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2014年第四期


《義行法律資訊》


發行說明 :

《義行法律資訊》作為義行律師事務所專業化的法律電子刊物,在不斷摸索中形成了一系列具有專業特色的精品欄目,現已按照勞動用工、建設工程、公司證券、刑事法律、知識產權五大專業領域形成以下格局:

立法動態--- 發布各專業領域國內最新立法信息,方便司法界同仁及時了解。

業內新聞---從立法、高層、時政、社會等角度介紹各專業領域最新政策信息、民生焦點動態。    

最新案例---簡述當下討論度高、具有重大現實意義的案件。

義行律師動態---簡要介紹本事務所律師辦理的部分有特色的案件和律師參與的重大社會活動。    

義行法眼---通過律師工作隨筆,帶您領略律師眼中的法律專業領域。

律師司法實務---分享法律實務,共同學習律師技能。

精彩法律文書--- 呈現義行律師事務所刑辯律師精彩的辯護詞。

                                       江蘇義行律師事務所

                                     二〇一四年十二月

目錄

刑事法律業務專欄

服務產品

1、 刑事辯護服務

2、 刑事案件單項服務

3、 刑事案件專門服務

4、 企業刑事專項法律顧問

5、 企業刑事法律風險管理

6、 政府機關、企事業單位刑事法律風險防范講座培訓

刑事立法動態

1、最高檢出臺規定加強減刑假釋法律監督

2、兩高出臺解釋:規范走私刑事案件法律適用

3、兩高一部聯合下發《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》

4、最高法出臺司法解釋規范刑事裁判涉財產部分執行

5、“兩高”發布辦理危害藥品安全刑事案件的司法解釋

業內新聞

1、最高檢網上發布廳首次啟用發布刑事抗訴指導性案例

2、最高法將就女生失蹤案發司法建議

3、最高法最高檢公安部外交部聯合發布通告敦促外逃經濟犯罪人員投案自首

4、公安部打拐辦明確兒童少女失蹤第一時間立案

5、最高檢印發舉報工作規定首次明確舉報人的具體權利

6、最高法最高檢公安部將聯合打擊拒不執行判決等行為

7、最高法全面公開審判流程死刑復核案件暫除外

最新刑事案例

1、胡萬林受審 稱未發明致人死“五味湯”

2、21世紀網主編等人涉嫌新聞敲詐被立案偵查

3、昆明火車站暴恐案宣判:3人獲死刑1人無

4、孕婦為夫獵艷案二審 一審二人分獲無期及死刑

5、國家發改委原副主任劉鐵男受賄案一審開庭

6、原鐵道部運輸局局長張曙光受賄一審被判死緩

7、上海一中院審理“伯母殺嬰案” 狠心伯母懺悔

8、新疆莎車縣“7·28”嚴重暴力恐怖襲擊案一審宣判

9、山東招遠涉邪教故意殺人案一審宣判 2人死刑1人無期

10、內蒙“呼格吉勒圖冤殺案” 槍決18年后將啟動重審程序

11、汶川抗震救災“小英雄”雷楚年涉嫌詐騙被提起公訴

12、鄭州“皇家一號”案開審 11人涉協助組織賣淫

13、“立二拆四”案一審宣判楊秀宇獲刑4年罰金15萬

刑事業務動態

1、甘思明律師赴北京人大律師學院參加第五期刑辯研修班

2、“淮海經濟區刑辯律師聯盟發起人會議”圓滿結束

3、石懷杰律師參加“刑事證據審查與運用實務高級研修班”

4、刑事業務中心甘思明、梁佳麗律師赴南京參與“中美非法證據排除模擬法庭”

5、刑事業務中心與泉山區人民檢察院聯合舉辦“非法證據排除與律師刑事辯護”主題沙龍

義行法眼

千萬要認真對待發票:構成發票犯罪的標準界定

律師司法實務

1、刑事律師的最大作用是溝通!不是無罪辯護!

2、新刑事訴訟法辦案期限一覽表

3、關于刑事法律66條疑難問題的總結!很全很實用!

4、當親人被關進看守所時,我們可以做什么?

勞動用工業務專欄

服務產品

1、勞動用工專項顧問

2、勞動合同、規章制度、員工手冊的設計制作

3、人力資源管理工作流程設計

4、勞動用工各環節常用文書設計

5、勞動用工法律風險防范體系建立

6、勞動用工專項法律培訓

7、處理與人力資源管理有關的其他事務

勞動用工立法動態

 全國人大代表建議修訂《勞動合同法》相關規定

業內新聞

1、江蘇省人社廳關于調整全省最低工資標準的通知

2、江蘇省各市、縣(市、區)執行最低工資標準對照表

3、徐州市人民政府關于實施《江蘇省職工生育保險規定》的意見

4、關于以個人身份參加城鎮職工基本醫療保險有關事項的通知

5、今年三季度勞動力市場供求均下降

勞動用工最新案例

1、員工不符合年終績效考核可調崗,但員工拒不服從時須慎處

2、因工作需要違規操作受傷也可認定工傷

3、單位主動增加的放假時間未明確為年休假的風險

4、員工缺勤時間不能與加班時間相抵

5、用人單位完全免責條款被判無效

6、用工單位沒有違法無需承擔連帶責任

7、員工提前解約單位也應向員工支付未休年休假工資報酬

勞動用工業務部動態

1、勞動用工訴訟案件辦理

2、勞動用工非訴業務辦理

義行法眼

1、《勞動合同法實施條例》解讀

2、單位不按規定建立職工名冊最高可罰2萬元

3、14種情形用人單位可解除無固定期限勞動合同

4、用人單位違法解除或終止合同支付賠償金后不再支付經濟補償

企業處理勞動關系常見誤區及法律對策

HR實用錦囊

1、錄用條件說明書(參考范本)

2、入職申明與承諾(參考范本)

3、保密須知(參考范本)

律師司法實務

1、合同解除能否得到經濟補償金的問題?

