專利的權利屬于研究開發人。研究開發人取得專利權的,委托人可以免費實施該專利。研究開發人轉讓專利申請權的,委托人享有以同等條件優先受讓的權利。

按照上述規定,該類發明中,首先依據委托方與受托方之間的協議確定申請專利的權利歸屬;在沒有協議或協議對此沒有約定的情況下,適用法定規則,由受托完成方享有申請專利的權利。

A.在沒有約定的情況下,由受托方享有申請專利的權利,進而獲得專利授權。此時,受托方作為職務發明創造權利的享有者,對其職務發明創造發明人、設計人負有獎酬支付義務;委托方不享有專利權,也不涉及職務發明創造獎酬的支付。

B.約定申請專利的權利歸委托方時,委托方最終獲得專利授權。此時,發明人、設計人作為受托方的員工,無權請求委托方支付職務發明創造獎勵報酬,因為職務發明創造獎勵報酬請求權是一種從屬性權利,其產生以職務發明的存在,即以發明人、設計人所在單位享有職務發明創造的權利為前提,只有被授予專利權的單位才有義務向其職務發明創造的完成人支付獎酬。受托方因不享有專利權而不涉及職務發明創造獎酬支付;委托方雖享有專利,但與發明人、設計人不涉及勞務關系,故亦不涉及職務發明創造獎酬支付。

C.約定申請專利的權利歸雙方共有時,由雙方共同獲得專利授權。此時,委托方雖享有專利權,但與發明人、設計人不涉及勞務關系,故不涉及職務發明創造獎酬支付;受托方作為共有專利權人,應根據其專利獲利支付職務發明創造的獎酬。根據《專利法》第十五條的規定,專利權共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利;許可他人實施該專利的,收取的使用費應當在共有人之間分配。如果發明人、設計人所在的受托方從委托方許可他人實施專利中分得許可費,發明人、設計人對該許可費主張職務發明創造獎酬的,應予允許。

第十二條 【合作開發】職務發明創造發明人、設計人請求支付職務發明創造獎勵與報酬的前提條件是發明人、設計人是專利權所屬單位的職工。

沒有約定申請專利的權利的歸屬或約定申請專利的權利歸各合作方共有的,專利被授權后,發明人、設計人不能夠要求共有專利權的其他單位向其支付職務發明創造的獎酬。

根據《專利法》第十五條的規定,專利權共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利;許可他人實施該專利的,收取的使用費應當在共有人之間分配。如果專利權共有一方許可他人實施專利獲得的許可費,該許可費首先應當在專利共有人之間分配,各發明人、設計人可以在其所在單位分得的許可費中主張職務發明創造的獎酬。

約定申請專利的權利歸一方所有的,享有專利權的一方對其所在單位的發明人、設計人負有支付職務發明創造獎酬的義務,但沒有向非本單位職工的發明人、設計人支付職務發明創造獎酬的義務。

《專利法》第八條規定,兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造,除另有協議的以外,申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人;申請被批準后,申請的單位或者個人為專利權人。

A.沒有約定,或約定合作研發所完成的發明創造歸各合作方共有時。專利權共有各方之職務完成人能否與其所在單位捆綁在一起,或是單獨作為一個整體對其職務專利之實施享有獲得報酬的權利?有觀點認為,共有人中任何一方實施專利,都得向所有職務完成人而不是本單位的職務完成人支付報酬,或者在向本單位職務完成人支付報酬時,同時向另一方的職務完成人給付相當的補償。我們認為,職務發明創造獎酬支付應以發明人、設計人所在單位從職務發明創造獲利為前提,發明人、設計人不能夠要求共有專利權的其他單位向其支付職務發明創造的獎酬。根據《專利法》第十五條的規定,專利權共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利;許可他人實施該專利的,收取的使用費應當在共有人之間分配。如果專利權共有一方許可他人實施專利獲得的許可費,該許可費首先應當在專利共有人之間分配,各發明人、設計人可以在其所在單位分得的許可費中主張職務發明創造的獎酬。

B.約定歸一方所有時。享有專利權的一方對其所在單位的發明人、設計人負有支付職務發明創造獎酬的義務,但沒有向非本單位職工的發明人、設計人支付職務發明創造獎酬的義務。

第十三條 【勞務派遣員】勞務派遣員工是用人單位的職工,作為職務發明創造的發明人、設計人對其在用人單位所完成的職務發明創造可以主張職務發明創造獎酬。

第十四條 【訴訟時效】職務發明創造發明人、設計人獎勵、報酬糾紛,適用二年的訴訟時效規定;訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

職務發明創造獎勵、報酬請求權糾紛并非法律規定適用特殊訴訟時效之糾紛類型,亦區別于勞動爭議,故適用一般訴訟時效即兩年之規定,訴訟時效期間的起算亦按一般之規定,從知道或應當知道權利被侵權時起計算,而不考慮此時勞動關系是否終止。

第十五條 【合理費用】職務發明創造發明人、設計人獎勵、報酬糾紛案件中,當事人主張合理費用的,人民法院不予支持。

職務發明創造獎勵、報酬作為報酬請求權,在性質上區別于專利侵權糾紛,故在該類訴訟中支持合理費用缺乏法律依據。

第十六條 【管轄】職務發明創造發明人、設計人獎勵、報酬糾紛,屬于專利糾紛,由具有專利糾紛管轄權的人民法院管轄。

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中已明確,人民法院受理的專利糾紛案件包括職務發明創造發明人、設計人獎勵報酬糾紛案件,并實行集中管轄。2011年民事案由規定亦將職務發明創造發明人、設計人獎勵、報酬糾紛歸類于專利權權屬、侵權糾紛。故該類案件應由具有專利糾紛管轄權的人民法院管轄。


二、業內新聞

1、全國人大常委會關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定

(2014年8月31日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過)

為推動實施國家創新驅動發展戰略,進一步加強知識產權司法保護,切實依法保護權利人合法權益,維護社會公共利益,根據憲法和人民法院組織法,特作如下決定:

一、在北京、上海、廣州設立知識產權法院。

知識產權法院審判庭的設置,由最高人民法院根據知識產權案件的類型和數量確定。

二、知識產權法院管轄有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密等專業技術性較強的第一審知識產權民事和行政案件。

不服國務院行政部門裁定或者決定而提起的第一審知識產權授權確權行政案件,由北京知識產權法院管轄。

知識產權法院對第一款規定的案件實行跨區域管轄。在知識產權法院設立的三年內,可以先在所在省(直轄市)實行跨區域管轄。

三、知識產權法院所在市的基層人民法院第一審著作權、商標等知識產權民事和行政判決、裁定的上訴案件,由知識產權法院審理。

四、知識產權法院第一審判決、裁定的上訴案件,由知識產權法院所在地的高級人民法院審理。

五、知識產權法院審判工作受最高人民法院和所在地的高級人民法院監督。知識產權法院依法接受人民檢察院法律監督。

六、知識產權法院院長由所在地的市人民代表大會常務委員會主任會議提請本級人民代表大會常務委員會任免。

知識產權法院副院長、庭長、審判員和審判委員會委員,由知識產權法院院長提請所在地的市人民代表大會常務委員會任免。

知識產權法院對所在地的市人民代表大會常務委員會負責并報告工作。

七、本決定施行滿三年,最高人民法院應當向全國人民代表大會常務委員會報告本決定的實施情況。

八、本決定自公布之日起施行。


2、國家知識產權局發布《2013 年全國知識產權發展狀況報告》

近日,國家知識產權局知識產權發展研究中心發布《2013 年全國知識產權發展狀況報告》。報告顯示,2013 年,全國知識產權綜合發展指數穩中有升,創造、運用、保護和環境等 4 項發展指數均保持穩定,不少方面進步明顯。廣東、北京、浙江、上海、江蘇等知識產權綜合發展指數居全國前列。2007 年至 2013年,知識產權綜合發展指數年均增幅居前 5 位的省份依次為江蘇(7.17%)、安徽(6.99%)、湖北(6.85%)、陜西(6.71%)和遼寧(6.18%),知識產權綜合發展指數提升幅度居前 5 位的省份依次是江蘇、浙江、安徽、湖北和福建。

報告顯示,在全國知識產權綜合發展指數持續穩步上升的同時,知識產權整體發展狀況表現出以下特征:

首先,創造、運用、保護、環境均衡發展,地區特征凸顯。創造、運用、保護和環境對知識產權綜合發展指數的貢獻度略有差別。

從位居前列的地區來看,廣東、浙江的知識產權保護需求相對旺盛,北京、上海的知識產權環境更為完善。而江蘇、山東、湖北、福建、河南、河北、江西、內蒙古等地區的保護指數相對高于創造指數。其次,知識產權創造以數量效率型為主。

第三,知識產權保護力度加大,粵浙蘇閩等地區行政保護工作尤顯突出。知識產權保護發展指數 2013 年為 65.83,較 2012年提升 1.79。2013 年,全國行政執法機關共立侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品案件 26.2 萬件,移送司法機關 4550 件,搗毀窩點 5441 個;全國公安機關共偵破侵權假冒犯罪案件 5.5 萬件,抓獲犯罪嫌疑人 5.9 萬人;全國檢察機關共批捕侵權假冒案件 9161 件、犯罪嫌疑人 1.4 萬人,審查起訴案件 1.4 萬件、 2.3萬人;全國審判機關共審結侵權假冒刑事案件 1.2 萬件,生效判決 1.7 萬人。

第四,知識產權環境優化明顯。2012 年知識產權環境發展指數為 61.74,2013 年指數提升至 67.71,提升幅度為 5.97。這主要得益于知識產權制度環境的不斷優化,服務機構、人員數量逐年穩步提升,知識產權意識快速提高等原因。


3、中國商人與“特斯拉“訴訟案終落下帷幕

目前,因“特斯拉”商標而引發的中國商人占某與特斯拉發動機有限公司之間涉及商標、著作權、不正當競爭等一系列訴訟案,最終經北京市三中院多次調解,雙方握手言和,占某放棄使用“TESLA”等標識,特斯拉公司也放棄向占某主張賠償損失。

據了解,早在 2006 年 9 月 6 日,廣東商人占某在 12 類汽車等商品上申請注冊了“TESLA”商標,并于 2009 年 6 月獲準注冊。隨后,占某在其商品的生產和銷售過程中,使用了“TESLA”的相關標識。2013 年 3 月,特斯拉公司針對“TESLA”商標向商標局提出連續三年停止使用撤銷申請;4 月,又針對該商標向商標評審委員會提出爭議申請,請求撤銷該商標。同年 9 月,特斯拉公司針對占某分別以侵害著作權和構成不正當競爭為由向三中院提起兩起訴訟。特斯拉公司主張對“特斯拉”商標享有著作權,“TESLA”和“特斯拉”是他們公司的字號,占某及委托生產商在自己的商品、網站、微博、報紙上使用上述作品和字號,侵害“特斯拉”公司著作權,并構成擅自使用他人字號的不正當競爭行為,故請求法院判決占某等人停止侵害,刊登聲明消除影響,并因侵害著作權和不正當競爭分別賠償經濟損失 110 萬元和 310 萬元。

三、知識產權最新案例

1、最高人民法院第七批指導性案例(續)

2014 年 6 月 26 日,最高人民法院發布第七批共五件指導性案例(指導案例

27-31 號),其中知識產權案例多達兩件,幾乎占據了半壁江山。分別是:天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業名稱糾紛案指導案例(案例 29)與蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案(案例 30),上一期法律信息介紹了指導案例 29,本期帶來的是指導案例 30。

指導案例 30 號

蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指 汽車維修服務有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案(最高人民法院審判委員會討論通過 2014 年 6 月 26 日發布)

裁判要點

1、經營者是否具有超越法定經營范圍而違反行政許可法律法規的行為,不影響其依法行使制止商標侵權和不正當競爭的民事權利。

2、反不正當競爭法并未限制經營者之間必須具有直接的競爭關系,也沒有要求其從事相同行業。經營者之間具有間接競爭關系,行為人違背反不正當競爭法的規定,損害其他經營者合法權益的,也應當認定為不正當競爭行為。

相關法條

《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條

基本案情

原告蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司(以下簡稱杭州小拇指公司)訴稱:其依法享有“小拇指”注冊商標專用權,而天津市小拇指汽車維修服務有限公司(以下簡稱天津小拇指公司)、天津市華商汽車進口配件公司(以下簡稱天津華商公司)在從事汽車維修及通過網站進行招商加盟過程中,多處使用了“小拇指圖 ”標識,且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形,侵害了其注冊商標專用權;同時,天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企業名稱,構成對杭州小拇指公司的不正當競爭。故訴請判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字號進行經營、天津小拇指公司及天津華商公司停止商標侵權及不正當競爭行為、公開賠禮道歉、連帶賠償經濟損失 630000 元及合理開支24379.4 元,并承擔案件訴訟費用。

被告天津小拇指公司、天津華商公司辯稱:1.杭州小拇指公司的經營范圍并不含許可經營項目及汽車維修類,也未取得機動車維修的許可,且不具備“兩店一年”的特許經營條件,屬于超越經營范圍的非法經營,故其權利不應得到保護。

2.天津小拇指公司、天津華商公司使用“小拇指”標識有合法來源,不構成商標侵權。3.杭州小拇指公司并不從事汽車維修行業,雙方不構成商業競爭關系,且不能證明其為知名企業,其主張企業名稱權缺乏法律依據,天津小拇指公司、天津華商公司亦不構成不正當競爭,故請求駁回原告訴訟請求。

法院經審理查明:杭州小拇指公司成立于 2004 年 10 月 22 日,法定代表人為蘭建軍。其經營范圍為:“許可經營項目:無;一般經營項目:服務;汽車玻璃修補的技術開發,汽車油漆快速修復的技術開發;批發、零售;汽車配件;含下屬分支機構經營范圍;其他無需報經審批的一切合法項目(上述經營范圍不含國家法律法規規定禁止、限制和許可經營的項目。)凡以上涉及許可證制度的憑證經營。”其下屬分支機構為杭州小拇指公司蕭山分公司,該分公司成立于 2005年 11 月 8 日,經營范圍為:“汽車涂漆、玻璃安裝”。該分公司于 2008 年 8 月 1日取得的《道路運輸經營許可證》載明的經營范圍為:“維修(二類機動車維修:小型車輛維修)”。

2011 年 1 月 14 日,杭州小拇指公司取得第 6573882 號“小拇指”文字注冊商標,核定服務項目(第 35 類):連鎖店的經營管理(工商管理輔助);特許經營的商業管理;商業管理咨詢;廣告(截止)。該商標現在有效期內。2011 年 4月 14 日,蘭建軍將其擁有的第 6573881 號“小拇指”文字注冊商標以獨占使許可的方式,許可給杭州小拇指公司使用。

杭州小拇指公司多次獲中國連鎖經營協會頒發的中國特許經營連鎖 120證書,2009 年杭州小拇指公司“小拇指汽車維修服務”被浙江省質量技術監督局認定為浙江服務名牌。

天津小拇指公司成立于 2008 年 10 月 16 日,法定代表人田俊山。其經營范圍為:“小型客車整車修理、總成修理、整車維護、小修、維修救援、專項修理(許可經營項目的經營期限以許可證為準)”。該公司于 2010 年 7 月 28 日取得的《天津市機動車維修經營許可證》載明類別為“二類(汽車維修)”,經營項目為 “小型客車整車修理、總成修理、整車維護、小修、維修救援、專項維修。”有效期自 2010 年 7 月 28 日至 2012 年 7 月 27 日。天津華商公司成立于 1992 年 11 月 23 日,法定代表人與天津小拇指公司系同一人,即田俊山。其經營范圍為:“汽車配件、玻璃、潤滑脂、輪胎、汽車裝具;車身清潔維護、電氣系統維修、涂漆;代辦快件、托運、信息咨詢;普通貨物(以上經營范圍涉及行業許可證的憑許可證件在有效期內經營,國家有專項專營規定的按規定辦理)。”天津華商公司取得的《天津市機動車維修經營許可證》的經營項目為:“小型客車整車修理、總成修理、整車維護、小修、維修救援、專項修理”,類別為二類(汽車維修)”,現在有效期內。天津小拇指公司、天津華商公司在從事汽車維修及通過網站進行招商加盟過程中,多處使用了“小拇指圖 ”標識,且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形。2008 年 6 月 30 日,天津華商公司與杭州小拇指公司簽訂了《特許連鎖經營合同》,許可天津華商公司在天津經營“小拇指”品牌汽車維修連鎖中心,合同期限為 2008 年 6 月 30 日至 2011 年 6 月 29 日。該合同第三條第(4)項約定: “乙方(天津華商公司)設立加盟店,應以甲方(杭州小拇指公司)書面批準的名稱開展經營活動。商號的限制使用(以下選擇使用): √)未經甲方書面同意,乙方不得在任何場合和時間,以任何形式使用或對‘小拇指’或‘小拇指微修’等相關標志進行企業名稱登記注冊;未經甲方書面同意,不得將‘小拇指’或‘小拇指微修’名稱加上任何前綴、后綴進行修改或補充;乙方不得注冊含有‘小拇指’或‘小拇指微修’或與其相關或相近似字樣的域名等,該限制包含對乙方的分支機構的限制”。2010 年 12 月 16 日,天津華商公司與杭州小拇指公司因履行《特許連鎖經營合同》發生糾紛,經杭州市仲裁委員會仲裁裁決解除合同。另查明,杭州小拇指公司于 2008 年 4 月 8 日取得商務部商業特許經營備案。天津華商公司曾向商務部行政主管部門反映杭州小拇指公司違規從事特許經營活動應予撤銷備案的問題。對此,浙江省商務廳《關于上報杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司特許經營有關情況的函》記載:1、杭州小拇指公司特許經營備案時已具備“兩店一年”條件,符合《商業特許經營管理條例》第七條的規定,可以予以備案;2、杭州小拇指公司主要負責“小拇指”品牌管理,不直接從事機動車維修業務,并且擁有自己的商標、專利、經營模式等經營資源,可以開展特許經營業務;3、經向浙江省道路運輸管理局有關負責人了解,杭州小拇指公司下屬直營店擁有《道路運輸經營許可證》,經營范圍包含“三類機動車維修”或“二類機動車維修”,具備從事機動車維修的資質;4、杭州小拇指公司授權許可,以及機動車維修經營不在特許經營許可范圍內。