2、如何計算經濟補償金?

3、勞動合同期滿是否有經濟補償金?

4、員工入職后,簽訂勞動合同前,經體檢發現不符合公司體檢要求,此時公司能不能決定不予錄取?

5、員工與單位之間的勞動合同到期前一月,員工發現自己懷孕了,此時的勞動合同應如何處理?

6、是否勞動者在孕期用人單位在任何情況下都不得解除勞動合同?

建設工程業務專欄

服務產品

1、 征地及拆遷相關法律服務

2、 工程項目招投標法律服務

3、 施工項目法律服務

4、 建設工程特許經營法律服務

5、 建設工程訴訟與仲裁服務

6、 政府“三重一大”項目法律服務

7、 工程項目投資融資法律服務

8、 建設工程刑事法律風險防范

9、 房地產項目法律服務

10、合同管理非訴訟法律服務

業內新聞

1、中央:農村土地實行“三權分置”

2、國土資源部:農地入市將成重點

3、住建部:歷史建筑和公園內嚴禁設立私人會所

4、江蘇:出臺國土資源節約集約利用考評辦法

5、江蘇:公積金政策調整

6、國土資源部關于推進土地節約集約利用的指導意見

行業聚焦

1、住宅產業化步入加速期,建筑行業或迎轉型升級

2、樓市投機炒作盛宴已成煙云

3、整治政績工程不能只盯高樓大廈

4、房地產業或將成為中利行業,房企或各找發力點自救

5、“央四條”并非救市,房地產行業進入專業化競爭

6、險資大舉進軍房地產,險資入股引發房企警覺

7、養老地產進入沸騰期,尚無成熟的養老地產商業模式

8、國內七成主題公園虧損,多元化待突破

9、融資貴比房地產問題更可怕


建設工程業務專題

1、農村建房提供勞務人員受到損害的房主責任

2、工程分包注意的問題

3、在建工程抵押權與工程款優先權競合的處理

4、建設工程質量保修金返還法律問題

公司證券業務專欄

服務產品

1、企業股權融資法律服務

2、企業債權融資法律服務

3、企業并購重組法律服務

4、企業破產清算法律服務

5、企業企業新三板上市服務

立法動態

1、國務院印發《關于深化預算管理制度改革的決定》

2、滬深交易所啟動券商短期公司債試點

3、報價系統私募基金募集與轉讓規則明確

4、盡調要求增至 11 項  城投債發行門檻再升高

5、深交所發布《深圳證券交易所資產證券化業務指引》

6、上證所發布業務指引 助推資產證券化發展

7、國務院:支持地方政府發債用于重點領域建設

8、證監會正式發布上市公司重大資產重組管理辦法

9、國稅總局發布股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)

10、證監會發布公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則

業內新聞

1、美國證券交易委員會(SEC)文件資料,目前有 4 家機構已經遞交了相關文件,意圖進軍中國債券市場。

2、海底撈公司已成功領取《短期融資券注冊通知書》

3、國家發改委下發“企業債券審核新增注意事項”

4、國家財政部門日前初步擬定了對地方政府性存量債務的一攬子解決方案

5、深圳市自發自還地方債發行結束,發行利率均高于同期國債

6、由中國證券業協會制定的《并購重組私募債券試點辦法》(以下簡稱《試點辦法》)正式發布

7、中國人民銀行和中國證券監督管理委員聯合發布《債券統計制度》

8、由海通證券承銷的廣州市第四資源熱力電廠垃圾焚燒發電項目收益債券“14 穗熱電債”17 日成功簿記建檔,中標利率 6.38%

9、銀監會下發通知,宣布信貸資產證券化業務將由審批制改為業務備案制

10、銀監會副主席閻慶民在“加快發展多層次資本市場主題座談會”上表示將從多方面推進信貸資產證券化

11、新三板公司控股股東將公司股票質押獲得資金,這將為新三板公司提供更多的融資渠道

12、新三板首份私募債方案終于出爐

13、企業債審批流程新規漸明,優良企業發債或將實行備案制

14、人社部、財政部、國家發展改革委、工信部近日下發通知,決定對在調整優化產業結構過程中不裁員、少裁員的企業,由失業保險基金給予穩崗補貼

15、近日,省級PPP(公私合作模式)指導意見接連出臺

債市數據速遞

1、2014年11月份債券市場同比發行情況

2、2014 年11月份企業債券平均發行利率

公司證券業務動態

1、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2、朱靜、周洋律師成功協助邳州市潤城資產經營集團有限公司債券發行

3、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州礦務集團有限公司中期票據、短期融資券發行

4、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

5、吳麗娜、田宇律師受邀為顧問單位講課

6、吳麗娜律師赴無錫參加省破產清算與并購重組等八個委員會第一次全體會議

7、周洋參加邳州市政府投融資專題講座

8、周洋律師參加“關于舉辦地方政府發債債權轉讓與融資平臺公司市場化融資模式創新培訓班”

9、吳麗娜律師成功代理某股東訴某公司強制解散案件

知識產權業務專欄

服務產品

1、知識產權專項法律顧問

2、知識產權管理體系建立

3、商業秘密保護體系建立

4、商標維權訴訟服務

5、專利維權訴訟服務

6、著作權維權訴訟

7、貫標咨詢服務

知識產權立法動態

1、最高人民法院關于北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定

2、最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋

業內新聞

1、北京知識產權法院11月6日起履職

2、完善知識產權評估機制,促進創新成果轉移轉化——解讀11月5日國務院常務會議精神

3、上海知識產權國際論壇成功舉辦

知識產權最新案例

1、最高人民法院年度報告商標案件分類匯總(2008--2013)

2、違反公司規定獲取商業秘密行為的性質

知識產權業務動態

1、業內活動

2、知識產權業務辦理

3、資質取得

律師司法務實

1、公司商業秘密受侵犯該怎樣起訴?