裁判結果

天津市第二中級人民法院于 2012 年 9 月 17 日作出(2012)二中民三知初字第 47 號民事判決:一、判決生效之日起天津市小拇指汽車維修服務有限公司立即停止侵害第 6573881 號和第 6573882 號“小拇指”文字注冊商標的行為,即天津市小拇指汽車維修服務有限公司立即在其網站(www.tjxiaomuzhi.net)、宣傳材料、優惠體驗券及其經營場所(含分支機構)停止使用“ 小拇指圖”標識,并停止單獨使用“小拇指”字樣;二、判決生效之日起天津市華商汽車進口配件公司立即停止侵害第 6573881 號和第 6573882 號“小拇指”文字注冊商標的行為,即天津市華商汽車進口配件公司立即停止在其網站(www.tjxiaomuzhi.com)使用 “小拇指圖 ”標識;三、判決生效之日起十日內,天津市小拇指汽車維修服務有限公司、天津市華商汽車進口配件公司連帶賠償蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司經濟損失及維權費用人民幣 50000 元;四、駁回蘭建軍、杭州

小拇指汽車維修科技股份有限公司的其他訴訟請求。宣判后,蘭建軍、杭州小拇指公司及天津小拇指公司、天津華商公司均提出上訴。天津市高級人民法院于2013 年 2 月 19 日作出(2012)津高民三終字第 0046 號民事判決:一、維持天津市第二中級人民法院(2012)二中民三知初字第 47 號民事判決第一、二、三項及逾期履行責任部分;二、撤銷天津市第二中級人民法院(2012)二中民三知初字第 47 號民事判決第四項;三、自本判決生效之日起,天津市小拇指汽車維修服務有限公司立即停止在其企業名稱中使用“小拇指”字號;四、自本判決生效之日起十日內,天津市小拇指汽車維修服務有限公司賠償杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司經濟損失人民幣 30000 元;五、駁回蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司的其他上訴請求;六、駁回天津市小拇指汽車維修服務有限公司、天津市華商汽車進口配件公司的上訴請求。


2、A公司訴B公司等網絡著作權侵權糾紛案

【案情】

原告:A公司

被告:B公司

被告:某某電信有限公司C公司(簡稱C公司)。

被告:某某股份有限公司某某分公司(簡稱D公司)。

被告:某某股份有限公司某某分公司(簡稱E公司)。

原告A公司訴稱:原告享有電影作品《七劍》的著作權,被告B公司、C公司、E公司未經權利人同意,共同通過網站“株洲信息港” (網址為:http://www.0733.com和http://0733.hn.vnet.cn)向公眾提供電影《七劍》的在線播放服務。三被告的行為侵犯原告權益,造成重大經濟損失。因被告C公司和E公司系沒有獨立法人資格的分公司,應由其開辦公司即被告D公司承擔補充賠償責任。

四被告共同辯稱:(1)原告提交的(2006)成蜀證內經字第113348號公證書不能證明被告有侵權行為。首先,該公證書的落款為“成都蜀都公證處”,其名稱不符合《公證機構執業管理辦法》第十八條規定,該公證機構不存在。其次,該公證書公證取證過程中,沒有對登錄“株洲信息港”網站的“株洲影視”欄目進行DNS解析,存在下載虛假“株洲影視”頁面的可能。因此,該公證書不具合法性、真實性。(2)E公司2005年8月至2006年11月VOD點播收入為107953.82元,而該期間上線影片1000部,分攤至每部影片收入為108元。即使我公司構成侵權,賠償數額也應是108元加上原告的維權合理開支。(3)0733.hn.vnet.cn確系“互聯星空湖南”的二級域名,但該二級域名的經營權屬于本案第四被告E公司。0733.hn.vnet.cn域名下信息內容因侵權問題引發的一切糾紛由E公司對外協調解決。因此,四被告請求人民法院依法駁回原告全部訴訟請求。

某某中級人民法院查明:電影作品《七劍》由原告A公司、香港華映電影有限公司和韓國寶藍電影有限公司共同攝制。原告A公司2005年10月31日取得國家版權局頒發的電影作品《七劍》著作權登記證書,享有該作品在中國大陸地區的著作權,同時享有獨立的、排他的訴訟與非訴訟的權利。原告代理人2006年11月15日向成都蜀都公證處申請網絡證據保全公證。2006年11月17日,該公證處兩位工作人員來到位于湖南省長沙市車站路239號的三九楚云酒店1103房,使用某某攜帶的手提電腦與酒店的寬帶網線連接,用該電腦訪問http://vod.0733.com,并對該網站播放《七劍》的情況進行公證,出具了(2006)成蜀證內經字第113348號公證書。該公證書還表明,李研申請公證的事項為保全證據,受理公證證據保全的公證機關為成都蜀都公證處,申請保全證據的地點為湖南省長沙市火車站廣場旁車站路三九楚云酒店1103房,公證過程為李研將酒店寬帶網線連接到自己攜帶的電腦上,在網絡檢查正常后進行操作。

被告B公司提交的(2007)湘長蓉證內字第2013號公證書及其當庭演示表明,在對操作系統的網絡參數進行修改后,可以使相應的域名訪問預先設置在計算機本地硬盤或特定網絡地址的網頁內容。

“株洲信息港”(網址:http://0733.hn.vnet.cn)和“株洲信息港株洲影視”(網址:http://vod.0733.com)網站由本案第一被告B公司和第四被告E公司直接經營,第二被告C公司是上述兩網站的備案登記單位,第三被告D公司是第四被告的上級單位。原告A公司因本案支付的合理費用為公證費550元,律師費30000元,共計30550元。

審判

某某中級人民法院認為,原告提交的公證書客觀記載了以下內容:(1)電腦為申請人即本案原告的代理人攜帶;(2)檢查網絡是否連接的相關措施是“檢查網絡連接正常”;(3)對于被取證的網站http://vod.0733.com,沒有采用技術手段確定該域名的IP地址,也就是說沒有對該域名進行解析。因此,該公證書僅能證明以下事實:原告代理人2006年11月15日向成都蜀都公證處申請網絡證據保全公證;2006年11月17日該公證處兩位工作人員隨來到位于湖南省長沙市車站路239號的三九楚云酒店1103房,使用攜帶的手提電腦與酒店的寬帶網線連接,用該電腦訪問http://vod.0733.com,并對該網站播放《七劍》的情況進行公證取證。

根據《民事訴訟法》第六十四條第一款及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定,原告應當對自己的主張提交證據。根據本案現有證據,原告提交的證據僅能證明在其電腦上訪問的http://vod.0733.com域名上有播放《七劍》的行為,并不能證明在取證時該域名對應的IP地址為互聯網IP,也就是說不足以證明所訪問的網頁就是由被告經營的http://vod.0733.com。而被告提交的證據已足以證明,采用簡單的技術手段,在不需要借用第三方軟件的情況下,即可將特定的域名指向取證的計算機上預先設置好的網頁。公證取證的目的在于保證取證過程的公正性,對于涉及類似本案事實的公證取證,公證機關在公證過程中一般應當使用公證員本人攜帶的公證處的電腦。如果不得不使用公證申請人的電腦或由公證申請人攜帶的電腦時,至少應當注意在公證文書中體現如下內容:計算機與互聯網的連接情況和通過cmd和ping命令,以確定所需要訪問的網站的IP地址,并排除申請人預先將所需要取證的網站設置在本地硬盤上。雖然從技術層面上看,由于互聯網的公開性和共享性,即使所訪問的網站確在互聯網上而不是在本地硬盤上,仍存在預制的可能,但作為公證取證而言,完成了上述兩步就意味著已將提交反駁證據的舉證責任轉移給了對方。本案公證取證過程使用的是原告代理人攜帶的電腦,且沒有對所訪問的域名進行解析,因而不能證明在被告B公司經營的http://vod.0733.com網站上有侵權行為發生,故其有關四被告停止侵權、賠禮道歉并賠償損失的訴訟請求不能成立。依據《民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定,判決駁回原告A公司的訴訟請求。

A公司不服一審判決并提起上訴,請求撤銷一審判決并支持其全部訴訟請求。A公司的上訴理由是,一審法院認定公證取證不能用申請人攜帶的電腦,且必須對域名進行解析沒有法律依據。原審法院僅依據被上訴人掌握某種電腦技術,就推論公證證據不具有證明力沒有法律依據。

二審法院某某高級人民法院經審理認為,《公證程序規則》第九條規定,公證當事人是指與公證事項有利害關系,并以自己的名義向公證機構提出公證申請,在公證合同中享有權利和承擔義務的自然人、法人或者其他組織。本案A公司的訴訟代理人在沒有向法庭出示授權委托公證申請的相關證據的前提下,以自己的名義作為公證申請人,不符合相關規定。作為職業律師,并非本案公證事項的利害關系人,依法不能以自己的名義提出公證申請。因為訴訟代理人與上訴人之間形成的是委托代理關系,依照法律規定,代理人必須以委托人的名義辦理訴訟業務和公證事項。《公證程序規則》第十四條規定,公證事項由當事人住所地、經常居住地、行為地或事實發生地的公證機構受理。綜合全案分析,由于原告代理人的主體不適格,導致成都蜀都公證處無權受理公證申請。又因公證事項的行為和事實發生地在湖南省長沙市,從而可以認定成都蜀都公證處的公證行為屬于跨區域執業行為。根據《公證程序規則》第三十七條第四款之規定,(2006)成蜀證內經字第113348號公證書不具有合法性,不能作為證據使用。按公證電子證據取證的一般要求,公證保全網絡電子證據應當在公證機關、公共網吧或被申請人的計算機上操作,使其操作的計算機事先脫離申請人的控制,并要保證所操作計算機的清潔度,避免引起不必要的懷疑。原審法院的認定原則是為了保證公證證據的真實性和完整性,避免引起合理的懷疑。上訴人除提供第113348號公證書外,沒有提供其他相關證據并形成證據鎖鏈證明侵權行為發生,原審法院以此駁回A公司的訴訟請求符合法律規定,應予維持。二審法院判決駁回上訴,維持原判。

二、本案原告公證證據存在的問題

本案是一個標準的網絡著作權侵權案件,即“被告在其經營的網站上面實施了侵犯原告著作權的行為”。根據誰主張,誰舉證的原則,原告至少應當舉證證明原告擁有作品的著作權、被控侵權的網站上有侵犯原告作品著作權的行為及被控侵權網站由被告經營。原告提交的公證書可以證明http://vod.0733.com上有侵權行為,而http://vod.0733.com網站屬于被告所有,因此原告認為被告的行為構成侵權。但原告公證書還記載了一個細節,即原告在一臺自己的計算機上進行了上網操作,并訪問了一個域名叫http://vod.0733.com的網站,在這個域名對應的網頁上,有播放某電影的行為。顯然,原告認為公證訪問的http://vod.0733.com網站就是由被告經營的http://vod.0733.com網站;而公證書僅記載了原告在一個域名為http://vod.0733.com的網站上取證的過程。因此,域名為http://vod.0733.com是否一定是被告所經營的http://vod.0733.com,正是本案的關鍵所在。

本案被告的http://vod.0733.com網站作為一個互聯網網站,擁有自己的互聯網IP地址,http://vod.0733.com與特定的IP地址相結合,才能鎖定訪問的http://vod.0733.com與被告的關系。但原告公證書中顯然看不到http://cod.0733.com對應的IP地址,此時,除非被告承認原告公證書記載的http://vod.0733.com就是的網站,否則原告公證書就僅能證明其取證過程,而不能證明該取證過程與被告之間的關系,即原告的公證書可以證明http://vod.0733.com網站上有播放某電影的行為,但不能證明該網站就是被告實際經營的網站,更不能證明該網站顯示的內容就是被告經營的網站上顯示的內容。

公證取證在民事訴訟中的作用在于以第三人的角度客觀見證某一事實和過程的形式要件,即客觀記載在特定時間和地點發生的事件,但公證書記載的事實并不能取代法官的獨立判斷。公證機構和公證人員在進行相關領域的取證時,也應當具備該領域的一般知識和業務技能。在計算機及網絡如此普及的今天,對于承接網絡公證取證業務的公證機構和公證人員而言,更應具備相應的設備和網絡知識,對于解析IP地址等基本的網絡操作應當掌握,就如同在傳統的公證過程中,公證書應寫明公證的具體時間和詳細地址,IP地址就相當于傳統公證書所記載的公證行為的詳細地址,一份缺乏詳細地址的公證書,其缺陷是無法回避的。

三、網絡著作權侵權案件公證證據的一般要求

公證取證的目的在于保證取證過程的客觀性、真實性和公正性。對于網絡侵權事實的公證取證,公證機構和公證申請人均應當注意避免使相對人對取證過程產生合理懷疑。除公證本身所應當遵循的規則和程序外,網絡侵權證據的固定,最好是使用公證處的計算機進行公證證據保全。如果不得不使用公證申請人的計算機或由公證申請人攜帶的計算機時,至少應當注意在公證文書中體現如下內容:其一是計算機與互聯網的連接情況;其二是通過cmd和ping命令,解析所需要訪問的網站的IP地址,這兩個步驟可以排除申請人預先將所需要取證的網站設置在本地硬盤上的情況。盡管通過上述步驟解析出來的IP地址也不能保證其所對應的網站就是真實的網站,但在完成了域名解析后,就已將提交反駁證據的舉證責任推給了對方。對方當事人如需反駁,認為該IP地址不歸其使用,通過自己網站的IP地址登記記錄即可反駁。

對于在網吧、酒店等公用網絡使用處上網公證取證的,也不能簡單地認可其效力。有人認為,網吧和酒店的工作站一般都安裝了系統還原程序,每次重啟計算機,都會恢復到設置好的初始狀態,一般用戶即使對工作站的網絡參數進行修改,只要工作站重啟動,這些修改就會失效,故只要在公證過程中注重重啟計算機就能實現客觀的結果。應當說這種認識是片面的,在關注工作站的工作狀況時,忽略了這些工作站都是由服務器進行統一管理的,只要在服務器上略作設置,同樣可以達到“假鏈接”的效果。在實務中,最簡單和直接的辦法就是在公證處使用公證機構的計算機進行取證。這種要求,并非出于對原告或公證機構的不信任,而是從整體上考慮到網絡技術的特點,從證據上平衡各方利益。互聯網從內容到技術的開放性,使互聯網存在著諸多的不確定性,一味強調保護權利人,反倒可能損害互聯網的發展。在具體個案中,很多時候并不是懷疑當事人會故意作偽證,盡管客觀上確實不能排除這種可能性,但如果給予這種證據以過分寬容而采納的話,會給某些居心不良者提供一種可能造假的證據空間。


四、知識產權業務動態

1、韓穎、殷昭洋律師代理的知識產權訴訟案件

成功代理廣州市交互式信息網絡有限公司訴中國電信股份有限公司徐州分公司網絡著作權侵權案件40余件

成功代理美國磊若公司訴徐州赫斯曼電子設備有限公司軟件著作權侵權糾紛案

成功代理精創公司向某公司提起不正當競爭之訴

成功代理精創公司針對某公司專利提起無效申請

成功代理徐工液壓件向某公司提起商標侵權之訴


2、義行知識產權業務部辦理的知識產權非訴業務

為石油公司起草《商標維權訴訟方案》

為中國電信股份有限公司制定貫標方案

為中礦奧特麥科技有限公司制定貫標方案

為徐州豐禾回轉支承制造有限公司制定貫標方案

為格利爾數碼科技股份有限公司制定貫標方案

制定《義行知識產權業務指引》

制定《義行知識產權法律服務手冊》

3、業內活動

---知識產權業務部韓穎、劉玉榮律師參加《知識產權管理體系認證審核員》培訓并取得外審員資格

---知識產權業務部殷昭洋律師取得專利代理人資格

---知識產權業務部韓穎律師赴無錫參加省知識產權業務委員會第一次會議

---知識產權業務部韓穎、殷昭洋赴南京參加律師電子證據取證及固化實務培訓

---知識產權業務部韓穎、殷昭洋赴南京知識產權局參加專利檢索培訓


五、義行法眼

義行律師淺談企業知識產權保護

知識產權主要包括專利、商標、著作權、商業秘密、集成電路布圖設計等。企業研發新產品(此處指廣義的產品,包括一切有形和無形的產品)必然會投入大量的人力、物力和財力,如果不對知識產權進行有效保護,那么競爭對手便會通過模仿、復制、反向工程、商業間諜等不正當手段低成本地獲得知識產權,從而生產出新產品參與市場競爭。由于其新產品沒有投入研發成本,價格自然較低,這樣會嚴重損害投入研發成本的創新企業,有時這種損害是致命的。

綜上所述,在當今經濟快速發展的時代知識產權對企業的發展有著十分重要的意義,只有這樣才能更好的保護本公司的知識產權不受侵犯,并且能更好的利用知識產權來鼓勵員工創新,降低產品成本,增加企業利潤,防止竊取研發成果、使企業在激烈的競爭中占領專利的至高點,從而使企業在復雜的經濟環境中立于不敗之地。

義行律師談貫標

貫標目的

為建立江蘇省企業知識產權工作的規范體系,認真貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》,加強對企業知識產權工作的引導,指導和幫助企業進一步強化知識產權創造、運用、管理和保護,增強自主創新能力,實現對知識產權的科學管理和戰略運用,提高國際、國內市場競爭能力,為我省產業結構升級、發展方式轉變和率先建成創新型省份作出新貢獻。


貫標的主要作用

一是規范企業知識產權管理的基礎條件。企業應當有明確的知識產權管理方針和管理目標,并要知識產權管理“領導落實、機構落實、制度落實、人員落實、經費落實”。企業應當建立的知識產權管理制度、職責等。

二是規范知識產權的資源管理。圍繞企業的人力資源管理、財務資源管理、信息資源管理,對上述管理活動涉及的知識產權事項作出了相應的規范。

三是規范企業生產經營各個環節的知識產權管理。明確規定了企業研究與開發活動、原輔材料采購、生產、銷售、對外貿易等重要環節的知識產權管理規范要求。以確保企業生產經營各主要環節的知識產權管理活動處于受控狀態,避免自主知識產權權利流失或侵犯他人知識產權。

四是規范企業知識產權的運行控制。圍繞企業的知識產權創造、管理、運用和保護四個重點環節,明確規定了企業在知識產權權利的創造和取得、權利管理、權利運用和權利保護四方面的規范性要求。

五是規范企業生產經營活動中的文件管理和合同管理。企業在生產經營活動中涉及的有關知識產權的各類活動,應當有相應的記錄,并形成檔案。特別是對企業對內、對外的合同管理作出明確要求。

六是明確規定企業應建立知識產權動態管理機制。企業應當對自身知識產權管理工作進行定期檢查、分析,并對照管理目標對管理工作中存在的問題,制定相應的改進措施,以確保管理目標的實現。

貫標的好處:

1)激勵企業自主創新

通過貫徹《規范》,企業領導和廣大職工知識產權意識增強,職工發明創造的積極性充分調動,使企業創造活力競相迸發,創新才華充分施展,創新成果得到尊重和保護,創新投入得到回報,創新效益充分體現。管理出效益,將進一步推動企業自主創新持續、健康和良性發展。

2)增加企業經濟收益

通過貫徹《規范》,企業知識產權創造能力和水平大大提高,知識產權的產出將明顯增加,企業擁有高附加值的自主知識產權的新產品、新技術不斷涌現,通過自己生產銷售或技術貿易許可轉讓他人,將給企業帶來豐厚經濟收益。

3)提升企業自身價值

通過貫徹《規范》,使企業的知識產權管理規范化、系統化、詳細化,使企業擁有的自主知識產權不斷保值、增值,無形資產的價值不斷提升,有利于提高投資者和金融機構對企業價值評估,在企業融資上市、投資并購及企業出售等資產運作上獲取更大的收益。

4)鞏固企業市場地位

通過貫徹《規范》,企業擁有的自主知識產權的產品在銷售市場的地位明顯增強。由于產品擁有的自主知識產權在生產和銷售中受法律保護,企業可在他人之先搶占、擴大和鞏固銷售市場;遭到他人仿造侵權可追究侵權者的法律責任;同樣,在產品銷售中如遇他人訴訟,由于自己產品擁有的自主知識產權,具備了在商業訴訟中的法律地位,或可依法制勝對手,或可緩和、化解矛盾,從而大大提高企業市場競爭力,保持和鞏固了的企業市場競爭優勢。

5)平臺作用

貫標驗收合格后,可在這個平臺上申請戰略推進項目,專利實施計劃等項目。

六、律師司法務實

1、企業專利維權面臨“三座大山”

取證難、耗時長、成本高,是企業專利維權面臨的“三座大山”,而“贏了官司、輸了市場”的情況對于提起專利侵權訴訟的企業來說也并不鮮見。近日,記者在河南、北京等地,就專利保護面臨的問題,采訪了多位企業代表、行政執法人員及相關專家。

廣東華帝燃具股份有限公司,在國內外擁有457件專利,卻為創新成果屢遭侵權難以取證而煩惱。“專利侵權行為具有很強的隱蔽性,侵權者大多是流動性的空殼公司,而且有些侵權行為發生在網絡上,給取證帶來了很大難度。”該公司技術中心總監易洪斌說。而即便取證成功,很多企業也不敢輕易訴諸法律。

在擁有110件發明專利的上市企業中山大洋電機股份有限公司,副總裁晏展華表示:“發明專利授權時間比較長,一旦進入訴訟程序,對方往往會提出專利權無效請求宣告。翻來覆去,一場訴訟沒有幾年不會完結,所以,我們不愿輕易啟動專利訴訟程序,況且很多判決賠償還不夠訴訟費和律師費。”


2、企業在知識產權方面應注意防范的法律風險

當今中國經濟正處在轉型期,傳統的勞動密集型產品以及高能耗、高污染、低附加值產品的發展路徑越走越窄。企業必須通過創造、運用、管理、保護知識產權,通過提高產品和服務的技術附加值、品牌附加值贏得發展空間。凡事預則立,不預則廢。企業在知識產權保護方面應該做到未雨綢繆,防患于未然。

1.企業在正常的生產經營過程中可能涉及的知識產權有哪些?

答:企業在正常的生產經營過程中通常可能涉及的知識產權有專利權(包括發明、實用新型、外觀設計三種)、商標權、著作權以及商業秘密等。

2. 企業怎樣確定自己的技術保護戰略?

答:企業在正常的生產經營過程中,研發新技術或者作出了新的設計,應當綜合各方面情況,分析研究是申請專利還是作為商業秘密予以保護。有的技術適合通過保密措施予以秘密,比如醫藥化工領域的技術,他人通常難以破解。但是機械領域的技術,產品一旦推向市場,通常難以保密。當然,有的技術可以通過商業秘密和專利結合保護。

3. 企業如何申請專利?

答:如果企業自己有能力撰寫專利申請文件,自己有既懂技術又懂法律的人才,可以自己撰寫專利申請文件,向主管部門申請專利。由于申請專利專業性強,涉及的法律問題以及程序復雜,企業如果沒有勝任該項工作的人員,就應該委托有信譽的專利代理公司代為申請專利。

4.企業如何進行品牌建設?

答:企業的品牌建設,百年成之不足,一旦毀之有余。企業必須建立自己的品牌戰略,提高品牌附加值。企業應該針對自己的產品和服務的特點,選擇好商標、商號,不要跟風,不要攀附名牌,不要搭便車。確定商標后立即注冊,然后通過宣傳使用,點滴積累商譽,最終必能贏得消費者的贊譽。

5.著作權受到侵害,如何尋求救濟?

答:著作權有復制、發行、表演、展覽、通過信息網絡傳播等多項權利,受到侵害后,可以采取自力救濟,也可以采取公力救濟。一是向侵權行為人發出通知,要求其停止侵權,采取刪除、停止發行等行為;二是尋求公力救濟,向著作權行政主管部門投訴,要求查處,或者向法院起訴被告侵權,要求被告停止侵權、賠償損失等。

6.企業怎樣保護自己的商業秘密?

答:商場如戰場,商戰不可無秘密,商業間諜無處不在。企業應當建章立制,建立適合自己情況的適當的保密措施。比如與員工簽訂保密協議,重要文件有專人負責保管,涉密場所限制無關人員進入,重要秘密資料有不同的人保管等等。如果一旦泄密,立即采取措施,限制秘密的進一步擴散。

7.企業接到有關知識產權方面的商業信函時應如何處理?

答:對很多中小型企業而言,大多無力由專人負責自己知識產權方面的監測,因此自己的商標是否被人搶注,他人申請注冊的商標是否與自己的商標屬于在類似商品上的相同或近似商標,是否有人侵犯了自己的商標權;自己的專利權或者著作權是否有人侵犯,通常無法及時發現。因此,知識產權代理公司發現上述問題后,一般會主動與企業聯系,與企業商談由其代為維權。企業應當慎重對待上述信函,因為企業與上述知識產權代理公司并不熟悉,不了解其執業能力以及信譽,一旦發生糾紛,可能會耽誤企業自身的維權。有信譽的高水平的知識產權代理公司一般不會通過上述方式承攬業務。所以,企業接到上述信函,最好咨詢自己的法律顧問或者專業律師,然后確定如何處理。

8.網絡時代對知識產權的保護有何影響?

答:網絡時代是一個全新的時代,對知識產權保護影響巨大。網絡傳播技術使得傳播作品更便捷的同時,也使得著作權侵權變得更容易;電子商務使得商標在網絡空間的保護出現許多新特點,企業的域名被搶注也時有發生。域名不是傳統的知識產權,但是其性質是商業標識類利益。域名被搶注后,或者提請仲裁,或者向法院起訴。


3、企業商業秘密保護六定法

在知識經濟時代,企業知識產權保護是關乎企業生死存亡的關鍵因素。余祖舜律師認為,判斷一家企業知識產權戰略和保護的重要標準,就是考量該企業商業秘密保護的水準。企業在制定商業秘密保護戰略及具體措施時,首先一個環節就是整體評判企業的知識產權,將不納入商業秘密保護的專利、商標、著作權等剝離出來以確定保護對象,在剝離企業知識產權的過程中,就必然會涉及到企業不同知識產(專利、商標、著作權等)的分類實施、登記管理等基礎工作。由于商業秘密具有不為公眾所知悉這個法律特征,決定了在實踐中商業秘密保護及維權的復雜性和難度。

商業秘密保護六定法以商業秘密法律理論為基礎,并結合企業現實需要所設計出的兼顧法律效率和商業效率的管理流程。在本文中不就商業秘密的法律理論做介紹,僅僅介紹商業秘密保護六定法的基礎思路和原則性技巧。

商業秘密保護六定法通過鎖定商業秘密保護的六大環節以達到保護企業商業秘密的效果。

一、定秘密

企業在制度商業秘密保護制度時,首先需要明確哪些技術信息和經營信息屬于企業所有,哪些納入商業秘密的保護體系,這需要對企業的有關無形資產、技術、管理經營秘密等進行全盤分析。

1、鎖定企業知識產權

技術形成均離不開人的創造,在“定秘密”過程中首先涉及到鎖定企業知識產權的問題,即確定知識產權的歸屬。這里的鎖定主要包括如下方面:

鎖定員工的職務知識產權

鎖定委托開發的知識產權

鎖定合作開發的知識產權

鎖定許可使用的知識產權

2、剝離現有技術和標識

在鎖定企業知識產權范圍之后,企業應剝離出專利技術、版權、域名、商標、計算機軟件、集成電路構圖設計等專有技術或標識予以登記保護。

在企業經營信息方面,對于不適合以商業秘密保護的經營信息,可以通過匯編作品等其它方式尋求保護。

二、定對象

定對象就是確定哪些人員應履行商業秘密的保密義務。

定對象的基礎原則:凡是接觸及可能接觸到商業秘密的人,均確定為保密義務人。

因此,在定對象環節,不僅僅是研發部分的核心員工,還可能是享有進出物理空間的保潔員、保安員等。保密義務人,不僅僅包括本企業的員工,還應包括與企業交易合作中可能接觸到商業秘密的合作伙伴。

三、定合同

企業應與保密義務人簽署保密合同。

保密合同可以是單獨就商業秘密保密事項的協議,也可以是在某些合同中(比如勞動合同、對外的加工合同等)的保密條款,有些特殊保密對象,還可在公司章程、投資合作協議中列明保密義務等。

四、定措施

在實踐中,很多企業商業秘密保護僅僅就簽署保密協議即告完成。在這樣的誤區下,企業的商業秘密保護形同虛設,不僅導致泄密事件層出不窮,也為今后維權埋下證據上的隱患。

無論是商業秘密的民事維權還是刑事控告,保密措施是商業秘密案件不可缺少的證據環節之一,因此保密措施是商業秘密保護中的主要環節之一,切不可忽視。

保密措施方面,除了建立保密制度之外,還應建立具體的保密機制,比如:

1、物理保密機制   機器、設備、廠房、車間、機要室的保密機制 、2、軟性保密機制   密碼、配方代碼、特有標示、密級警示、訪問權限、服務器保護等等。

五、定流程

針對不同性質的企業,應針對商業秘密的形成、流傳環節,設計個制度不同的管理流程。比如針對技術秘密,應針對不同流程特點分別確定不同的保密對象、采取不同的保密措施。

研發立項階段的商業秘密保護

技術測試階段的商業秘密保護

技術生產階段的商業秘密保護

技術傳閱期間的商業秘密保護(存檔管理及復制、查看、外借制度。)

保密對象脫密期的商業秘密保護等等。

對于經營信息秘密,應根據行業特點、秘密性質制度可操作性的各流程保密措施。

六、定證據

發生泄密事件之后,企業在采取止損措施的同時,應同步收集和固定泄密或侵犯商業秘密的證據。必要時,應尋求第三方進行現場證據固定、電子證據固化等。

商業秘密的證據主要包括如下方面:

1、商業秘密歸屬的證據

2、商業秘密法律定性的證據(不為公眾所知悉的法律性質)

3、侵權人接觸商業秘密的證據

4、侵權人實施侵犯商業秘密的證據(實質相似性證據)

5、侵權損失證據等等

在商業秘密維權案件,如果做好了前面的“五定”,最后環節的取證會相對容易。如果前面的“五定”疏于實施或流于形式,會嚴重影響取證的進程。這也是目前很多商業秘密案件維權未果的重要原因。

企業商業秘密保護六定法以商業秘密的形成及所依附的保密義務對象、保密措施等為主線,全方位保護企業的商業秘密。在高新技術企業領域,因商業秘密保護不善,是引發同業競爭的重要源頭,也是目前市場上普遍存在的投資者與研發團隊之間發生爭議的主要源頭之一。

在實踐中,我們根據企業商業秘密保護六定法,已經形成了可移植式使用的全套法律性文件,方便企業提高商業秘密保護的管理效率,促進企業商業秘密成果轉化的商業效應。


公司證券業務專欄

一、立法動態

1、預算法修正案草案獲通過:正式給予地方發債權限

8 月 31 日下午,預算法修正案在十二屆全國人大常委會第十次會議審議獲通過,修正案正式明確省、市、直轄市可在國務院限額內發行地方政府債券,自 2015 年 1 月 1日開始執行。不過,地方舉債額度將由國務院全權控制。修改后的預算法對地方政府債務管理作出明確規定。地方政府發行債券,舉債規模必須由國務院報請全國人大或全國人大常委會批準。修改后的預算法規定,經國務院批準的省、自治區、直轄市預算中必需的建設投資的部分資金,可以在國務院確定的限額內,通過發行地方政府債券以舉借債務的方式籌措。


2、保險業新國十條將為股市和債市提供支持

國務院 13 日發布《關于加快發展現代保險服務業的若干意見》(簡稱保險業新“國十條”)提出,進一步發揮保險公司的機構投資者作用,對保險資金運用產生導向作用,為股票市場和債券市場長期穩定發展提供有力支持。保險業新“國十條”明確提出,促進保險市場與貨幣市場、資本市場協調發展。進一步發揮保險公司的機構投資者作用,為股票市場和債券市場長期穩定提供有力支持。


二、業內新聞

1、國務院為棚戶區改造謀錢  放寬企業債券發行條件

4 日,國務院辦公廳下發關于進一步加強棚戶區改造工作的通知,強調進一步發揮開發性金融作用,支持金融機構創新金融產品和服務,研究建立完善多層次、多元化的棚戶區改造融資體系。為有效解決棚戶區改造中的困難和問題,通知要求進一步發揮開發性金融作用。國家開發銀行成立住宅金融事業部,重點支持棚戶區改造及城市基礎設施等相關工程建設。同時鼓勵商業銀行在風險可控在前提下也參與進來。對經過清理整頓符合條件的省級政府及地級以上城市政府融資平臺公司,其實施的棚戶區改造項目,銀行業金融機構可比照公共租賃住房融資的有關規定給予信貸支持。另外,推進債券創新,支持承擔棚戶區改造項目的企業發行債券, 優化棚戶區改造債券品種方案設計,研究推出棚戶區改造項目收益債券。


2、證監會推融十條  債市再擴圍

近日,證監會為了落實“多措并舉緩解企業融資成本高問題”,頒布“融十條”,將從十個方面降低企業融資成本。“融十條”在債券市場放松管制的新動作尤為顯著,從發行主體、發行方式、債券品種,到買方資金、交易方式,交易所債券市場都將迎來大范圍管制放松。交易所公司債券發行主體將擴展至所有公司制法人,并將全面建立健全債券私募發行的相關制度;證監會允許全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司發行中小企業私募債;推出并購重組債券、市政公司債券、可交換債券等創新品種。另外,為減少信息不對稱,獎勵誠信、懲戒失信,證監會按照社會信用體系建設總體部署,建立健全債券信用信息系統。此舉將有利于緩解企業融資難問題,并且完善我國的資本市場。


3、地方融資平臺試水境外發債  資金回流瓶頸令融資難成趨勢

面對中國城鎮化建設所需求的巨大資金缺口,陸續有地方政府融資平臺將眼光投向了海外債券市場。日前,離岸市場已有兩家地方融資平臺企業采用多種增信工具成功募資,在當前國內財政收入趨緊的大環境下開拓出境外融資新路徑。然而,承銷人士亦坦承,盡管海外融資成本較低、期限亦較長,然也僅有少數優質地方融資平臺能打通海外通道,因受限于信用、海外發債的流程、信批及是否有海外子公司等,資金回流瓶頸亦是難點,故境外融資難成趨勢。


4、鋼企發債準入標準調整  重點支持并購債

銀行間市場交易商協會注冊辦公室近日發布通知,對鋼鐵企業、房地產企業等發行債務融資工具提出具體安排。針對鋼鐵企業發行債務融資工具,此次安排最大的變化則在于對符合發債的企業準入標準作出調整,工信部此前發布的企業名單將作為基礎。文件顯示,將以工信部公布的《鋼鐵行業規范條件》三批企業名單為基礎,支持在規范名單內的企業及企業集團融資。此次對鋼鐵企業所發行的債務融資工具的選擇上將重點支持并購債券。不過,對于并購債券發行主體是否符合產業政策要求、重組行為是否符合國家產業政策精神,將擬征求工信部意見。關于房地產企業發行債務融資工具(尤其是中期票據)的相關要求與此前媒體報道的較為一致。根據這份向承銷商機構發布的《關于進一步規范市場發展有關工作的通知》,在涉及債務發行人國有土地使用權出資注冊方面,此次文件明確將不合規的“劃撥土地”、“出讓土地”及“土地作價出資與授權經營”三類資產在計算發債規模時從凈資產中剔除。


5、平臺類私募債備案 10 月叫停  轉標通道模式或承壓

由于近來有關私募債的違約事件不斷被爆出,私募債市場原本存在的“發行難”問題正在變得愈發嚴重,這也讓私募債“平臺化”及“通道化”的趨勢更加明顯。據業內人士透露,中小民企類私募債的發行已越來越難,與之相對的是,私募債的平臺化及通道化已成為該類業務為數不多的“出口”。然而,私募債的平臺及通道類業務或也將遭遇監管政策封堵。記者了解到,平臺類私募債的備案發行窗口或將在下個月內關閉,屆時該類業務將被全面中止。與此同時,出臺的《私募投資基金監督管理暫行辦法》已實施穿透式核查原則。有業內人士認為,銀行理財資金借道投資私募債完成“非標轉標”模式恐遭殃及。