2、企業專利常見的法律風險及防范對策

3、專利侵權訴訟的攻防之道

義行律師隨筆

1、義行律師談商標在先使用抗辯規則的理解與適用

2、義行律師談知識產權案件的審理期限

義行商標侵權訴訟服務流程

軌道交通專欄

1、城市軌道交通車輛概述與行業發展趨勢分析

2、聚焦城市軌道交通建設的法律風險

3、構筑以路養路的軌交融資新模式

4、BT模式下的項目建設招投標應注意的法律問題

5、TOD模式中沿線土地使用權取得的法律問題

6、軌道交通建設占用已出讓國有土地補償問題的對策和建議

7、地鐵沿線開發用地使用權取得的前提問題

8、地鐵沿線物業合作開發的法律風險與控制

9、合同簽訂階段應注意的法律問題

經典法律文書

辯護詞

田某盜竊案二審辯護詞

關于朱廣林涉嫌受賄罪一案的辯護意見

刑事法律業務專欄

服務產品

1、 刑事辯護服務

1) 偵查階段辯護

2) 審查起訴階段辯護

3) 審判階段辯護

4) 再審階段辯護

5) 死刑復核階段辯護

2、 刑事案件單項服務

1) 會見服務

2) 出具辯護方案

3) 代寫法律文書

3、 刑事案件專門服務

1) 取保候審律師服務

2) 宣告不起訴律師服務

3) 宣判緩刑律師服務

4、 企業刑事專項法律顧問

5、 企業刑事法律風險管理

6、 政府機關、企事業單位刑事法律風險防范講座培訓

刑事立法動態

1、最高檢出臺規定加強減刑假釋法律監督

8月26日,最高檢召開新聞發布會,為進一步加強減刑假釋法律監督,最高檢近日制定下發了《人民檢察院辦理減刑、假釋案件規定》(下稱《規定》)。 最高檢新聞發言人張本才介紹,《規定》根據有關法律規定和刑事政策,全面規范了人民檢察院辦理減刑假釋案件工作,要求檢察機關對減刑假釋案件逐案進行審查,對六類減刑假釋案件一律調查核實,依法派員出席法庭并發表檢察意見,發現不當減刑假釋案件堅決予以糾正,嚴懲司法腐敗行為,切實加強對減刑假釋案件的提請、審理、裁定等活動的法律監督,確保刑罰變更執行合法、公正。

2、兩高出臺解釋:規范走私刑事案件法律適用

9月9日,為進一步規范走私刑事案件的法律適用,依法懲治走私犯罪,最高人民法院、最高人民檢察院于近日聯合發布了《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》。《解釋》明確走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額10萬元以上的即應定罪處罰,指出偷逃應繳稅額應以走私犯罪實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算,強調一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的,不論已受行政處罰的走私行為的具體對象,均應依法追究刑事責任。對于走私刑事案件辦理當中長期存在爭議的問題提出了明確處理意見。明確在海關監管現場被查獲的走私犯罪,應依法以犯罪既遂處理。

3、兩高一部聯合下發《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》

9月21日,為依法懲治暴力恐怖、宗教極端犯罪活動,有效防止暴力恐怖案件的發生,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部近日聯合下發了《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》,規范相關案件審理。意見要求,辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件,要正確把握嚴格依法辦案、寬嚴相濟區別對待以及執行宗教、民族政策的基本原則,正確把握罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪的界限,對犯罪嫌疑人、被告人的處理,要結合主觀惡性大小、行為危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切實做到區別對待,并嚴格區分宗教極端違法犯罪與正常宗教活動的區別,尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴、宗教信仰和民族習俗。  

4、最高法出臺司法解釋規范刑事裁判涉財產部分執行

為進一步規范刑事裁判涉財產部分的執行,維護當事人的合法權益,最高人民法院日前出臺《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》,自11月6日起施行。《規定》指出,刑事裁判涉財產部分的執行,是指發生法律效力的刑事裁判主文確定的罰金、沒收財產;責令退賠;處置隨案移送的贓款贓物;沒收隨案移送的供犯罪所用本人財物以及其他應當由人民法院執行的相關事項的執行。刑事附帶民事裁判的執行,適用民事執行的有關規定。 《規定》明確,刑事裁判涉財產部分,由第一審人民法院執行。第一審人民法院可以委托財產所在地的同級人民法院執行。人民法院辦理刑事裁判涉財產部分執行案件的期限為六個月。有特殊情況需要延長的,經本院院長批準,可以延長。指出,人民法院可以向刑罰執行機關、社區矯正機構等有關單位調查被執行人的財產狀況,并可以根據不同情形要求有關單位協助采取查封、扣押、凍結、劃撥等執行措施。

判處沒收財產的,應當執行刑事裁判生效時被執行人合法所有的財產。執行沒收財產或罰金刑,應當參照被扶養人住所地政府公布的上年度當地居民最低生活費標準,保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。