6、新三板近期推中小企業私募債和優先股

近日,證監會提出“中小企業私募債發行主體將拓展至全國中小企業股份轉讓系統掛牌企業”。9 月 1日,全國中小企業股份轉讓系統有關負責人表示,股轉系統確實將于近期推出中小企業私募債和優先股。全國中小企業股份轉讓系統最新信息顯示,經過兩年時間的試點,中小企業私募債現在已比較成熟,證監會決定將試點范圍擴大到掛牌公司。全國股份轉讓系統公司配套制定了掛牌公司發行私募債的相關業務規則,該業務規則目前已報請證監會批準,除此之外,股轉公司目前也已起草了優先股業務規則。


7、未如期發布半年報 新三板4家公司被暫停交易

隨著主板市場半年報披露圓滿收官,新三板也于8月31日截止了半年報的披露工作。然而,直至截止日仍有4家公司未按期披露2014年半年度報告。按照規定,如果在規定期滿之日兩個月內,這4家公司仍未披露半年報將面臨終止掛牌的風險,甚至可能成為首批因未按約披露業績預告而被摘牌的公司。

全國中小企業股份轉讓系統公開信息顯示,截至8月31日,中試電力、慧網通達、久易農業、物潤船聯未能按照有關規定披露2014年半年度報告。根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》相關規定,決定自2014年9月1日起暫停其股票轉讓。

8、新三板掛牌企業已達1000家

8月14日,12家公司在新三板掛牌,至此,新三板掛牌公司數量剛好達到1000家。今年1月24日,新三板迎來大擴容,首批266家企業同一天集體掛牌,掛牌家數一舉達到621家。7個月后,這個數字增加至1000家,另外,還有316家公司(截至8月7日數據)已向股轉系統提交了掛牌申請,正在排隊等待中。新三板發展迅猛。


三、公司證券業務動態

1、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2014年2月17日,經國家發展改革委發改財金〔2014〕285號文批復,徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司獲準發行13億元公司債券。  

本期債券所籌資金將全部用于大學生創業園、高新技術產業基地和國家安全科技產業基地等3個項目的建設,項目總投資25.18億元。

本期債券為無擔保債券。本期債券期限7年,采用固定利率形式,單利按年計息。本期債券附設提前還本條款,即在本期債券存續期內的后5年逐年分別按照債券發行總額的20%的比例償還債券本金。

本期債券主承銷商為摩根士丹利華鑫證券有限責任公司,分銷商為國泰君安證券股份有限公司、華泰聯合證券有限責任公司和招商證券股份有限公司。 審計機構為江蘇天衡會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

本項目由周洋、吳麗娜、胡潔律師共同為發行人提供法律服務。義行律師憑借專業的法律服務、勤勉的敬業精神,贏得了當地政府機關和客戶的高度好評。

2、朱靜、周洋律師成功協助邳州市潤城資產經營集團有限公司債券發行

經國家發展改革委發改財金〔2013〕2520號文批復,邳州市資產經營集團有限公司獲準發行13億元公司債券。

本期債券所籌資金總額13億元,其中7億元用于邳州市東片區棚戶區改造項目,20,000萬元用于邳州市北片區限價房項目,10,000萬元用于惠民花園二期保障安居工程項目,30,000萬元用于邳州市建制鎮污水處理工程項目。

本期債券為無擔保債券。本期債券期限7年,采用固定利率形式,單利按年計息。本期債券附設提前還本條款,從第3個計息年度開始償還本金,即自本期債券存續期的第3至第7個計息年度末逐年按照本期債券發行總額20%、20%、20%、20%和20%的比例償還本期債券本金。本期債券的兌付日為2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定節假日或休息日,則順延至其后的第一個工作日)。

本期債券主承銷商為宏源證券股份有限公司,分銷商為國信證券股份有限公司和財通證券有限責任公司。 審計機構為中興華富華會計師事務所有限責任公司。江蘇義行擔任發行人律師。

本項目由朱靜、周洋律師共同為發行人提供法律服務。義行律師憑借專業的法律服務、勤勉的敬業精神,贏得了當地政府機關和客戶的高度好評。


3、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州礦務集團有限公司中期票據、短期融資券發行

經中國銀行間市場交易商協會注冊,徐州礦務集團有限公司于2014年2月26日在全國銀行間市場發行規模不超過10億元人民幣的五年期徐州礦務集團有限公司2014年度中期票據,一年期5億元人民幣的短期融資券。

本期中票和短融的主承銷商為中國銀行股份有限公司,聯席承銷商為交通銀行股份有限公司,審計機構為江蘇蘇亞金誠會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

由周洋、吳麗娜、胡潔律師組成的團隊為發行提供的全程法律服務,獲得了客戶的充分肯定和贊許。


4、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

江蘇義行律師事務所自2013年下半年開始,積極在徐州各個區域拓展新三板業務并擔任了格利爾數碼科技股份有限公司和徐州中安機械制造股份有限公司在新三板掛牌的專項法律顧問,目前格利爾數碼科技股份有限公司已接近尾聲,預計在4月分別通過券商和律師事務所內核后上報掛牌材料。同時,賈汪、新沂、銅山的幾家企業也已確定掛牌意向,我所將于近期進場。






經典法律文書

朱某受賄案辯護詞


尊敬的審判長、審判員:

江蘇義行律師事務所接受被告人朱開蒙及其近親屬的委托,指派朱靜律師擔任朱開蒙受賄一案的一審辯護人。接受委托后,本辯護人本著對事實和法律高度負責的態度,仔細閱讀了本案全部的卷宗材料,多次會見了被告人朱開蒙,現就公訴人指控朱開蒙的犯罪事實以及今天法庭所調查的事實,發表如下辯護意見,如無不妥,敬請充分考慮并請依法采納。

一、根據法庭審理所查實的事實及相關證據,辯護人對公訴人指控被告人朱開蒙構成受賄罪的犯罪性質不持異議,對起訴書中指控朱開蒙的主要犯罪事實也不持異議。

二、辯護人認為起訴書中所指控朱開蒙的部分犯罪事實,證據尚不夠充分,需進一步查實,提請法庭對此予以重視,其中包括:

1、關于王玉蛟交給被告人朱開蒙同學于新的人民幣10萬元,能否認定是朱開蒙的受賄數額,辯護人認為在適用法律上值得研究。

起訴書指控“王玉嬌交給被告人朱開蒙的同學于新人民幣10萬元”,辯護人認為,既然于新不屬于最高院和最高檢“關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見”中第十一條所列的“特定關系人”。因此,于新收錢的行為也就不屬于“兩高意見”中第七條規定的“關于由特定關系人收受賄賂的問題”得情形。

本案可以確定的事實是,于新確實拿到了王玉蛟的10萬塊錢,這10萬塊錢確實是王玉蛟出于朱開蒙的面子和職務所給,但于新又確實不是朱開蒙的“特定關系人”。因此,對于新收到10萬塊錢的行為如何認定,辯護人認為需要再進一步探究。但辯護人堅持認為朱開蒙自己既沒收這個錢,也沒有花這個錢,也沒有與于新做任何的通謀,僅僅是王玉蛟為討好巴結朱開蒙才交付給于新的,不能因此就認為是朱開蒙受賄了這10萬塊錢,不應計算在朱開蒙的受賄數額范圍內。

2、關于王玉蛟交給朱開蒙之兄朱開運20萬元一事,是否也應算作朱開蒙的受賄數額,辯護人也有不同意見。起訴書指控,“根據王玉嬌與朱開蒙、朱開運二人之前的約定,在朱開運沒有實際參加施工的情況下,安排濱海工地財務支付給其20萬元”。辯護人認為:本案中既沒有三人事先約定的事實,也沒有任何朱開蒙“安排”和“授意”的證據,如果僅因為王玉嬌說了一句“我不能白了二哥”話就叫事先約定?僅因為王玉嬌為討好朱開蒙自己想辦法利用假合同支付給朱開運20萬的事就是朱開蒙的“安排和授意”,那對被告人朱開蒙來說就太不公平。

按照兩高《意見》第七條規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,授意請托人以本意見所列形式,將有關財物給予特定關系人的,以受賄論處”, 辯護人認為該條規定的一個核心的重要條件就是有無“授意”, “授意”的內涵應該是一種明確的安排或指示。本案中王玉嬌確實以假合同的名義給了朱開運20萬,但所給的20萬到底是不是朱開蒙的收益或安排,是認定這起事實能否的關鍵所在。結合本案我們來分析,朱開蒙是否實施了授意或安排行為?

結合本案可以看出以下事實:1997年,王玉蛟通過朱開運介紹認識朱開蒙,一起在四川芙蓉火鍋城吃飯。王玉蛟當時也表示以后會幫助“二哥”,不會“白了”二哥朱開運。至于如何幫助的,朱開蒙一無所知,此后,王玉蛟陸續干了幾項工程,并被聘為水利工程局下屬土方公司經理。王玉蛟也確實兌現了給朱開運好處的承諾,二人之間交往甚密,但對這些情況朱開蒙并不知情。朱開運也從未向其提起過他從王玉蛟處拿好處費的事實。

尤其是在濱海工程二期時,朱開運由于參與濱海工程一期時沒有經驗,造成了虧損,想繼續參與二期工程但并又未取得朱開蒙的同意,作為工程總承包人的王玉蛟也不想讓其參與,但又礙于之前對朱開運的許諾,更為了討好巴結朱開蒙,才在朱開蒙并不知情,朱開運沒有實際施工的前提下支付20萬工程款給朱開運的。但辯護人認為朱開運所收取的這20萬元錢不是朱開蒙的授意安排,不應算是朱開蒙的受賄數額。理由如下:

(1)在整個濱海土方工程承接的過程中,朱開蒙并沒有為王玉蛟謀利,因為作為王玉嬌任經理的下屬土方公司承接工程局的土方工程應屬情理之中。

(2)朱開蒙決沒有授意王玉蛟在朱開運沒有實際施工的情況下就給朱開運20萬元。首先,朱開蒙雖然知道朱開運想干濱海的土方工程,王玉嬌也給他講過朱開運想干的意思,但當朱開運濱海一期工程虧損,二人分別到朱開蒙提及朱開運要干濱海二期工程一事時,他一直是持反對意見,堅決制止朱開運并一再叮囑王玉嬌別讓朱開運干工程。其次,王玉嬌主動給朱開蒙說“二哥再找我我來安排”的意思,也完全是他個人為討好朱開蒙所表達的主觀意愿,在王玉嬌給沒給工程款、給多少、怎么給?朱開運拿沒拿工程款,怎樣拿等雙方的經濟交往問題上,朱開運沒告訴他、王玉嬌沒告訴他,濱海工地財務也沒有任何人告訴他,朱開蒙并不知情,直到檢察機關審訊時他才知道此事的真相,怎么能認為是朱開蒙的安排呢?。卷十三P3朱開蒙的供述中有所反映。  

最后,王玉嬌為什么要給給朱開運20萬元?是王玉嬌與朱開蒙、朱開運之前有什么約定嗎?當然不是,是朱開蒙有授意嗎?當然也不是。從王玉嬌的供述中可以看出:王玉嬌就是為兌現他曾說過的要給一方提成5毛錢給朱開運的承諾,更是為了討好巴結朱開蒙,才主動給朱開運20萬元的,卷十三P37朱開運的供述、P61王玉嬌供述中有所反映。  從朱開運的供述中可以看出:之所以給他20萬,就是因為當時說好的一方給5毛錢,什么都不要問了。卷十三P31、38、39朱開運供述中有所反映

2人的供述都充分證明了,在這起20萬的問題上沒有朱開蒙的任何授意和指示,完全是王玉嬌與朱開運二人之間的交易。因此,朱開運收取王玉蛟的20萬不能算做朱開蒙的受賄數額之內。

3、關于朱開蒙與其同學耿興華、耿興合共同購買挖掘機盈利一事,辯護人對起訴書指控的這一事實沒有意見,但認為:不應認定是朱開蒙“直接非法收受耿興和賄賂的現金人民幣30萬元”。理由如下:本案的事實確實如起訴書所描述:朱開蒙與其同學耿興華、耿興合合謀購買挖掘機盈利,利潤三人均分,有朱開蒙負責提供貸款擔保和安排工程,最終耿氏兄弟二人確實給了朱開蒙30萬元的現金,但這30萬應是朱開蒙以合作投資的名義獲得的利潤,不是直接非法受賄所得。雖然按照兩高《意見》的解釋“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或其他合作投資的名義獲取利潤,沒有實際出資和參與管理經營的,以受賄論處”。 但辯護人認為“直接受賄”的行為和“以受賄論處”的行為在犯罪情節上還是有所區別的。從罪刑法定原則和有利于維護被告合法權益的角度出發,在這個30萬的問題上,對于被告人朱開蒙的處罰應持慎重態度,至少也應將此視為一種從輕情節、在量刑時予以充分考慮。

三、被告人朱開蒙具有法定及酌定從輕、減輕處罰情節,希望法庭充分考慮

(一)被告人具有以下法定從輕、減輕處罰的情節。

根據《起訴書》的認定,被告人朱開蒙應當適用《中華人民共和國刑法》第六十七條之規定,這是基于被告人朱開蒙在歸案后主動交待了司法機關尚未掌握的重大犯罪事實,對整個案件具有重大突破作用。尤其是對被告人在長達近10個月的偵查、起訴進程中,如實、完整、穩定的交待了全部犯罪事實,主動退繳贓款80萬元,當庭也表現了積極悔罪的誠懇態度,同時積極主動檢舉他人的犯罪事實并使案件順利偵破,應屬立功表現。根據《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的有關規定,懇請人民法院對被告人朱開蒙做 出 較 大 幅 度 的 減 輕 處罰。

(二)被告人還具有以下酌定從輕處罰的情節。

辯護人認為:被告人朱開蒙受賄的具體行為方式,與受賄犯罪的諸多表現形式相比較,其犯罪行為的社會危害性相對較輕,應視為從輕處罰的情節之一。

1、證據表明,大多數情況下被告人朱開蒙在辦事前沒有想到要收錢,收多少,只限于事后行賄人出于感激主動給予而被告人只是被動接受,其中還有部分沒有給行賄人謀取任何的利益。

2、證據表明,被告人沒有為他人謀取任何不正當利益的情況。本案中朱開蒙的受賄所得就是因為其手中掌握了大量的水利工程的權利,均是行賄人事前為了承攬工程的感情投資,或事后因為承攬了工程而表示的感激才向朱開蒙行賄,而朱開蒙為他們謀得的利益也都是正常水利工程,沒有任何非法或不當的利益。

據此,辯護人希望法庭在量刑時不僅要注意到受賄的數額,還應當充分考慮到被告人受賄的具體行為方式,不應忽視這方面的從輕情節。

最后,辯護人還想說的是,辯護人本與朱開蒙并不認識,通過此次作為他的辯護人才有機會了解他的人生之路。從一個偏僻農村的孩子到成長為一名黨的副處級干部,朱開蒙走過了許多坎坷也做出過大量成績,多次受到省市黨委政府及業務主管部門的表彰和獎勵。尤其在擔任市水利局副局長期間,為全市大中型水利工程建設做出了卓越貢獻,他領導完成的漢橋、和平橋、濟眾橋、荊馬河、黃河綜合治理等工程所取得的成績,全市人民有目共睹。但在同時他也被官場的各種潛規則所誘惑,對名利的盲目追逐,造成了今天成為階下囚的后果。辯護人在為他辯護的同時,也為他感到深深的惋惜。雖然法不可恕,功不抵過,但希望法庭念其從前作出的種種成績和表現,考慮對其從輕處罰,相信他早已深深后悔,也相信他一定會改過自新重新做人。


辯護人:江蘇義行律師事務所  朱靜



計算機軟件著作權侵權案件經典代理詞

審判長、審判員:

江蘇義行律師事務所接受被告赫思曼公司的委托,并指派我擔任其一審的訴訟代理人參與本案的訴訟活動,現根據本案的事實和有關法律法規,發表如下代理意見:

一、國惠公司不具備《民事訴訟法》規定的訴訟代理人資格,磊若公司沒有在起訴狀上蓋章,起訴狀上僅有國惠公司蓋章不能視為磊若公司向貴院提起訴訟。

1、磊若公司授權國惠公司提起訴訟,違反了《民事訴訟法》的五十八條規定,是無效的

根據《民事訴訟法》的五十八條規定 “當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人:(一)律師、基層法律服務工作者; (二)當事人的近親屬或者工作人員;(三)當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”從該條規定可以看出,經授權參加訴訟活動的只能是自然人,而不能為公司,且參與訴訟的代理人必須是上述規定的五種人之一否則不能作為代理人參與訴訟,而本案中,磊若公司授權國惠公司代其提交訴狀、代理證據保全、代表其出庭發表意見等委托代理訴訟行為,明顯違反《民事訴訟法》的規定,是無效的。

2、磊若公司沒有在起訴狀上蓋章,僅有國惠公司的蓋章不能視為磊若公司向貴院提起訴訟

《民事訴訟法》規定,原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。本案中有直接利害關系的是磊若公司而不是國惠公司, 且起訴權是實體權利,代有一定的人身依附性,在實體權利沒有轉讓的情況下,起訴權不能轉讓,磊若公司應當以自己的名義提起訴訟,而本案中磊若公司沒有在起訴狀中蓋章,不符合《民事訴訟法》的規定,不能視為其向貴院提起了訴訟。

《民事訴訟法》第五十條規定“ 當事人有權委托代理人,提出回避申請,收集、提供證據,進行辯論,請求調解,提起上訴,申請執行。”第五十九條規定“ 委托他人代為訴訟,必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權。”上述規定中代理人的代理范圍僅限于程序性的規定而不包含提起訴訟這一實體權利,因此,國惠公司在起訴狀上蓋章的行為不能代表磊若公司,磊若公司沒有在起訴狀上加蓋公章,不能視來向貴院提起了民事訴訟。

二、國惠公司轉授權北京盈科(上海)律師事務所行為無效,北京盈科(上海)律師事務所沒有取得磊若公司的合法授權,其參與訴訟的行為不能代表磊若公司。

國惠公司不具備《民事訴訟法》規定的訴訟代理人資格,磊若公司授權其代為提起訴訟、代為證明保全等訴訟活動是無效的,國惠公司憑此授權又轉授權北京盈科(上海)律師事務所參與訴訟當然也是無效的,北京盈科(上海)律師事務所在未取得磊若公司合法授權的情況下出庭不能代表磊若公司,即便磊若公司符合起訴條件,也因其未參與庭審而應當按照撤訴處理。