5、“兩高”發布辦理危害藥品安全刑事案件的司法解釋

最高人民檢察院今日召開新聞發布會,發布《“兩高”關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。最高檢法律政策研究室副主任韓耀元介紹,為嚴厲打擊制售假藥、劣藥的違法犯罪行為,“兩高”立足刑法有關藥品安全犯罪法律條文的修改,結合近年來司法實踐情況,聯合制定了該《解釋》。制定該《解釋》主要考慮,一方面生產、銷售假藥犯罪,需進一步完善定罪量刑標準。另一方面,危害藥品安全犯罪出現了一些新的情況。韓耀元說,司法機關在加大打擊力度的同時,也發現危害藥品安全犯罪活動在一些地方仍然猖獗,許多制售假藥犯罪活動形成了跨省市、組織嚴密的犯罪團伙;藥品輔料問題嚴重,直接影響到藥品質量安全;藥品流通領域,未取得合法資質,非法生產、經營藥品的行為較為突出等。這些新情況給藥品安全監管行政執法與刑事司法工作提出了新要求。“兩高”經過反復研究、論證,對解釋稿進行修改、完善,并分別經過審委會和檢委會討論通過。

業內新聞

1、最高檢網上發布廳首次啟用發布刑事抗訴指導性案例

9月15日,最高人民檢察院網上發布廳首次啟用,發布最高檢第五批指導性案例,指導和促進地方各級檢察院提高刑事抗訴工作水平,確保抗訴案件質量。

當天發布的三個指導性案例分別是陳鄧昌搶劫、盜竊,付志強盜竊案,郭明先參加黑社會性質組織、故意殺人、故意傷害案,張某、沈某某等7人搶劫案。 2011年至2013年,全國檢察機關對認為確有錯誤的刑事裁判提出抗訴分別為5346件、6196件、6234件,其中法院改判數分別為1678件、2122件、2433件,分別占法院審結刑事抗訴案件數的43.62%、47.47%、55.48%。 最高檢法律政策研究室副主任韓耀元表示,發布這批指導性案例具有三方面的意義:一是有利于樹立正確的抗訴理念。通過發布抗訴成功的指導性案例,指導地方各級檢察院糾正實踐中存在的“重公訴、輕抗訴”“只抗輕、不抗重”“重配合、輕監督”等傾向,客觀公正、理性平和地辦理刑事抗訴案件,進一步提高抗訴效果。二是有利于統一執法標準和尺度。本批三個案例均為檢察機關第二審程序抗訴成功的刑事案件,既包括對人民法院適用法律錯誤、量刑不當提出抗訴,也包括對人民法院應當判處死刑而未判處死刑的判決提出抗訴,通過全面闡述檢察機關抗訴理由和人民法院采納抗訴意見情況,進一步明確刑事抗訴條件和標準,保證抗訴案件的質量。三是有利于增強人民群眾對實現司法公正的信心。 最高檢網上發布廳位于最高檢官網首頁新聞發布會欄目下。最高檢新聞發言人肖瑋表示,為促進檢察新聞發布工作多元、立體、便捷、高效發展,最高檢今后將通過網上發布廳及時發布各類檢察信息。

                                             (來源:人民法院報)

2、最高法將就女生失蹤案發司法建議

昨日,在最高法發布利用網絡侵犯婦女、未成年人犯罪典型案例通氣會上,最高法刑一庭副庭長顏茂昆稱,利用網絡犯罪的受害者大多數為女性,其中暴力犯罪比財產犯罪多。 針對近期發生的一系列女大學生失蹤案件,顏茂昆表示,近期將針對此類案件向相關高校提出司法建議,增強女大學生的防范意識。 婚戀網站等成網絡犯罪主要載體 在通氣會上,最高法公布了通過網絡實施侵犯婦女、未成年人犯罪的7個典型案例。 記者注意到,在7個案例中,絕大多數的受害者為女性,犯罪分子實施犯罪的主要類型包括綁架、強奸、故意殺人、盜竊、詐騙。 顏茂昆介紹說,從目前最高法掌握的情況上看,利用網絡犯罪的受害者大多數為女性,年輕女性占比較大,其中暴力犯罪比財產犯罪多。 最高法刑一庭法官冉容認為,女性多為網絡犯罪受害者,主要原因是女性的防范意識較弱,在發生犯罪過程中處于弱勢。 顏茂昆表示,當前婚戀網站、網絡聊天、手機即時通訊軟件已成為發生互聯網犯罪的主要載體。 “到外地要打開手機導航向家人通報” 近期,江蘇、浙江、山東、重慶等地發生多起女大學生失蹤甚至遇害案件。 在通氣會上,顏茂昆稱,由于女大學生防范意識較弱,容易輕信陌生人,成為犯罪分子的作案目標。最高法近期將針對此類案件向相關高校提出司法建議,增強女大學生的防范意識,以減少此類犯罪的發生。 冉容還向年輕女性提出了防范建議,包括年輕女孩到外地要打開手機導航向家人通報信息,打車要拍照車牌號發給家人,不要輕易將自己的信息透露給陌生人,網友見面要有朋友陪同,不要在晚上見網友等。