三、國惠公司不是公證事項的利害關系人,其以自己名義提起的公證違反了《公證程序規則》規定,不應作為認定案件事實的依據

1、根據《公證程序規則》第九條規定“公證當事人是指與公證事項有利害關系并以自己的名義向公證機構提出公證申請,在公證活動中享有權利和承擔義務的自然人、法人或者其他組織。”也就是說只有當事人可以以自己的名義向公證機提出公證申請,而本案中,國惠公司既不是公證事項的利害關系人,也不享有和承擔公證事項中的權利和義務,雖然磊若公司授權國惠公司可以代其進行公證,但公證當事人即:公證申請人,也不應當是國惠公司而應當是磊若公司,國惠公司應當以磊若公司的名義提起公證,因為只有磊若公司才是公證事項的利害關系人,而國惠公司以自己名義申請的公證因違反《證據程序規則》的規定。

2、國惠公司不是公證事項的利害關系人,上海長寧公證處、上海東方公證處等公證機關沒有公證事項的管轄權。《公證法》第三十一條規定,當事人與申請公證的事項沒有利害關系的,公證機構不予辦理公證,上海市徐匯公證處在申請人國惠公司與公證事項無利害關系的情況下受理了國惠公司的公證申請,明顯違反了《公證法》的規定。因此,該公證書不應做為認定案件事實的依據。

3、申請證據保全也是參與訴訟活動的一種形式,國惠公司不符合《民事訴訟法》第五十八條規定的可以作為訴訟代理人要求,其申請證據保全違反了《民事訴訟法》的規定,其行為是無效的。

綜上,國惠公司不具備《民事訴訟法》規定的訴訟代理人資格,也不是公證事項的利害關系人,其以自己的名義申請上海市徐匯公證處辦理的證據保全公證,不應當作為認定案件事實的依據。

四、磊若公司沒有證據證明其是serv-U FTP Server v6.4軟件著作權人

軟件著作權自軟件開發完成之日起產生,《計算機軟件保護條例》第七條規定“軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明。本案中,磊若公司僅提供serv-U FTP Server v6及serv-U FTP Server v7軟件的著作權證書不能證明其軟件保護范圍,而根據《計算機軟件保護條例》的規定,著作權證僅是登記事項的初步證明,磊若公司還應當提供在美國當局申請著作權時提供的計算機軟件源程序及軟件光盤來才確定軟件著作權的保護范圍。

另外,磊若公司提供的serv-U FTP Server v6及serv-U FTP Server v7軟件的著作權證書與serv-U FTP Server v6.4軟件光盤不具有一致性,serv-U FTP Server v6及serv-U FTP Server v7軟件的著作權證書對應保護的軟件并非serv-U FTP Server v6.4軟件,而serv-U FTP Server v6.4軟件光盤也不是磊若公司在美國當局申請軟件著作權時提交的光盤。因此,磊若公司無法證明其是serv-U FTP Server v6.4軟件著作權人。

五、即使磊若公司能夠提供證據證明其是serv-U FTP Server v6.4軟件著作權人,其公證書上也僅能證明赫思曼公司服務器上存在一句計算機代碼而非整個計算機軟件,該公證書不能證明赫思曼公司存在侵權事實

1、磊若公司官方網站上提供了serv-U FTP Server v6.4試用版本,任何公眾均可下載免費試用30天,安裝該軟件的《許可協議》的評估與注冊條款約定,用戶可以免費評估試用serv-U軟件30天,serv-U個人版可以在不注冊的情況下無限期使用。使用“telnet www.XXX.com 21”語言訪問他人的外網服務器,該服務器無論安裝了正版、盜版、還是試用版的“serv-U”軟件,其反饋的代碼都是相同的,“220 serv-U FTP server v12 for winsock ready----”。原告的公證書只能證明在公證時被告服務器上存在該軟件,并不能證明被告服務器上的存在的軟件不是試用版或超過試用期。

2、《計算機軟件保護條例》第三條第一款規定:“計算機程序,是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列,或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。”由此可以看出,計算機程序是指一組(并非一句)代碼化指令序列,或者是可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。具體到Serv-U軟件而言,是由許多個符號化指令序列文件組成一個整體,才構成Serv-U軟件本身。Serv-U軟件著作權人是對該軟件的整體軟件程序享有著作權。

原告在《公證書》中使用了Telnet程序,輸出結果僅為一行計算機代碼,該一行計算機代碼本身并不構成作品,也不可能構成計算機軟件作品,更不可能構成原告的Serv-U計算機軟件作品。因為原告的Serv-U計算機軟件作品是一個應用軟件,其由成千上萬的代碼化指令序列或符號化語句序列組成。本案原告公證書中出現的“220 serv-U FTP server for winsock ready----”的一句計算機代碼本身,不構成Serv-U軟件,也不能實現該軟件的程序功能。故,被告服務器使用一句計算機代碼本身不構成原告軟件著作權侵權。

3、我國法律保護的計算機軟件著作權,是其能實現程序功能的指令序列文件組成的程序整體,如果磊若公司不能提供證據證明被告使用的Serv-U軟件與原告享有著作權的Serv-U軟件的整體程序構成相同或實質性相似,則不能夠認定被告存在侵權事實。

4、磊若公司起訴赫思曼公司侵犯著作權行為,應當提供侵權的直接證據,在沒有直接證據僅提供初步證據的情況下,應當排除一切正當合理的使用,磊若公司僅憑遠程檢測到的赫思曼公司服務器上存在“220 serv-U FTP server v12 for winsock ready----這一句代碼,在沒有排除使用的是試用版的情況下,不能證明赫思曼公司存在侵權行為,應當承擔舉證不能的責任。    

六、赫思曼公司不存在任何侵權行為,磊若公司請求賠償經濟損失及制止侵權行為而支出的合理費用20萬元沒有事實和法律依據。

國惠公司不具備《民事訴訟法》規定的訴訟代理人資格,磊若公司授權其參與訴訟活動是無效,國惠公司轉授權也當然是無效的,國惠公司不是案件的利害關系人不能以自己的名義提起公證,且赫思曼公司不存在任何侵權行為,因此,這部分費用應由國惠公司予以承擔。

綜上所述,請求貴院依法駁回磊若公司的訴訟請求。


論 文

《從兩起成功案例談律師的審前辯護》

---江蘇義行律師事務所  朱靜 甘思明

《中國律師雜志》2013年10月刊登

2013年6月,筆者所在事務所接受犯罪嫌疑人劉某父親的委托,指派筆者擔任劉某涉嫌聚眾斗毆一案偵查階段的辯護人。通過與委托人溝通,筆者了解到,委托之時犯罪嫌疑人剛剛被偵查機關采取刑事拘留強制措施3天,劉某實施犯罪行為時未滿18歲、還是在校學生,并具備自首情節,委托人急切盼望通過律師能夠為劉某變更強制措施,申請取保候審。筆者隨即與偵查機關聯系,提交律師介入案件的相關手續并會見了劉某,在會見時,通過詢問筆者又發現了一些對劉某有利的情節。鑒于本案的犯罪嫌疑人系未成年人,筆者認為應從劉某的特殊身份入手,首先爭取變更強制措施。新刑訴法及最高檢規則均提出對未成年犯罪嫌疑人嚴格限制適用逮捕措施,而經筆者分析,該案既然偵查機關已作出刑事拘留決定,在現實中不出意外情況的話其必然會提請檢察院批準逮捕。因此要想對劉某變更強制措施,律師的工作重點應放在如何與檢察院的偵監部門(目前檢察系統專門成立未成年人刑事犯罪檢察科)溝通,如果檢察院不批準逮捕,劉某就自然能夠取保候審。而根據新刑訴法的規定:檢察院審查批準逮捕,可以聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的,應當聽取辯護律師的意見。故筆者多次與檢察院未成年人刑事犯罪檢察科承辦人員溝通,提出一系列可以對劉某不批捕的理由和情形并形成了書面的律師意見,經過筆者的努力,檢察院最終對劉某作出不予批準逮捕的決定,偵查機關遂對其變更強制措施為取保候審,這一偵查階段的辯護結果贏得了當事人及其家屬的高度評價和感謝。

關于向檢察院偵監部門發表意見,筆者認為這是新刑訴法中審前辯護相關規定給律師帶來的新空間,也是新的業務增長點,需要引起大家的高度重視。審查批捕在我國具有獨特的功能和構造,是檢察院專屬的權利,實踐中只要批捕了,絕大多數案件都會被定罪,甚至判處有期徒刑。而從檢察院的內部考核機制來看,如果批準逮捕之后卻不起訴或判無罪,對批捕的檢察官來說就是個錯案,所以實踐中檢察院對可批可不批的案件還是非常慎重的。結合律師的工作,我們要做的就是通過與偵監部門溝通,提出合法的理由,說服檢察官作出不批捕的決定。因為一旦批捕以后律師在審查起訴和審判階段的辯護空間就更小了;而不批捕,能給律師留有更大的辯護空間。

下面談談在審查起訴階段行使審前辯護職能的另一起案件:2013年7月,筆者經委托擔任犯罪嫌疑人袁某涉嫌危險駕駛一案審查起訴階段的辯護人。通過與袁某見面以及在公訴機關閱卷,筆者發現本案一份關鍵性的證據存在問題。危險駕駛罪定罪的關鍵是犯罪嫌疑人的血液酒精含量達到一定的標準,因此事發時對犯罪嫌疑人提取的血液樣本是據以定罪的重要證據。但事發當日,由于醫院工作人員的疏忽,所提取血液樣本的保存技術出現了瑕疵,造成當時的血液樣本沒有以合法有效的形式保存且目前通過各種途徑已無法補救。針對這一點,筆者反復與檢察院公訴部門的承辦人溝通,提出對證據的合理懷疑。最終檢察院采納了辯護人的意見,對袁某作出了存疑不起訴的決定。

從以上兩起案件的成功得到的啟發是,只要我們勇于和善于發揮律師在審前辯護中的作用,通過自己的堅持和努力,很有可能取得良好的審前辯護效果,從而最大程度地維護當事人的合法權益。

那么,律師在開展審前辯護工作實務中如何操作,有什么具體的注意事項?筆者對此做了一個粗淺的歸納:

第一,在偵查、審查起訴階段最大限度地爭取犯罪嫌疑人的人身自由。這次新刑訴法中的一個重要的理念就是降低羈押率。新刑訴法在取保候審和監視居住方面做了改革,目的就是為了將來要提高這些強制措施的比例。律師提供服務的目的就是為了爭取和維護犯罪嫌疑人的自由。通常情況下,犯罪嫌疑人一旦被羈押,取保候審是家屬或者嫌疑人的一個迫切的希望。但實踐中往往發生當月1日刑拘,3日聘請辯護人,5日就遞交了取保申請,這樣做的實際效果并不好,是辯護人不太了解偵查工作的步驟。一個人既然被刑拘了,偵查人員就肯定是要對其進行審訊的。在短短一周內就提出取保申請是必然被駁回的,因為此時偵查人員還沒有完成審訊工作,相關的案情和證據還不明朗,報告也無法做成,在這種情況下很有可能駁回取保申請。筆者建議最好是在2-3周之后,待案情基本明朗,證據基本確定,此時提出往往效果會更好。此外,新刑訴法還規定了對羈押必要性的審查,即便已經被逮捕,律師也要及時提出審查申請,因為這是法律賦予我們的權利。只要每一位刑辯律師都認真行使法律賦予我們的每一項權利,公民的利益才能得到最大化的保障。

第二,辯護律師要詳細了解案情,充分行使閱卷權。律師在掌握案情方面是有限的,完全靠自己去了解案情是不可能的,案情的信息主要來自于偵控方。律師的辯護主要是通過了解案情去找出漏洞,通過閱卷去了解偵控方的看法和案件情況。現在的檢察院是非常開放的,允許律師復制全部案卷材料。如果律師沒有開展充分的閱卷工作,就很難發現證據中的重大問題,也就無法取得如此成功的審前辯護效果。

第三,要重視證據的搜集,舉證的方式和技巧。其中一個是自己舉證,律師一定要有舉證的意識和觀念。盡管律師的責任是反駁而不是證明,證明責任由控方承擔,但是我們也要意識到,在反駁方面需有證據的支持。當然,在一些案件中我們舉證確實有難度,比如說在證券公司,房產部門,憑律師證是查不了一些材料的,但可以要求偵查機關取證。律師的取證是一種權利,而偵查機關的取證則是一種權力。

第四,將實體辯護與程序辯護相結合。從實體上去辯護當事人無罪、罪輕,這是傳統的辯護途徑。但同時我們還要重視程序辯護,找出偵查機關由于程序違法而導致的證據無效,也就是非法證據排除規則。成功的程序辯護能夠帶來非同一般的實體效果,最大限度地維護當事人的權益。

第五,利用好新刑訴法中的新制度進行辯護。比如附條件的不起訴以及和解制度,這給了律師很大的辯護空間。犯罪嫌疑人犯罪情節較輕,取得了受害人的諒解,就可能使得案件不繼續往下走,未成年人案件可以附條件不起訴。這是維護當事人合法利益的重要制度,要好好研究,在審前辯護中加以運用。

最后,筆者還有一個建議,律師如果想在庭前辯護中做些有益的工作,就要充分了解偵查機關在預審階段的思維和慣性做法;要充實知識儲備,對預審學,犯罪偵查學都要有充實的了解;了解預審心理學,偵查心理學,經濟犯罪偵查邏輯學,通過了解偵查機關的各種做法和思維,對我們在偵查階段幫助當事人是非常有益的。


軌道交通專題

1、我市與中國鐵建簽署軌道交通2號線合作備忘錄

來源:中國徐州網

8月26日,徐州市與中國鐵建股份有限公司共同簽署了徐州軌道交通2號線一期工程項目合作備忘錄,市領導朱民、王昊,中國鐵建副總裁莊尚標等出席簽約儀式。

中國鐵建股份有限公司是中國乃至全球最具實力、最具規模的特大型綜合建設集團之一,在國際上享有較高美譽度和較強競爭力,與我市在重大基礎設施、重要功能性項目建設等方面已經進行了廣泛而深入的合作。今年3月8日,市政府與中國鐵建在北京簽署了重大基礎設施項目戰略合作協議。5個月來,雙方就履行協議進行了多輪磋商,深入交換了意見,并達成了廣泛共識。此次軌道交通2號線一期工程項目合作備忘錄的簽署,標志雙方合作進入了嶄新階段。

朱民代表市委、市政府對合作備忘錄的簽署表示祝賀。他說,多年來,中國鐵建積極支持徐州地方發展,參與了我市多項重點工程建設,運作規范、業績斐然,充分展示了負責任的央企形象。在項目合作中,雙方也開展了許多有益探索和創新,讓我們感受到中國鐵建是一支有戰斗力、有競爭力,而且非常敬業的“鐵軍”。我們希望與中國鐵建在徐州軌道交通2號線一期工程項目合作中,繼續保持以往良好的合作關系,密切配合、精誠團結,共同把項目打造成經得起歷史檢驗的精品工程。當前,徐州重大基礎設施建設正在大規模展開,也為我們同中國鐵建進一步密切合作提供了廣闊空間、創造了良好機遇。我們衷心希望通過此次合作,繼續擴大同中國鐵建的合作領域,提高合作層次,在基礎設施建設、城市開發、產業發展等領域開展多方位合作,也希望中國鐵建充分發揮資金、資質、人才和管理優勢,推動更多更好的項目落戶徐州,使中國鐵建與徐州市的合作成為央企與地方政府合作的新典范,開創雙方合作共贏的新局面。

莊尚標感謝徐州市多年來給予中國鐵建的關心、關注、信任與支持。他說,徐州作為老工業基地,有著堅實的產業基礎、豐厚的文化底蘊、密集的科教資源以及優越的交通區位,徐州日新月異的發展,為中國鐵建在徐州的發展創造了良好條件,也決定了徐州在中國鐵建未來發展中的重要合作伙伴地位。我們將以此次合作備忘錄的簽署為契機,進一步加強與徐州全方位、多領域的深度合作,努力把雙方事業推向更高層次。


2、當前我國城市軌道交通發展情況及需關注的幾個問題

來源:世界軌道交通

一、發展現狀

截至目前,我國已開通運營軌道交通的城市有22個,比上年增加3個(長沙、寧波、無錫),運營里程約2700km,預計到2014年年底,開通線路將繼續增加,運營里程將超過3100km。

目前,我國城市軌道交通在建項目總里程約3100km,2014年計劃完成投資約2600億元。據統計,至2020年,我國城市軌道交通規劃總里程超過8500公里(不含有軌電車和市域軌道),扣除已開通運營線路,平均每年開通運營里程約900公里,到2020年,全國開通運營城市軌道交通的城市將達到40個左右。

二、需引起關注的幾個主要問題

A.線網規劃及建設規劃

(1)軌道交通規劃與上位規劃體系缺乏協調,不能有效支持新型城鎮化規劃和開發建設。

(2)關于規劃嚴肅性問題。目前,我國地方不合理調整規劃現象較為普遍,規劃的嚴肅性受到挑戰。這里有人為因素(領導干預),也有前期研究不深入的因素。其具體表現為:

一是一些城市在規劃批復后又重新修改建設方案。

二是部分城市擅自開建規劃外項目。由于規劃外項目的存在,嚴重影響了城市軌道交通線網的科學合理性,給城市軌道交通后續的網絡完善和項目實施造成巨大困難,也嚴重影響了軌道交通項目機電設備招標采購等工作。

(3)關于軌道交通前期工作審批程序問題。我國城市軌道交通建設的前期工作主要包括線網規劃、建設規劃和工可研三個階段。其中,線網規劃目前由市級人民政府或由其制定相應機構審批,建設規劃由國家發改委會同建設部審批(除北京、上海、廣州、深圳外,軌道交通建設規劃(不含調整)需報國務院同意),工可研的審批權限2013年開始由國家發改委下放至省級投資主管部門。整個審批權限呈"紡錘"型。由于不同審批主體的關注角度、權威性等不同,造成目前城市軌道交通建設規劃管理的不協調,影響到審批的質量和效率。