■ 案例摘錄 多起典型案例涉及殺人、綁架、強奸 最高人民法院21日通報了七起通過網絡實施的侵犯婦女、未成年人等犯罪典型案例,其中六起案例涉及殺人、綁架、強奸等暴力犯罪。 ●馮文東故意殺人、盜竊案 馮文東通過互聯網與被害人張某某(女,歿年24歲)相識。2010年7月,馮文東到張某某與被害人李仲鵬(歿年25歲)房間,依約定與張某某玩性虐待游戲。馮文東后因瑣事與張某某、李仲鵬發生爭執,遂持菜刀及匕首砍、刺二人數十刀,致二人死亡。之后,馮文東盜竊現場部分財物逃離現場。馮文東被判處死刑。 ●趙小明等非法拘禁案 2011年3月始,趙小明、曹金勝、張樂良等人聚集在山東青島進行傳銷活動。同年8月,張樂良以幫助找工作為名,通過QQ聊天將被害人江某某(女,時年20歲)騙至其進行傳銷的房間,對江某某講授傳銷課程,并貼身看護以防江某某離開。8月25日凌晨,江某某從該房間翻窗逃離時墜樓身亡。 趙小明獲刑十一年,張樂良獲刑九年,曹金勝獲刑七年。 ●黃蘇安詐騙案 2011年10月,黃蘇安用虛構的美籍華人身份在某婚戀網站注冊并結識女被害人謝某。交往中,黃蘇安向謝某謊稱其所在的工作機構將啟動巴拿馬運河航線投資項目,項目回報豐厚,先后騙取謝某錢款705萬元。謝某發現被騙后報警,追回贓款335萬元。黃蘇安被判處無期徒刑。 ●張盛貴強奸案 2012年6月,張盛貴化名“張學川”通過QQ結識被害人范某(女,時年18歲)。張盛貴多次要求范某做其女朋友遭拒,后范某答應與張盛貴做兄妹。同年7月,張盛貴將范某帶至賓館,掏刀威脅范某做其女朋友,脅迫范某把身體給其看。范某欲打電話求救,張盛貴即搶走其手機并將范某強奸,還拍下范某數張裸照。張盛貴被判處有期徒刑四年六個月。

                                                 (來源:新京報)

3、最高法最高檢公安部外交部聯合發布通告敦促外逃經濟犯罪人員投案自首

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、外交部等四部門10月10日聯合發布《關于敦促在逃境外經濟犯罪人員投案自首的通告》。這是繼“獵狐2014”境外追逃專項行動后,有關部門出臺的又一重要追逃舉措。 據悉,通告的目的是為了貫徹落實寬嚴相濟刑事政策,依法懲處各類經濟犯罪行為,維護國家經濟安全和市場經濟秩序,促進社會公平正義和社會和諧穩定,同時給在逃境外經濟犯罪人員以改過自新、爭取寬大處理的機會。 根據通告,在逃境外經濟犯罪人員自本通告發布之日起至2014年12月1日前向公安機關、人民檢察院、人民法院,或通過駐外使領館向公安機關、人民檢察院、人民法院自動投案,如實供述自己罪行,自愿回國的,可以依法從輕或者減輕處罰。其中,積極挽回受害單位或受害人經濟損失的,可以減輕處罰;犯罪較輕的,可以免除處罰。 通告指出,在逃境外經濟犯罪人員委托他人先代為投案或者先以信函、電報、電話等方式投案,本人隨后回國到案的,視為自動投案;經親友規勸、陪同投案的,或者親友主動報案后將在逃境外經濟犯罪人員送去投案的,視為自動投案;在逃境外經濟犯罪人員有檢舉、揭發他人犯罪行為,經查證屬實的,提供重要線索,從而得以偵破其他案件的,或者有積極協助司法機關抓獲其他在逃境外經濟犯罪人員等立功表現的,可以依法從輕或者減輕處罰;有重大立功表現的,可以依法減輕或者免除處罰。 通告強調,在規定期限內拒不投案自首的,司法機關將依法從嚴懲處。窩藏、包庇犯罪人員,幫助犯罪人員毀滅、偽造證據,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的,將依法追究刑事責任。鼓勵、保護有關組織和個人積極舉報在逃境外經濟犯罪人員,動員、規勸在逃境外經濟犯罪人員投案自首。對威脅、報復舉報人、控告人,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

通告特別指出,包括公安機關立案偵查的各類經濟犯罪,檢察機關立案偵查的貪污賄賂等職務犯罪適用本通告。 據了解,全國公安機關緝捕在逃境外經濟犯罪嫌疑人專項行動目前已取得階段性重大戰果,先后從40余個國家和地區抓獲在逃境外經濟犯罪嫌疑人128名。                    

                                                 (來源:新華社)


4、公安部打拐辦明確兒童少女失蹤第一時間立案

國慶檔,陳可辛執導的打拐題材電影《親愛的》口碑票房雙收。不過,影片中一句“失蹤超過24小時,警方才會立案”的臺詞卻在網上引起熱議。10月5日公安部刑偵局打拐辦主任陳士渠接受京華時報采訪時,否認了電影中的說法。 影片《親愛的》取材于彭高峰2008年-2011年的三年尋子事件,他的兒子3歲時被人在家附近強行抱走。影片中,黃渤在兒子失蹤后去報案,警方告知需要失蹤24小時后方能立案,這句臺詞引起網友熱議。 2010年,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》,其中規定,接到兒童失蹤或者已滿14周歲不滿18周歲的婦女失蹤報案的,公安機關應立即以刑事案件立案,迅速開展偵查工作。不屬于自己管轄的,應及時移送有管轄權的公安機關處理。 《親愛的》公映第二天,公安部刑偵局打拐辦主任陳士渠便通過微博強調,所謂“失蹤要等24小時后才能立案”的說法并不準確。  

5日,在接受京華時報記者采訪時,陳士渠進一步給出了明確解釋:“從2009年4月起,公安部就啟動了打拐專項行動。目前法律和警方都沒有‘失蹤24小時才能立案’的說法,但對不同的人群有不同的處理方式。如果是兒童或14歲以上、18歲以下的少女失蹤或走失,可第一時間報案,警方會以刑事案件立案調查;如果是18歲以上的成年女性,如果有被拐嫌疑的,也可以立即報案,警方也會以刑事案件立案調查。” 據悉,警方在接到有關未成年人走失或失蹤的報警之后,肯定會在第一時間介入調查、幫忙查找,如未成年人有疑似被侵害或被拐情況,刑警會第一時間介入。

                                                (來源:京華時報)


5、最高檢印發舉報工作規定首次明確舉報人的具體權利

最高檢近日印發新修訂的《人民檢察院舉報工作規定》(下稱《舉報工作規定》),首次明確了舉報人享有的具體權利,包括申請回避、查詢結果、申訴復議、請求保護、獲得獎勵以及法律法規規定的其他權利。《舉報工作規定》同時強調,舉報人應當依照法律規定如實舉報,不得故意捏造事實,偽造證據,誣告陷害他人。

據了解,新修訂的《舉報工作規定》對舉報線索的受理、管理、審查、答復以及保護舉報人、獎勵舉報有功人員、舉報失實澄清、責任追究等內容進行了系統的、較大幅度的修訂。

《舉報工作規定》要求檢察機關遵照實事求是、依法穩妥的原則,開展舉報失實澄清工作。主要對經查證舉報失實并造成較大社會影響,因舉報失實影響被舉報人正常工作、生產、生活等兩種失實情形進行澄清。澄清方式包括向被舉報人所在單位、上級主管部門通報,在一定范圍內召開澄清通報會,以及被舉報人接受的其他澄清方式。

根據《舉報工作規定》,檢察院舉報中心統一受理舉報和犯罪嫌疑人投案自首。檢察院依法受理涉嫌貪污賄賂犯罪,國家工作人員的瀆職犯罪,國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪的舉報。人民群眾可以采用信函、走訪、傳真、全國檢察機關統一的舉報電話“12309”、最高檢舉報網站“www.12309.gov.cn”等方式進行舉報。 按照《舉報工作規定》,舉報線索一般由被舉報人工作單位所在地檢察院管轄。檢察院對于直接受理的要案線索實行分級備案管理制度。縣處級干部的要案線索一律報省級檢察院舉報中心備案,其中涉嫌犯罪數額特別巨大或者犯罪后果特別嚴重的,層報最高檢舉報中心備案;廳局級以上干部的要案線索一律報最高檢舉報中心備案。 《舉報工作規定》要求,舉報中心對接收的舉報線索,自收到舉報線索之日起七日以內作出以下處理:屬于本院管轄的,依法受理并移送本院有關部門辦理;屬于檢察院管轄但不屬于本院管轄的,移送有管轄權的檢察院辦理。不屬于檢察院管轄的,移送有管轄權的機關處理,并通知舉報人、自首人。屬于性質不明難以歸口的,應當進行必要的調查核實,查明情況后三日以內移送有管轄權的機關或者部門辦理。 檢察院職務犯罪偵查部門收到舉報中心移送的舉報線索,應當在三個月以內將處理情況回復舉報中心;下級檢察院接到上級檢察院移送的舉報材料后,應當在三個月以內將處理情況回復上級檢察院舉報中心。偵查部門回復文書應當包括舉報人反映的主要問題、查辦的過程、作出結論的事實依據和法律依據等內容。 根據《舉報工作規定》,舉報人不服偵查部門的不立案決定向檢察院反映的,舉報中心應當對不立案舉報線索進行審查。 《舉報工作規定》要求,檢察院受理實名舉報后,應當對舉報風險進行評估,必要時應當制定舉報人保護預案,預防和處置打擊報復實名舉報人的行為。實名舉報應當逐件答復,除聯絡方式不詳無法聯絡的以外,應當將處理情況和辦理結果及時答復實名舉報人。

                                                  (來源:正義網)


6、最高法最高檢公安部將聯合打擊拒不執行判決等行為

11月5日從最高人民法院獲悉,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部將聯合開展專項行動,集中打擊拒不執行法院判決、裁定等犯罪行為。 根據最高法、最高檢和公安部聯合下發的《關于開展集中打擊拒不執行法院判決、裁定等犯罪行為的專項行動有關工作的通知》,專項行動主要針對人民法院執行過程中發生的兩類違法犯罪行為進行集中打擊: 一類是涉嫌構成拒不執行判決、裁定罪,妨害公務罪,非法處置查封、扣押、凍結財產罪等犯罪的被執行人或相關人員,將由公安機關立案偵查、人民檢察院提起公訴、人民法院進行審判,最后依法定罪量刑。 另一類是被執行人或相關人員的妨害執行行為雖不構成犯罪,但需要進行司法拘留懲戒的,由各地人民法院依法及時采取強制措施。其中行為人逃匿的,由公安機關協助查找、控制,送交拘留所進行拘留。 根據通知,對涉嫌構成犯罪的被執行人或相關人員,各地人民法院應將有關犯罪線索于11月底前向有管轄權的公安機關移送。 公安機關、人民檢察院要組織專門力量,加快工作節奏,確保絕大多數符合條件的案件在12月底前移送審查起訴、在2015年1月底前向有管轄權的人民法院提起公訴。 人民法院對檢察機關起訴的被執行人或相關人員涉嫌拒不執行判決、裁定罪等犯罪案件,要依法及時審判,確保絕大多數案件在2015年3月底前宣判。 對需要進行司法拘留但行為人逃匿,需要公安機關協助查找、控制的被執行人或相關人員,有關人民法院應將拘留決定書連同相關材料于11月底前移交至同級公安機關,公安機關應及時發出協查通報,組織力量進行查找,發現行為人的,應當立即進行控制并將其送交被控制地拘留所。 整個專項行動從近期開始至2015年3月結束。