B.發展模式與系統制式

(1)關于發展模式。發展模式單一是我國城市軌道交通發展的一項缺憾。

(2)關于系統制式。近年來,我國城市軌道交通系統制式呈多樣化發展,在2013年末軌道交通運營線路中,鋼輪、鋼軌的地鐵系統約占75%,其他系統制式約占25%,地鐵系統一統天下的局面已開始被打破。在2020年規劃的擬建線路中,其他制式也占有一定比例。這種以地鐵為主,其他系統制式共同發展的多制式格局,符合全球城軌交通制式結構的發展趨勢。但在發展的過程中也出現了一些不從城市本身的情況出發,根據不同區域交通需求特點,科學地選擇適用的系統,片面地選擇只求擁有,不求適用。

C.有軌電車

現代有軌電車技術成熟,具有一般軌道交通方式載客量大、安全快捷、節能環保的特點,兼具造價低、易建設等優勢,在國外中、小城市和大城市市郊普遍應用,對于不具備條件建設地鐵和輕軌的城市是比較適用的公共交通工具。

結合有軌電車系統應用實例及其在城市公共交通網絡中發揮的作用,總結其功能定位主要有以下類型:

1、在有地鐵系統的大中城市與地鐵融合發展。

一是作為大運量軌道交通的切向聯通線。

二是作為大運量軌道交通線路在郊區的延伸。

三是服務于大城市周邊新城的內部交通。

2、在沒有地鐵系統的中小城市成為快速客運骨干。例如,瑞典哥德堡市有軌電車線網布設于中心城區并呈明顯的放射形,是城市的快速客運骨干。

3、作為特色公共交通服務中心城區。例如,德國柏林市和匈牙利布達佩斯市的有軌電車線路均位于中心城區,其中布達佩斯的一條有軌電車線路,利用多瑙河的沿河道路條件和景觀條件,使得有軌電車在保證運行速度的同時,也與周邊景觀形成互補。

近年來,部分城市根據自身特點、交通需求等進行了現代有軌電車規劃研究和建設,積累了一定經驗。由于有軌電車系統可以規避國家審批,部分城市在沒有進行系統性規劃的前提下,便開始建設有軌電車線路,近期發展有"一哄而上"之勢。其潛在風險:

一是缺乏系統規劃。有軌電車未納入城市軌道交通規劃體系,建設項目選擇隨意性大,與城市總體規劃、土地利用、綜合交通銜接不夠,項目建成后難以較好地發揮效益。

二是技術政策不明確。國家尚沒有出臺相應的扶持和指導政策,城市政府對有軌電車技術特點認識不足,部分城市有軌電車項目實際按照輕軌模式建設,造價很高,且形成規避國家審批、變相建設高標準輕軌的負面示范,影響有軌電車推廣應用。

三是多頭引進造成浪費。部分城市盲目追求高標準和新技術,全面引進昂貴的新技術體系,不利于自主創新和產業化。

D.BT融資方式

目前,我國北京、深圳、南京等地的城市軌道交通建設均采用過BT融資模式。此外,成都、昆明、石家莊、太原等多個城市已經或準備對在建或擬建的城市軌道交通項目采用BT融資模式。

我國城市軌道交通采用BT融資模式的主要原因有緩解地方政府當期財政資金緊張問題、緩解城市軌道交通建設管理能力薄弱問題、解決施工企業閑置資金投資渠道問題、以及解決個別項目工期進度要求問題。

從目前我國各城市軌道交通BT模式來看,主要有兩個特點:

一是BT成為軌道交通建設項目的一部分。目前我國開展BT項目的企業基本為工程總承包企業,難以獨立完成軌道交通項目建設的全部工作,因此,目前我國城市軌道交通采取的BT項目范圍主要以土建工程為主,而前期工作、機車車輛采購、機電設備采購、安裝和調試等工作仍以地鐵公司等具有政府背景的業主企業完成。

二是項目多采用BT模式的變異形式。目前我國城市軌道交通采取的"BT"項目并非真正意義上的BT融資模式,實質是:階段融資+部分總承包+融資回報。BT方并不承擔投資人的義務和承擔相應責任和風險,關心的是融資回報和總承包成本控制和利潤額。在主體地位和責權不相稱、合約條款和監管機制不夠完善的情況下,會大大增加業主對項目投資和質量有效控制的風險。

雖然將BT模式引入城市軌道交通工程建設領域,實現投資多元化,可以有效緩解政府財政壓力,通過合理分散風險、共享利益和明確權責,可以有效提高建設效率和管理效率。但從近幾年的實踐情況來看,主要存在以下幾個方面的問題:

1、BT項目建設費用增加。采用BT方式必須經過確定項目、項目準備、招標、談判、簽署與BT有關的合同,移交等階段,涉及政府許可、審批以及擔保等諸多環節,牽扯的范圍廣,復雜性強,操作的難度大,障礙多,不易實施。同時,由于要保證BT方一定的投資回報率(一般為投資總額的10%左右),因此,總的投資額也隨之增加。

2、BT方式中的融資監管難度大。由于BT法律性質的特殊性,法律關系的復雜性,而且是一種合同的組合,因此,融資監管難度大。

3、資金鏈斷鏈風險較大。資金鏈風險,包括政府信用風險、政策與法律調整風險、財政風險、利率風險。BT貸款金額巨大、項目周期漫長、深受國家宏觀政策影響,加上一家公司往往同時或先后進行著多個項目,只要其中一個項目的推進上出了問題,只要一個項目未能如期移交給政府,整個資金鏈條就會出現問題,就會形成多米諾骨牌效應,風險巨大。

4、BT項目投資、工期、質量等得不到應有的保證。目前,我國城市軌道交通大多采用改良"BT"模式,并未改變業主投資人主體地位和責任,但由于業主缺乏對工程設計和變更的實際控制,加之BT方追求的是利潤。在BT模式體制機制尚不健全和完善的情況下,投資控制有相當大的難度。

因此,我們建議:

1、將BT方案納入軌道交通項目工可研的審批內容。目前,有的城市在上報軌道交通項目工程可行性研究報告時,已經確定采用BT融資方式,但未將該融資模式納入工可研報告,仍按政府出具資本金模式。為防范我國城市軌道交通大規模采用BT融資模式帶來的系統性風險,建議城市軌道交通工可研在上報審批時,將采用BT融資模式的相關內容納入,審批部門應從BT融資方資信、建設管理能力、地方政府回購方式及能力、債務資金風險等方面進行全方面審查,確保BT項目能順利實施。

2、加強政府的有效監管。鑒于地方政府超預算建設,不規范投資行為如墊資承包或資產置換方式等導致投資規模惡性膨脹,嚴重干擾了國家對固定資產投資的宏觀調控,擾亂了建筑市場秩序,造成了拖欠工程款和農民工工資等一系列不良后果。政府有必要加強投資項目管理,完善宏觀調控,防止政府投資項目超概算,并對可以采用BT模式的公共工程進行必要的規范,對BT模式適用的工程范圍、審批程序、主管部門等都予以明確,從而輔助國家宏觀調控目標的實現。如在邀請投標前對施工總承包商進行有側重點的資格預審、對投資人的資本金注資過程進行監管、對BT項目公司融資進行監管、制訂相關法律法規,使BT操作有法可依等。


3、系統性思考城市軌道交通建設與發展

——記“2014中國?唐山城市軌道交通系統解決方案與工程應用研討會”

來源:世界軌道交通

中國城市軌道交通的這兩方面變化相輔相成,相互促進。規模效應導致了技術和理念的創新,而技術和理念的創新進一步加速了這種規模效應。隨著這兩種變化,未來的城市軌道交通發展則將呈現出更多新的變化。這就是系統化發展。這種系統化發展的一個重要表現就是解決方案的系統性和工程應用的創新型。

為了探索中國城市軌道交通系統解決方案和工程應用的創新發展,由中國城市軌道交通協會工程建設專業委員會、世界軌道交通發展研究會、《世界軌道交通》雜志共同主辦、中國北車集團唐山軌道車輛有限責任公司、河北省綠色智能交通產業技術研究院、艾萊資訊聯合承辦的"2014中國?唐山城市軌道交通系統解決方案與工程應用研討會"于2014年7月19日在有著中國軌道交通裝備行業搖籃之稱的唐山舉行。

中國北車集團、清華大學、浙江大學、北京交通大學、西南交通大學 、同濟大學、全國市長研修學院等單位對本次研討會提供了學術支持。

本次研討會由中國城市軌道交通協會副秘書長、工程建設專業委員會副主任兼秘書長、世界軌道交通發展研究會副會長、住房和城鄉建設部地鐵與輕軌研究中心副主任秦國棟及中國城市軌道交通協會副秘書長宋敏華分別主持。

詹天佑科學技術發展基金會理事長,京滬高鐵有限公司原董事長蔡慶華、住房和城鄉建設部城市建設司副司長劉賀明、唐山軌道客車有限責任公司董事長侯志剛在研討會上做了開幕致辭。

蔡慶華在致辭中表示,中國軌道交通產業的發展要以"大系統思維"思考整個產業的發展。"如何以系統思維考慮城市軌道交通的發展,這是高速發展十幾年后中國軌道交通產業帶給整個產業的新命題。"蔡慶華指出,利用"系統思維思考的城市軌道交通需要綜合考慮城市交通的整體性、系統性。同時,蔡慶華認為,做好城市軌道交通系統思維的只有通過創新來解決,這種創新包括引入新的產品、引入新的技術、開辟新的市場、實現新的組織形式、創造更廣泛的交流平臺。

住房和城鄉建設部城市建設司副司長劉賀明在致辭中指出,中國城市軌道交通的規劃要把握新型城鎮化的要義和機遇,要與城市綜合交通系統相協調與配合,要重視城市軌道交通設施設備的配合與維護。

唐山軌道客車有限責任公司董事長侯志剛回顧了唐車130多年的輝煌歷史,并介紹,唐車已經逐步構建了以鋁合金、碳鋼、不銹鋼為主導的多條生產線,形成了高速動車組,中低速普通客車,城軌車,特種車等四大系列、80多個品種的產品體系。針對新型城鎮化的軌道交通發展需求,唐車提出了"成為綠色智能人文一體化交通解決方案提供商"的發展戰略。

另外,本次研討會還邀請了10位業內資深專家分別就城市軌道交通的規劃、設計、發展趨勢、綠色環保、解決方案等方面分別做了演講。會議過程緊湊而有序,會議內容豐富而啟人思考。10位演講嘉賓和演講報告內容分別是:

中國國際工程咨詢公司交通產業部主任周曉勤--《當前中國城市軌道交通現狀及發展探討》;國家發改委綜合運輸研究所所長郭小碚--《加快市域鐵路建設,促進新型城鎮化發展》;清華大學交通研究所所長陸化普--《城市綠色智能人文一體化交通及國際經驗》;唐山軌道客車有限責任公司副總經理吳勝權--《城市軌道交通系統解決方案及實踐》;深圳地鐵集團總工程師陳湘生--《城市軌道交通投融方式與思考》;上海申通資產經營公司的倪旭東--《城市軌道交通的綜合開發(經營)與實踐》;中國規劃設計研究院城市交通專業研究院高級規劃師馬書曉--《新時期軌道沿線地區規劃與設計探討》;北京控股磁懸浮技術發展有限公司副總經理王永寧--《中低速磁浮交通技術及應用》;上海市城市建設設計研究院軌道院副院長何利英--《現代有軌電車在我國城市交通中的應用》;西門子交通技術集團首席交通顧問、交通咨詢部中國區總經理梁月林--《軌道交通新技術促進綠色城市可持續發展》。

19日下午,組委會安排與會嘉賓參觀了唐山軌道客車有限責任公司的轉向架、鋁合金、總組裝和調試車間,并試乘了唐車公司研制的現代有軌電車和磁懸浮列車。唐山軌道客車有限責任公司前身為唐山機車車輛廠新造客車系統,始建于十八世紀末,是中國軌道交通裝備產業的發源地。在唐車一百三十多年的發展歷程中,曾誕生了中國第一臺蒸汽機車——“中國火箭號”;中國第一輛客車——“鑾輿龍車”等無數個第一。

在城市軌道交通領域,唐車按照國家發展的需求,提出了綠色智能人文一體化交通解決方案提供商的戰略構想,通過科技創新、模式創新、自主創新,實現價值鏈的延伸,創造體現綠色智能人文理念的軌道交通裝備、創新運營維護服務新模式,形成獨特的管理、技術和具有唐車底蘊的品牌文化優勢。


4、江蘇省7條鐵路線路今明兩年開工

9月15日,江蘇省鐵路建設推進工作會議上透露,在新一輪國家鐵路發展總盤子中,江蘇省列入國家計劃的項目共有11個,其中新開工項目7個,在建項目4個,11個項目建成后,江蘇13個省轄市將全部開通時速200公里(含)以上的高鐵。特別值得一提的是,7條鐵路今明兩年開工建設,寧安鐵路和寧啟鐵路二期預計明年上半年建成通車。

7個新開工項目包括:滬通鐵路、連淮揚鎮鐵路、徐宿淮鹽鐵路、新長鐵路鹽城至海安段改造、寧啟鐵路二期、青連鐵路、符夾線改造工程;在建項目4個主要包括:寧啟鐵路復線電氣化改造工程、寧安鐵路、鄭徐客專、連鹽鐵路。上述11個項目建成后,江蘇13個省轄市將全部開通時速200公里(含)以上的高鐵,全省44個縣(市),將有26個通上高鐵,部分市實現高鐵縣縣通。

會議上透露的消息顯示,有江蘇鐵路金腰帶之稱的徐宿淮鹽鐵路,目前立項報告已上報國家發改委,可研報告已提前編制并于今年5月初通過行業審查;8月20日,國家發改委委托中咨公司召開項目可研評估會,近期有望立項。

有資料顯示,徐宿淮鹽鐵路全長313公里,設計時速為250公里,預計工期4至6年。徐宿淮鹽鐵路起點為徐州,終點為鹽城,途經睢寧、宿遷、泗陽、淮安、建湖。此外,徐宿淮鹽鐵路與京滬鐵路、隴海鐵路及京滬高速鐵路相連,連淮揚鎮鐵路將與徐宿淮鹽鐵路“無縫對接”,并具有京滬高鐵輔助通道的重要功能。


5、南京:有軌電車與地鐵成環成網

來源:南京日報

本文摘要:至2017年,軌道交通線網運營總里程達到296公里,其中城市軌道177公里,都市圈城際軌道119公里。今明兩年將通車的有3號線、4號線、寧溧城際、寧高城際、寧和城際等。

至2017年,公交站點500米覆蓋率達100%;建設24處有“P+R”停車換乘功能的場站;全市公共自行車總量不少于4萬輛;主干道交叉口公交優先通行比例達30%……昨天,記者采訪了市交通運輸局相關負責人,對新出臺的《關于推進我市公交都市建設的實施意見》進行了解讀。

江心洲、江北等地規劃發展有軌電車

【現狀】今年8月,我市首條有軌電車在河西亮相,被市民親切地稱為“草上飛”。不過,目前車行速度較慢,且45分鐘才一班,無法作為上班族通勤工具。

【解讀】“有軌電車尚未成環成網,暫時只具備觀光功能,但后期還會作為市民的通勤工具。”市交通運輸局公交處副處長陳兆宏說,目前江心洲、江北地區都有規劃發展有軌電車。同時,我市將積極發展大運量軌道交通。至2017年,軌道交通線網運營總里程達到296公里,其中城市軌道177公里,都市圈城際軌道119公里。今明兩年將通車的有3號線、4號線、寧溧城際、寧高城際、寧和城際等。接下來有軌電車將結合地鐵、大站快車,形成一個網,逐步提高它的速度,提高營運效率。

三成主干道路口公交優先通行

【現狀】如果公交車開行前方是紅燈,就會操控為綠燈;如果開行前方是綠燈,就為公交車多留幾秒,讓公交車優先通行。今年8月,建鄴區在部分道路交叉路口試點“公交信號優先”。據統計,涉及的15條公交線路共725輛公交車,平均車速提高15%,停車次數降低30%。

【解讀】“公交車跑得快,市民才愿意坐。《意見》通過發展公交專用道、公交信號優先系統建設,促進公交車取得道路通行優勢。”陳兆宏說。至2017年,每年都會新增公交專用道不低于22公里。至2017年,我市公交專用道設置率達20%,每百輛公交車擁有公交專用道里程不低于4公里。為加強對公交專用道的監管,每年安裝100套電子監控設備,到2017年前,公交專用道上行駛的公交車監控設備安裝率達到60%以上。

在公交信號優先系統建設方面,今年年內完成主城687個路口公交信號聯網建設,主城區聯網率達50%。至2017年,城市主干道交叉口公交優先(路權優先與信號優先)通行比例達30%。

24個“P+R”換乘停車場分期建設,今年建成11個

【現狀】住在偏遠地區的居民將私家車開到地鐵站,換乘地鐵前往主城區,這種“P+R”的出行模式既能快速出行,又能節約主城區的高額停車費。但在馬群、學則路、興隆大街等大型地鐵換乘站,停車場缺失嚴重。

【解讀】陳兆宏表示,在今明兩年新開通的地鐵站周圍,我市已規劃了24個“P+R”換乘停車場。2014年建成星火路站、浦珠路站、五塘村站、誠信大道站、秣周路站、綠博園站、龍華路站、金牛湖站、將軍路站、祿口新城南站等11個換乘停車場。2015年再新建珠江東站、大橋北路站、大廠西站、祿口新城北站、岔路口東站、紫金山北站、徐莊軟件園站等10個。2016年建設大廠站、長蘆站、東流站等3個。

主城區主干道將全部使用電子站牌

【現狀】公交車還有多久到站,看看站牌便知;站臺候車時,可蹭無線網絡,發發微信看看朋友圈。今年,龍蟠中路、城西干道等道路更換了智能公交站亭,但尚未普及,大多數市民還無法享受到信息化的公交出行。