                                                 (來源:新華網)



7、最高法全面公開審判流程  死刑復核案件暫除外

11月13日,經過三個多月的試運行,中國審判流程信息公開網正式開通。除最高人民法院外,20個省(區、市)已經建立全省統一的審判流程信息公開平臺,并在中國審判流程信息公開網建立鏈接。 最高人民法院審判管理辦公室負責人今日介紹,審判流程公開包括了向案件當事人、訴訟代理人公開和向社會公眾公開兩個部分。 其中,向當事人及訴訟代理人公開的信息包括:案件名稱、案號、案由、立案日期等立案信息;審判長和合議庭其他成員的姓名,承辦法官和書記員的姓名和辦公電話;訴訟程序及當事人變更、管轄權處理、財產保全、先予執行、委托鑒定、評估拍賣等情況;庭審、聽證、詢問、調查取證、質證的時間和地點;法定或規定的審理期限,審限扣除、審限延長等審限變更的情況;裁判文書開始送達時間、完成送達時間、送達方式等送達信息;案件受理通知書、應訴通知書,開庭通知、聽證通知、詢問通知、調查取證通知、質證通知、傳票等;起訴狀、上訴狀、再審申請書、申訴書、國家賠償申請書、答辯狀,庭審筆錄、聽證筆錄、詢問筆錄、調查取證筆錄等材料,判決書、裁定書、決定書、調解書等裁判文書;裁判文書在中國裁判文書網公布的情況,包括公布時間、查詢方式等;有關法律或司法解釋要求公布的其他審判流程信息。 除公開立案、分案、庭審、審限變更、送達、裁判文書上網等審判流程信息外,法院還將向案件當事人及訴訟代理人公開案件流程進展。目前,結合審判工作實際,最高人民法院暫將案件流程進展階段確定為八種狀態,即已立案、已確定合議庭成員、庭審已排期、合議庭審議中、審判委員會審議中、裁判文書已開始送達、裁判文書已送達完成、案件已歸檔。 此外,法院還向案件當事人及訴訟代理人及時提供關于庭審筆錄、庭審錄像和電子卷宗的查閱服務,同時就各類訴訟文書、通知等實體材料提供電子送達服務。這些信息的公布和提供的相關服務,可以使案件當事人和訴訟代理人及時掌握案件進展情況,便捷、高效地接收程序性訴訟文書,并有針對性地參與訴訟,而不必嘗試通過非正常途徑打探案件消息、聯系法官。

對于社會公眾,通過網站公開的內容包括:法院地址、交通圖示、聯系方式、管轄范圍、下轄法院、內設部門及其職能、投訴渠道等機構信息;審判委員會組成人員、審判人員的姓名、職務、法官等級等人員信息;審判流程、裁判文書和執行信息的公開范圍和查詢方法等司法公開指南信息;立案條件、申請再審、申訴條件及要求、訴訟流程、訴訟文書樣式、訴訟費用標準、緩減免交訴訟費用的程序和條件、訴訟風險提示、可供選擇的非訴訟糾紛解決方式等訴訟指南信息;司法解釋、指導性案例、審判業務文件等;開庭公告、聽證公告、質證公告等信息;評估、拍賣及其他社會中介入選機構名冊等名冊信息。 另外,如果案件確實具有特殊情形,部分流程信息或實體材料不宜通過平臺向案件當事人及訴訟代理人公開的,必須履行嚴格的審批程序。承辦人應在發現不宜公開事由的當日,及時提出申請,具體說明不公開的范圍及理由,層報主管院領導批準。考慮到死刑復核案件的特殊性,死刑復核案件的審判流程信息暫不列入此次審判流程信息公開的范圍。

最新刑事案例

1、胡萬林受審 稱未發明致人死“五味湯”

9月2日,洛陽市中級人民法院公開開庭審理了胡萬林、呂偉、唐孟君、賀桂芝等四名被告人非法行醫致一名大學生死亡案件。 公訴機關指控:2012年8月,胡萬林的弟子呂偉在網絡上注冊名為“自然之子”的博客,對胡萬林大肆吹捧。后胡萬林的弟子唐孟君聯絡人員進行培訓,宣稱由胡萬林親自傳授醫學理論,以謀取非法利益。賀桂芝根據呂偉、唐孟君的安排收取每人200元的食宿費。 2013年8月31日10時許,胡萬林、呂偉等人帶領云某某等12人到新安縣龍潭大峽谷云成賓館,云某某按照胡萬林傳授的方法服用“五味湯”后出現嘔吐、抽搐、昏迷等癥狀,呂偉將該情況告知胡萬林,胡萬林遂拿出自行調制的藥水讓呂偉等人對云某某進行施救。呂偉、賀桂芝、唐孟君等人拿到藥水后按照胡萬林的指使,采取灌藥水、往身上澆水等方法救治云某某。賓館老板見到云某某昏迷不醒后,向村醫及鄉鎮衛生院求救,云某某經搶救無效死亡。另一名學員農某某也出現昏迷癥狀,被送往新安縣人民醫院搶救后脫險。 公訴機關認為,被告人胡萬林、呂偉、唐孟君、賀桂芝的行為均已構成非法行醫罪。受害人云某某的父母及其委托代理人認為四被告人的行為均已構成故意殺人罪,并要求判決四被告人連帶賠償原告喪葬費等各種經濟損失共計110萬元。 被告人胡萬林、呂偉、唐孟君、賀桂芝均辯稱自己的行為不構成犯罪。四被告人的辯護人均做了無罪辯護。其中,胡萬林當庭否認致受害人死亡的“五味湯”為其所發明。庭審從早上9點一直持續到晚上近9點,當晚近9點,庭審結束后,法庭宣布合議后將擇日宣判。 庭審中,胡萬林說自己出獄后“有飯時,吃飯,沒飯時,就吃土吃草”,“喝水有時能喝一百多斤”。這套謬論卻早在他出獄前,就已經開始在網絡上傳播。這“得益”于他服刑期間納入門下的一位徒弟佑帥旗,而此次,同他一起站在被告席上的呂偉則是其“理論”的另一名積極宣揚者。出獄后,在這兩人張羅下,胡萬林的足跡遍布江蘇、浙江、廣東、北京等地,河南則是其授課最集中的地方。