【解讀】今年起,我市全面規劃建設主城區公交電子站牌等出行服務信息設施,至2017年主城區主干道全部使用電子站牌。據了解,智能化站亭,計劃分為兩期實施:一期計劃為兩年,今年新建、提檔升級31條道路,322個站點,建設446座站亭。2015年計劃提檔升級45條道路,244個站點,建設484座站亭。一期改造完后,余下的1700多個站點將在二期改造,主要分布在城區邊緣、近郊及部分江北地區,將根據道路改造及供電情況逐步推進。


6、義行律師關于特許經營融資模式的探討

特許經營融資模式是指政府將傳統上由政府負責投資建設的城市基礎設施項目,特許由社會投資者(包括國有企業、私營企業、外商投資企業等)進行投資建設,并在一定的特許期限內享有基礎設施項目的運營權與收益權,或通過直接由政府回購的形式,實現政府通過融資完成基礎設施建設的一種新型的基礎設施建設融資模式。

在特許經營融資模式的統一框架下,又存在多個具體的特許經營融資模式,其中常見的特許經營融資模式有BOT模式、BT模式、TOT模式、BOO模式等。在軌道交通領域運用特許經營融資模式,就是要解決建設資金籌措困難,運營收支難以平衡等主要問題,緩解政府在基礎設施建設上所承受的巨大財政壓力,同時提高軌道交通服務質量和運營效率。

一、“PPP”模式與特許經營模式的關系

在基礎設施領域常見的“PPP(Public—Private—Partnership)”模式,中文涵義是“公共民營合作制”,主要指為了完成某些公共設施、公共交通工具及相關服務項目的建設,公共機構與民營機構簽署合同明確雙方的權利和義務,達成一種伙伴式的合作關系。我國缺少從法律法規層面對PPP進行定義,且未對PPP與特許經營模式的關系作出明確規定,兩者在實踐中常被混淆或并列適用。從國際通行的PPP概念理解,PPP的外延要大于特許經營模式,特許經營模式屬于PPP的實現方式之一,因此,PPP包涵了特許經營模式,兩者并不是并列的關系。

二、常見特許經營融資模式

㈠BOT融資模式

1、BOT模式基本含義

BOT模式是特許經營融資模式中的基本類型,也是最常見的特許經營融資模式,BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的縮寫,通常直譯為“建設- 經營- 轉讓”。其基本含義是:政府選擇一個特許公司來籌資和建設一個基礎設施項目或系統并給予該公司在一定時期內對其進行商業運營的權利,在一段時期終了時將該設施再移交給政府,那么,此種基礎設施項目就稱為BOT項目。BOT是一種政府融資模式,政府通過與投資者簽訂特許經營協議,將本應由政府財政出資投資建設的基礎設施項目特許給社會投資者,在特許期限內由社會投資者負責投融資、建設、經營、收益及維修,并在特許期限屆滿后,由投資者將項目有償或無償移交給政府。

2、政府采用BOT模式的優缺點

優點:可以減輕項目建設及運營給政府帶來的巨大財政負擔,而且通過對市場化投資人的引入可以提高整個項目的建設效率以及資金利用率,有效避免政府投資可能帶來的內耗過多、運營效率和服務水平較低等弊端。

缺點:在BOT模式下,投資者的全部投入,通過特許期限內對項目的運營收益獲得回報。結合城市軌道交通領域的實際情況,由于軌道項目的運輸服務具有很強的公益性,本身的收益率較低。僅以地鐵交通運營本身而言,其運營收益主要取決于客流量的大小。只有客流量達到一定規模,投資者才可以通過項目運營收回成本并獲得一定的收益,才具備以BOT模式進行融資的實施條件。所以,BOT特許經營模式嚴重受客流量制約的特點,決定了該種融資模式無法在全國各城市大范圍推廣適用。

3、實踐中適用BOT模式的典型

人們在實踐中探索出了將地鐵沿線土地與地鐵項目結合的BOT創新模式,即將地鐵沿線的某些商業地塊同時出讓給特許經營公司,從而既使特許公司有效實現了商業目的,同時也解決了政府的融資問題,而且地鐵和沿線地產項目相互帶動人流,不但增加了客流量,也使地鐵沿線的物業取得增值,從而實現商業利潤的最大化。

如在我國,采用BOT模式的軌道項目實例主要有深圳地鐵4號線與北京地鐵4號線。其中深圳地鐵4號線,約58億人民幣,全部由香港地鐵公司籌集,特許范圍:負責4號線二期工程建設,享有4號線一期和二期全線的特許經營權。

其中北京地鐵4號線,項目總投資約153億人民幣,70%由北京市政府出資,30%由特許經營公司出資。特許范圍:項目公司負責提供4號線列車和相關機電系統;在特許經營期內,擁有北京地鐵4號線的運營和管理特許權,同時擁有沿線24個車站內的商業經營權。

㈡BT融資模式

1、BT模式基本含義

BT(Build-Transfer建設-轉讓)模式是BOT模式的一種演變,其基本含義是指政府與投資人簽訂特許協議(授予一定期限的特許權),將公用基礎設施或基礎產業項目特許交由投資人成立的項目公司融資建設。特許期滿后,按照特許協議的約定,投資人將BT項目移交給政府或其授權機構,政府在約定的期限內向投資人支付相應的回購款。

2、BT模式優缺點

優點:采用BT 模式融資的優勢在于,項目建設階段的資金籌措、投入和施工建設責任完全交由投資人負責。項目竣工后,投資人將項目交付政府,政府獲得已建成項目的所有權,并向投資人支付相應的項目回購款,而回購款的支付方式基本上是在項目完工后分次支付,回購期通常為三至五年,因此,采用BT模式進行基礎設施的融資,可以大大緩解短期內政府承受的基礎設施巨額投資壓力, 并分散基礎設施的建設風險。

由于BT融資模式不涉及項目的運營權,項目竣工政府即可進行回購,因此,不存在收費的基礎設施項目,如市政公路,可以采用BT模式進行融資。對于存在收費階段的基礎設施項目,政府也可以采用BT模式進行融資,在此種情況下,政府可以分階段向投資者支付回購款的形式,保證投資者投資收益的實現,而項目的運營收費權仍由政府掌握并享有。

缺點:法律環境缺失,經驗不足,尚處于研究階段;部分的產權定義模糊(發起人和投資人要簽回購協議,但是在合同簽訂后,項目移交前,項目產權難以界定);項目的相關方比較多,溝通復雜,難度大。

3、實踐中適用BT模式的典型

北京奧運支線(BT項目的范圍為土建工程及車站機電設備工程)、亦莊支線、南京地鐵二號線一期工程土建D2- TA05 標段、深圳地鐵五號線等均采用了BT模式進行融資建設。其中,北京奧運支線已于北京奧運會舉辦之前投入運營。

4、BT融資模式所特有的法律問題

(1)BT模式與墊資施工之間的關系問題

實踐中經常出現將兩者混為一談的情況,政府項目進行墊資施工為我國政府所明令禁止,而運用BT模式進行基礎設施的投融資建設,則為我國相關法律法規所允許并鼓勵。除此之外,兩者在項目主體地位、投入與回報等多方面都有著很大的不同。

(2)回購過程中的稅收問題

BT模式是政府為緩解投資壓力采用的一種融資模式,政府回購BT項目的回購行為如果完全等同于資產的所有權轉讓行為,則根據我國目前的稅收法規,將涉及征收土地增值稅、契稅、營業稅、企業所得稅、印花稅等稅項。沉重的稅收負擔無疑會增大項目的交易成本,并影響BT模式的實施以及其融資作用的有效發揮。因此,BT融資模式項下稅收政策如何執行,是目前亟待解決的重要問題。

㈢TOT融資模式

1、TOT模式基本定義

TOT模式是“Transfer-Operate-Transfer” 的縮寫,意思是“轉讓-經營-轉讓”,其基本含義是:政府在公共基礎設施項目建設完工后,與投資人簽訂特許經營協議,由投資人向政府支付一筆特許經營許可費用,政府許可投資人在一定期限內享有該項目的運營權、收益權并負責項目的維修養護,期限屆滿后投資人再將該項目交還給政府。

2、TOT模式的優點及法律風險

TOT模式的優點:通過對現有項目運營權的有價轉移,可以盤活政府固定資產,達到國有資產的保值增值;政府可以完全控制工程造價,并對工程質量進行嚴格把控;對于投資者來說風險較小,見效快,有利于吸引投資。

TOT模式的法律風險:

(1)新建和移交項目的建設風險

由于 TOT 項目融資是以建成項目為基礎 ,所移交項目的建設風險則全由融資方承擔 ,包括項目的機會研究、 建設過程的組織、 管理和竣工移交等都由融資方承擔。若建設項目的可行性論證不充分、 建設過程出現干擾風險因素等影響建設目標的完成 ,都會給移交項目的最終財務評估帶來損失。對于籌資擬建的新建項目來說 ,同樣融資方也面臨著巨大的建設風險 ,這實際也牽扯到融資資金的合理利用問題。若新建項目出現建設失誤 ,會使融資方的資金良性循環使用出現惡化 ,使基礎設施建設和融資不能保持持續發展 ,造成巨大的損失。

(2)項目經營期滿移交給融資方后項目的損耗風險

基礎設施建設項目和土地不同 ,土地總體來說作為建設用地 ,其使用價值一般不會損耗只會升值 ,而基礎設施項目則有使用壽命問題。由于項目的所有權不歸屬經營者 ,經營者為了滿足經營期內利潤目標的最大化 ,在經營期末會出現所謂經營短期化傾向 ,不考慮后期的運行 ,對項目的技術改造、 維護和保養等工作減少或停止 ,使最終交回的項目損耗加大 ,殘值變小 ,后期使用壽命縮短 ,使融資者收回項目后的經營利潤減少。此外 ,交回的項目在經營者的長期生產經營過程中 ,通過技術改造 ,必然形成一定的經營管理模式 ,融資方在收回項目進行后期經營時 ,還要考慮熟悉和掌握經營者已形成的管理經營模式 ,保持項目的可持續發展。這對于電廠、 燃氣等專業性強的行業風險比較明顯。

(3)項目監管的風險

以土地為例 ,土地轉讓出后 ,政府通過城市規劃、 土地法等對土地經營進行監督管理 ,打擊土地投機 ,嚴格土地管理 ,保證土地的合理利用。在基礎設施領域 ,引入 TOT 有助于打破壟斷 ,籌集資金。一般在完全市場經濟條件下 ,政府不干涉企業內部經營。但基礎設施的公共性、 地域性(電站、 交通、 水利項目等)和對社會經濟的重要影響 ,使政府必然為了公眾的利益 ,對市場進行必要的調節 ,以打破壟斷 ,限制投機 ,這在土地市場上已非常普遍。當然 ,政府監管對融資者和經營者來說是一種博弈風險。

(4)選擇經營者方面的風險

在項目的經營者選擇上 ,可以學習土地轉讓的模式 ,采用協議、 投標和拍賣的方式選擇經營者 ,并確定轉讓價格。經營者的誠信和經營管理水平是考慮經營者的重要因素。基礎設施公益性強 ,經濟和社會效益并重 ,經營者良好的經營能力和市場信譽會使工程未來的運行獲得良好的保證 ,為此 ,經營者的綜合素質是 TOT 融資中選擇經營者的一個重要因素。這在土地市場經營上已顯出其重要性:一個綜合素質高的開發商將帶來城市開發的繁榮、 舊城改造的加快、良好的社區建設以及帶動新區土地的可持續開發 ,促進城市經濟的繁榮發展。相反 ,缺乏實力的開發商經營土地 ,只會帶來 “爛尾樓” 和土地經營的呆滯。

3、實踐中適用TOT模式的典型

北京地鐵五號線目前采用的運營模式實質上與TOT融資模式非常接近,但又不是典型意義上的TOT模式。北京地鐵五號線是北京市軌道交通路網中一條重要的南北干線,線路全長27.6公里,共設車站23座。北京地鐵五號線由北京市基礎設施投資有限公司負責投資建設,項目于2007年10月7日投入試運營后,北京市基礎設施投資有限公司將五號線的運營權委托給北京地鐵運營有限公司行使,雙方簽署了《委托試運營協議》。雖然沒有明確采用TOT的名義公開通過市場選擇運營主體,但在將地鐵路線的經營權授予一家公司單獨享有上,這種委托運營的模式與TOT融資模式是相同的。


7、義行律師服務徐州軌道交通公司心得

我所于2014年6月與貴公司成功簽約,成為貴公司的常年法律顧問單位,組成了以朱靜主任為組長的6名專業律師團隊,共同為我市1號線地鐵建設提供專業法律服務。時間匆匆而過,不知不覺中,我們已經為貴公司提供常年法律顧問服務三個月。在過去的三個月中,在貴方合約法務部工作人員的大力支持下,本所與貴公司密切配合,認真履行職責,為貴公司提供了大量的非訴訟法律服務。

自從成為常年法律顧問以來,無論是在專業業務的處理方面,還是在日常坐班的溝通方面,貴公司的法務人員以及王部長等領導均給予我們工作上、生活上的很大支持和幫助,雙方也建立了較為融洽和良好的合作關系。在此,我們深表感謝!

我們深知軌道交通建設和地鐵1號線工程在我市的重要地位,為了能為我市的該項重大民生工程付出我們應有的努力,我們愿意與貴公司通力合作,也愿意為貴公司的發展出謀劃策,期待我們未來的服務更加完美,期待我們與貴公司能夠成為舉世無雙的合作伙伴。


工傷保險專題

【立法進程】

1. 1996年10月1日,勞動部發布的《企業職工工傷保險試行辦法》正式施行(現已廢止)

2. 2004年1月1日,《工傷保險條例》正式施行(現已被修訂)

3. 2007年11月9日,廢止《企業職工工傷保險試行辦法》

4. 2010年10月28日,《中華人民共和國社會保險法》正式公布

5. 2011年1月1日,國務院關于修改《工傷保險條例》的決定正式施行,即,新的《工傷保險條例》正式施行

6. 2011年1月1日人力資源和社會保障部發布的《工傷認定辦法》正式施行,同時廢止了2003年9月23日頒布的《工傷認定辦法》

7. 2011年7月1日,《中華人民共和國社會保險法》正式施行

8. 2013年4月25日,人力資源和社會保障部發布的關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見正式施行

9. 2014年4月1日,人力資源和社會保障部,國家衛生和計劃生育委員會聯合發布的《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》正式施行

10. 2014年9月1日,《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》正式施行

【新規速遞】

最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

法釋[2014]9號

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》已于2014年4月21日由最高人民法院審判委員會第1613次會議通過,現予公布,自2014年9月1日起施行。

最高人民法院

二○一四年六月十八日

最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定

(2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過)

為正確審理工傷保險行政案件,根據《中華人民共和國社會保險法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國行政訴訟法》《工傷保險條例》及其他有關法律、行政法規規定,結合行政審判實際,制定本規定。

第一條 人民法院審理工傷認定行政案件,在認定是否存在《工傷保險條例》第十四條第(六)項“本人主要責任”、第十六條第(二)項“醉酒或者吸毒”和第十六條第(三)項“自殘或者自殺”等情形時,應當以有權機構出具的事故責任認定書、結論性意見和人民法院生效裁判等法律文書為依據,但有相反證據足以推翻事故責任認定書和結論性意見的除外。

前述法律文書不存在或者內容不明確,社會保險行政部門就前款事實作出認定的,人民法院應當結合其提供的相關證據依法進行審查。

《工傷保險條例》第十六條第(一)項“故意犯罪”的認定,應當以刑事偵查機關、檢察機關和審判機關的生效法律文書或者結論性意見為依據。

第二條 人民法院受理工傷認定行政案件后,發現原告或者第三人在提起行政訴訟前已經就是否存在勞動關系申請勞動仲裁或者提起民事訴訟的,應當中止行政案件的審理。

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的,人民法院應予支持:

(一)職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系,工傷事故發生時,職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位;

(二)勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的,派遣單位為承擔工傷保險責任的單位;

(三)單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的,指派單位為承擔工傷保險責任的單位;

(四)用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,用工單位為承擔工傷保險責任的單位;

(五)個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

前款第(四)、(五)項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后,有權向相關組織、單位和個人追償。

第四條 社會保險行政部門認定下列情形為工傷的,人民法院應予支持:

(一)職工在工作時間和工作場所內受到傷害,用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的;

(二)職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的;

(三)在工作時間內,職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的;

(四)其他與履行工作職責相關,在工作時間及合理區域內受到傷害的。

第五條 社會保險行政部門認定下列情形為“因工外出期間”的,人民法院應予支持:

(一)職工受用人單位指派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責有關的活動期間;

(二)職工受用人單位指派外出學習或者開會期間;

(三)職工因工作需要的其他外出活動期間。

職工因工外出期間從事與工作或者受用人單位指派外出學習、開會無關的個人活動受到傷害,社會保險行政部門不認定為工傷的,人民法院應予支持。

第六條 對社會保險行政部門認定下列情形為“上下班途中”的,人民法院應予支持:

(一)在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中;

(二)在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中;

(三)從事屬于日常工作生活所需要的活動,且在合理時間和合理路線的上下班途中;

(四)在合理時間內其他合理路線的上下班途中。

第七條 由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的,被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內。

有下列情形之一耽誤申請時間的,應當認定為不屬于職工或者其近親屬自身原因:

(一)不可抗力;

(二)人身自由受到限制;

(三)屬于用人單位原因;

(四)社會保險行政部門登記制度不完善;

(五)當事人對是否存在勞動關系申請仲裁、提起民事訴訟。

第八條 職工因第三人的原因受到傷害,社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由,作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的,人民法院不予支持。

職工因第三人的原因受到傷害,社會保險行政部門已經作出工傷認定,職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償,起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的,人民法院應予支持。

職工因第三人的原因導致工傷,社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由,拒絕支付工傷保險待遇的,人民法院不予支持,但第三人已經支付的醫療費用除外。

第九條 因工傷認定申請人或者用人單位隱瞞有關情況或者提供虛假材料,導致工傷認定錯誤的,社會保險行政部門可以在訴訟中依法予以更正。

工傷認定依法更正后,原告不申請撤訴,社會保險行政部門在作出原工傷認定時有過錯的,人民法院應當判決確認違法;社會保險行政部門無過錯的,人民法院可以駁回原告訴訟請求。

第十條 最高人民法院以前頒布的司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準。

【深度解讀】

一、《規定》出臺的背景

近年來,我國不斷加大工傷保險法律制度建設,2004年1月1日《工傷保險條例》的施行,為保護工傷職工的合法權益提供了有力的法律依據。2010年10月 28日,全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國社會保險法》,對工傷保險制度作出了一些新的規定。隨后,國務院對《工傷保險條例》進行了修訂,并于 2011年1月1日起實施。

隨著新修訂《工傷保險條例》的實施,工傷保險參保范圍進一步擴大,參保人數不斷增加,工傷保險行政案件數量呈進一步上升的趨勢。據統計,近年來工傷保險行政案件數量位居各類行政案件前列。工傷保險行政案件涉及到職工的切身利益, 直接影響社會穩定。相關行政案件審判過程中新情況新問題不斷出現,解決糾紛的難度日益增大。例如,工傷認定中勞動關系交叉的處理問題;工傷認定中的“工作 原因、工作時間和工作場所”、“因工外出期間”以及“上下班途中”如何認定;職工或者其近親屬工傷認定申請法定期限能否扣除或者延長;因第三人的原因造成工傷的工傷保險待遇與民事侵權賠償如何銜接處理等等。為了妥善處理工傷保險行政糾紛,統一司法尺度,最高人民法院于2007年開始就審理工傷保險行政案件的法律適用問題進行調研,并在認真總結審判實踐經驗的基礎上,經過反復論證和廣泛征求意見,按照“依法保障工傷職工權益、大力促進社會公平正義”的要求,制定出臺了本《規定》。《規定》將于2014年9月1日起施行。

二、《規定》的主要內容

《規定》共10個條文,主要包括以下三個方面內容:

(一) 明確了特殊情況下承擔工傷保險責任的用人單位。隨著社會的發展,勞動關系形態日益復雜,經常出現與職工存在用人關系的單位有兩個或者兩個以上的情形,具體 由哪個單位承擔工傷保險責任容易產生爭議。為此,《規定》第三條第一款專門對雙重勞動關系、派遣、指派、轉包和掛靠關系等五類比較特殊的工傷保險責任主體 作了規定:“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的,人民法院應予支持:(一)職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系,工傷事故發生時,職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位;(二)勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的,派遣單位為承擔工傷保險責任的單位;(三)單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的,指派單位為承擔工傷保險責任的單位;(四)用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織 或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,用工單位為承擔工傷保險責任的單位;(五)個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”該條第二款還規定,在上述非法轉包和掛靠情形中,“承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經 辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后,有權向相關組織、單位和個人追償”。該規定不僅突出保護勞動者的合法權益,還力求在用工單位之間以及用工單位與 其他責任主體之間合理分配責任。

(二)細化了工傷認定中的“工作原因、工作時間和工作場所”、“因工外出期間”以及 “上下班途中”等問題。一是關于工作原因、工作時間和工作場所的認定。《規定》確定了以下三個思路:一是對“工作原因”的認定應當考慮是否履行工作職責、 是否受用人單位指派、是否與工作職責有關、是否基于用人單位的正當利益等因素;二是對“工作時間”的認定應當考慮是否屬于因工作所需的時間;三是對“工作場所”的認定則應當考慮是否屬于因工作涉及的區域以及自然延伸的合理區域。在此基礎上,《規定》第四條規定:“社會保險行政部門認定下列情形為工傷的,人民法院應予支持:(一)職工在工作時間和工作場所內受到傷害,用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的;(二)職工參加用人單位組織 或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的;(三)在工作時間內,職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的;(四)其他與履行工作職責相關,在工作時間及合理區域內受到傷害的。”該規定不僅列舉了實踐中常見但又容易產生爭議的幾種工傷認定情形,還力求在列舉情形 中揭示“三工”的基本要素。二是與“工作原因、工作時間和工作場所”相關的工傷認定情形。1.“因工外出期間”的工傷認定。“因工外出期間”屬于“工作時間”的一種特殊情形,應當從職工外出是否因工作或者為用人單位的正當利益等方面綜合考慮。《規定》第五條第一款規定:“社會保險行政部門認定下列情形為 ‘因工外出期間’的,人民法院應予支持:(一)職工受用人單位指派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責有關的活動期間;(二)職工受用人單位指派 外出學習或者開會期間;(三)職工因工作需要的其他外出活動期間。”為了更好地保護因工外出受傷職工的合法權益,《規定》第五條第二款規定,只要不屬于職工從事與工作或者受用人單位指派外出學習、開會無關的個人活動受到傷害的,原則上應當認定為工傷。2.關于“上下班途中”的認定。《規定》第六條規定:“對社會保險行政部門認定下列情形為‘上下班途中’的,人民法院應予支持:(一)在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中;(二)在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中;(三)從事屬于日常工作生活所需要的活動,且在合理時間和合 理路線的上下班途中;(四)在合理時間內其他合理路線的上下班途中。”

(三)明確了由于第三人的原因造成工傷的三種處理方式。社會保險法第四十二條規定:“由于第三人的原因造成工傷,第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的,由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后,有權向第三人追償”。根據該條規定,工傷職工可以分別按照侵權責任法和社會保險法要求侵權賠償和享受工傷待遇。按照這一立法精神,《規定》第八條明確了以下三種處理方式:1.職工因第三人的原因受到傷害,社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由,作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的,人民法院不予支持。2.職工因第三人的原因受到傷害,社會保險行政部門已經作出工傷認定,職工或者其近親 屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償,起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的,人民法院應予支持。3.職工因第三人的原因導致工傷,社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由,拒絕支付工傷保險待遇的,人民法院不予支持,但第三人已經支付的醫療費用除外。

此外,《規定》還對涉及勞動關系確認的行政審判程序作了規范。按照《社會保險法》第三十六條第二款“工傷認定應當簡捷、方便”的要求,《規定》第二條規定:“人民法院受理工傷認定行政案件后,發現原告或者第三人在提起行政訴訟前已經就是否存在勞動關系申請勞動仲裁或者提起民事訴訟的,應當中止行政案件的審理。”依據該規定,原告或者第三人在提起行政訴訟前如未申請勞動仲裁或者提起民事訴訟的,人民法院無需中止行政案件的審理,從而加快了工傷認定法律程序, 對保護受傷職工的合法權益具有積極意義。

附:相關法律條文

1.《社會保險法》

第三十六條 職工因工作原因受到事故傷害或者患職業病,且經工傷認定的,享受工傷保險待遇;其中,經勞動能力鑒定喪失勞動能力的,享受傷殘待遇。

工傷認定和勞動能力鑒定應當簡捷、方便。

第三十七條 職工因下列情形之一導致本人在工作中傷亡的,不認定為工傷:

(一)故意犯罪;

(二)醉酒或者吸毒;

(三)自殘或者自殺;

(四)法律、行政法規規定的其他情形。

第四十二條 由于第三人的原因造成工傷,第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的,由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后,有權向第三人追償。

2.《工傷保險條例》

第十四條 職工有下列情形之一的,應當認定為工傷:

(一)在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的;

(二)工作時間前后在工作場所內,從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;

(三)在工作時間和工作場所內,因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;

(四)患職業病的;

(五)因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的;

(七)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。

第十五條 職工有下列情形之一的,視同工傷:

(一)在工作時間和工作崗位,突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的;

(二)在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的;

(三)職工原在軍隊服役,因戰、因公負傷致殘,已取得革命傷殘軍人證,到用人單位后舊傷復發的。

職工有前款第(一)項、第(二)項情形的,按照本條例的有關規定享受工傷保險待遇;職工有前款第(三)項情形的,按照本條例的有關規定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。

第十六條 職工符合本條例第十四條、第十五條的規定,但是有下列情形之一的,不得認定為工傷或者視同工傷:

(一)故意犯罪的;

(二)醉酒或者吸毒的;

(三)自殘或者自殺的。

第十七條 職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病,所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內,向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況,經報社會保險行政部門同意,申請時限可以適當延長。

用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的,工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內,可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。

按照本條第一款規定應當由省級社會保險行政部門進行工傷認定的事項,根據屬地原則由用人單位所在地的設區的市級社會保險行政部門辦理。

用人單位未在本條第一款規定的時限內提交工傷認定申請,在此期間發生符合本條例規定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔。

第十八條 提出工傷認定申請應當提交下列材料:

(一)工傷認定申請表;

(二)與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料;

(三)醫療診斷證明或者職業病診斷證明書(或者職業病診斷鑒定書)。

工傷認定申請表應當包括事故發生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。工傷認定申請人提供材料不完整的,社會保險行政部門應當一次性書面告知工傷認定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后,社會保險行政部門應當受理。

第十九條 社會保險行政部門受理工傷認定申請后,根據審核需要可以對事故傷害進行調查核實,用人單位、職工、工會組織、醫療機構以及有關部門應當予以協助。 職業病診斷和診斷爭議的鑒定,依照職業病防治法的有關規定執行。對依法取得職業病診斷證明書或者職業病診斷鑒定書的,社會保險行政部門不再進行調查核實。

職工或者其近親屬認為是工傷,用人單位不認為是工傷的,由用人單位承擔舉證責任。

【案例快訊】

案例1:張成兵訴上海市松江區人力資源和社會保障局工傷認定行政案

用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包或者發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工因工傷亡的,用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

(一)基本案情:南通六建公司系國基電子(上海)有限公司A7廠房工程的承包人,其以《油漆承攬合同》的形式將油漆工程分包給自然人李某某,約定李某某所雇人員應當接受南通 六建公司管理。李某某又將部分油漆工程轉包給自然人王某某,王某某招用張成兵進行油漆施工。李某某和王某某均無用工主體資格,也無承攬油漆工程的相應資 質。2008年3月10日,張成兵在進行油漆施工中不慎受傷。11月10日,松江區勞動仲裁委員會裁決確定張成兵與南通六建公司之間存在勞動關系,但該裁 決書未送達南通六建公司。12月29日,張成兵提出工傷認定申請,并提交了勞動仲裁裁決書。上海市松江區人力資源和社會保障局立案審查后,認為張成兵受傷 符合工傷認定條件,且南通六建公司經告知,未就張成兵所受傷害是否應被認定為工傷進行舉證。上海市松江區人力資源和社會保障局遂于2009年2月19日認 定張成兵受傷為工傷。南通六建公司不服,經復議未果,遂起訴請求撤銷上海松江區人力資源和社會保障局作出工傷認定。

(二)裁判結果:經上海市松江區人民法院一審,上海市第一中級人民法院二審認為,根據勞社部發〔2005〕12號《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條 規定,建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格 的發包方承擔用工主體責任。本案中,南通六建公司作為建筑施工單位將油漆工程發包給無用工主體資格的自然人李某某,約定李某某所雇用的人員應服從南通六建 公司管理。后李某某又將部分油漆工程再發包給王某某,并由王某某招用了上訴人張成兵進行油漆施工。上海市松江區人力資源和社會保障局依據上述規定及事實認 定上訴人與被上訴人具有勞動關系的理由成立。根據《工傷保險條例》規定,張成兵在江蘇南通六建建設集團有限公司承建的廠房建設項目中進行油漆施工不慎受到 事故傷害,屬于工傷認定范圍。據此,維持上海松江區社會保障局作出被訴工傷認定的具體行政行為。


案例2:孫立興訴天津新技術產業園區勞動局工傷認定行政案

工作原因、工作場所的認定應當考慮是否與履行工作職責相關,是否在合理區域內受到傷害的

(一) 基本案情:孫立興系中力公司員工,2003年6月10日上午受中力公司負責人指派去北京機場接人。其從中力公司所在天津市南開區華苑產業園區國際商業中心 (以下簡稱商業中心)八樓下樓,欲到商業中心院內開車,當行至一樓門口臺階處時,孫立興腳下一滑,從四層臺階處摔倒在地面上,經醫院診斷為頸髓過伸位損傷 合并頸部神經根牽拉傷、上唇挫裂傷、左手臂擦傷、左腿皮擦傷。孫立興向園區勞動局提出工傷認定申請,園區勞動局于2004年3月5日作出《工傷認定決定 書》,認為沒有證據表明孫立興的摔傷事故是在工作場所、基于工作原因造成的,決定不認定為工傷。

(二)裁判結果:經天津市第一中級人民法院一審,天津市高級人民法院二審認為,該案焦點問題是孫立興摔傷地點是否屬于工作場所和工作原因。《工傷保險條例》規定,職工在工作 時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害,應當認定為工傷。該規定中的“工作場所”,指職工從事職業活動的場所,在有多個工作場所的情形下,還應包括職 工來往于多個工作場所之間的必經區域。本案中,位于商業中心八樓的中力公司辦公室,是孫立興的工作場所,而其完成去機場接人的工作任務需駕駛的汽車,是其 另一處工作場所。汽車停在商業中心一樓的門外,孫立興要完成開車任務,必須從商業中心八樓下到一樓門外停車處,故從商業中心八樓到停車處是孫立興來往于兩個工作場所之間的必經的區域,應當認定為工作場所。園區勞動局認為孫立興摔傷地點不屬于其工作場所,將完成工作任務的必經之路排除在工作場所之外,既不符合立法本意,也有悖于生活常識。孫立興為完成開車接人的工作任務,從位于商業中心八樓的中力公司辦公室下到一樓,并在一樓門口臺階處摔傷,系為完成工作任務所致。上訴人園區勞動局以孫立興不是開車時受傷為由,認為孫立興不屬于“因工作原因”摔傷,理由不能成立。故判決撤銷被告園區勞動局所作的《工傷認定決 定書》,限其在判決生效后60日內重新作出具體行政行為。


案例3:何培祥訴江蘇省新沂市勞動和社會保障局工傷認定行政案

(一)基本案情

原告何培祥系原北溝鎮石澗小學教師,2006年12月22日上午,原告被石澗小學安排到新沂城西小學聽課,中午在新沂市區就餐。因石澗小學及原告居住地到城 西小學無直達公交車,原告采取騎摩托車、坐公交車、步行相結合方式往返。下午15:40左右,石澗小學邢漢民、何繼強、周恩宇等開車經過石澗村大陳莊水泥 路時,發現何培祥騎摩托車摔倒在距離石澗小學約二三百米的水泥路旁,隨即送往醫院搶救治療。12月27日,原告所在單位就何培祥的此次傷害事故向被告江蘇 省新沂市勞動和社會保障局提出工傷認定申請,后因故撤回。2007年6月,原告就此次事故傷害直接向被告提出工傷認定申請。經歷了二次工傷認定,二次復 議,二次訴訟后,被告于2009年12月26日作出《職工工傷認定》,認定:何培祥所受機動車事故傷害雖發生在上下班的合理路線上,但不是在上下班的合理 時間內,不屬于上下班途中,不認定為工傷。原告不服,向新沂市人民政府申請復議,復議機關作出復議決定,維持了被告作出的工傷認定決定。之后,原告訴至法院,請求撤銷被告作出的工傷認定決定。

(二)裁判結果

經江蘇省新沂市人民法院一審,徐州市中級人民法院二審認為:上下班途中的“合理時間”與“合理路線”,是兩種相互聯系的認定屬于上下班途中受機動車事故傷害 情形的必不可少的時空概念,不應割裂開來。結合本案,何培祥在上午聽課及中午就餐結束后返校的途中騎摩托車摔傷,其返校上班目的明確,應認定為合理時間。 故判決撤銷被告新沂市勞動和社會保障局作出的《職工工傷認定》;責令被告在判決生效之日起六十日內就何培祥的工傷認定申請重新作出決定。


案例4:鄒政賢訴廣東省佛山市禪城區勞動和社會保障局工傷認定行政案

由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的,被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內

(一)基本案情:宏達豪紡織公司系經依法核準登記設立的企業法人,其住所位于被告廣東省佛山市禪城區勞動和社會保障局轄區內。鄧尚艷與宏達豪紡織公司存在事實勞動關系。 2006年4月24日鄧尚艷在宏達豪紡織公司擅自增設的經營場所內,操作機器時左手中指被機器壓傷,經醫院診斷為“左中指中節閉合性骨折、軟組織挫傷、仲腱斷裂”。 7月28日鄧尚艷在不知情的情況下向被告申請工傷認定時,列“宏達豪紡織廠”為用人單位。被告以“宏達豪紡織廠”不具有用工主體資格、不能與勞動者形成勞 動關系為由不予受理其工傷認定申請。鄧尚艷后通過民事訴訟途徑最終確認與其存在事實勞動關系的用人單位是宏達豪紡織公司。2008年1月16日,鄧尚艷以 宏達豪紡織公司為用人單位向被告申請工傷認定,被告于1月28日作出《工傷認定決定書》,認定鄧尚艷于2006年4月24日所受到的傷害為工傷。2008 年3月24日,宏達豪紡織公司經工商行政管理部門核準注銷。鄒政賢作為原宏達豪紡織公司的法定代表人于2009年3月10日收到該《工傷認定決定書》后不 服,向佛山市勞動和社會保障局申請行政復議,復議機關維持該工傷認定決定。鄒政賢仍不服,向佛山市禪城區人民法院提起行政訴訟。廣東省佛山市禪城區人民法 院判決維持被告作出的《工傷認定決定書》。宣判后,鄒政賢不服,向廣東省佛山市中級人民法院提起上訴。

(二)裁判結果:法院經審理認為,因宏達豪紡織公司未經依法登記即擅自增設營業點從事經營活動,故2006年7月28日鄧尚艷在不知情的情況下向禪城勞動局申請工傷認定時, 錯列“宏達豪紡織廠”為用人單位并不存在主觀過錯。另外,鄧尚艷在禪城勞動局以“宏達豪紡織廠”不具有用工主體資格、不能與勞動者形成勞動關系為由不予受 理其工傷認定申請并建議鄧尚艷通過民事訴訟途徑解決后,才由生效民事判決最終確認與其存在事實勞動關系的用人單位是宏達豪紡織公司。故禪城勞動局2008 年1月16日收到鄧尚艷以宏達豪紡織公司為用人單位的工傷認定申請后,從《工傷保險條例》切實保護勞動者合法權益的立法目的考量,認定鄧尚艷已在1年的法 定申請時效內提出過工傷認定申請,是因存在不能歸責于其本人的原因而導致其維護合法權益的時間被拖長,受理其申請并作出是工傷的認定決定,程序并無不當。 被告根據其認定的事實,適用法規正確。依照行政訴訟法的規定,判決維持被告作出的《工傷認定決定書》。





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