出獄后,胡萬林的活動網絡一搜便可見到。但對這樣一個有過犯罪前科的“神醫”公開販售謬論,并沒有任何部門對其進行監管干預。

                                               (來源:新華社)

2、21世紀網主編等人涉嫌新聞敲詐被立案偵查

9月3日電(記者王治國)記者3日從上海市公安局獲悉,根據一些企業和個人舉報,上海市公安局于日前偵破一起以輿論監督為幌子、通過有償新聞非法獲取巨額利益的特大新聞敲詐犯罪案件,涉案的21世紀網主編和相關管理、采編、經營人員及兩家公關公司負責人等8名犯罪嫌疑人被依法采取刑事強制措施。 警方初步偵查發現,2013年11月以來,專業財經媒體21世紀網主編劉某、副主編周某以及部分采編、經營人員,勾結上海潤言、深圳鑫麒麟等財經類公關公司,以21世紀網為主要平臺,采取公關公司招攬介紹和業內新聞記者物色篩選等方式,尋找具有“上市”“擬上市”“重組”“轉型”等題材的上市公司或知名企業作為“目標”對象進行非法活動。對于愿意做“正面宣傳”的企業,犯罪嫌疑人在收取高額費用后,通過夸大正面事實或掩蓋負面問題進行“正面報道”;對不與之合作的企業,在21世紀網等平臺發布負面報道進行惡意攻擊,以此要挾企業投放廣告或簽訂合作協議,單位和個人從中獲取高額廣告費或好處費。經初步查證,此案涉及上海、北京、廣東等地的數十家企業。 9月3日,在廣東、北京、湖南等地公安機關的協助配合下,上海市公安局組織開展集中行動,一舉將涉案人員抓捕歸案。 目前,案件正在進一步偵辦中。

                                                (來源:中新網)

3、昆明火車站暴恐案宣判:3人獲死刑1人無期

9月12日上午,云南省昆明市中級人民法院依法公開開庭審理“3·01”昆明火車站嚴重暴力恐怖案件。昆明中院今日下午宣判,3名被告人被判處死刑,另外一人獲無期徒刑。 昆明中院一審宣判,分別以組織、領導恐怖組織罪、故意殺人罪,數罪并罰判處被告人伊斯坎達爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提死刑,剝奪政治權利終身;以參加恐怖組織罪、故意殺人罪,數罪并罰判處被告人帕提古麗·托合提無期徒刑,剝奪政治權利終身。 據媒體此前報道,2014年2月27日,依斯坎達爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提因涉嫌偷越國境在云南沙甸被民警抓獲。3月1日,因聯系不上依斯坎達爾·艾海提等人,阿卜杜熱伊木·庫爾班、艾合買提·阿比提、帕提古麗·托合提、阿爾米亞·吐爾遜、盲沙爾·沙塔爾即商定即日按原計劃在昆明火車站實施暴力恐怖活動,五人遂攜帶作案工具,租車從沙甸到達昆明火車站。 21時12分許,五人持刀,從火車站臨時候車區開始,經站前廣場、第二售票區、售票大廳、小件寄存處等地,打出暴恐旗幟,肆意砍殺無辜群眾,致31人死亡,141人受傷,其中40人系重傷。因抗拒抓捕,帕提古麗·托合提被民警開槍擊傷并抓獲,其余四人被當場擊斃。 公訴機關認為,被告人依斯坎達爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提犯組織、領導恐怖組織罪、故意殺人罪,被告人帕提古麗·托合提犯參加恐怖組織罪、故意殺人罪。

                                                (來源:中新網)

4、孕婦為夫獵艷案二審 一審二人分獲無期及死刑

9月17日,備受公眾關注的黑龍江佳木斯孕婦“為夫獵艷”案將在黑龍江省高法二審不公開審理。據悉,被害人胡伊萱家屬將不前往旁聽。該案于2014年6月16日在佳木斯市中級人民法院一審宣判,被告人白云江被判死刑,其妻譚蓓蓓被判無期徒刑。白云江當庭表示上訴,譚蓓蓓表示不上訴。

被告人譚蓓蓓及白云江系夫婦關系,譚蓓蓓懷孕期間,丈夫白云江聽原單位同事提及譚蓓蓓在與其處對象期間曾與多名男子有兩性關系,后譚蓓蓓承認確有此事,二人感情出現裂痕。譚蓓蓓出于愧疚心理,產生給白云江往家騙小女孩實施奸淫,尋求心理平衡之念。 2013年7月24日15時20分許,懷有身孕的犯罪嫌疑人譚蓓蓓謊稱肚子疼需要幫助,騙取被害人胡依萱的信任,讓胡依萱送其回家。在其家中,譚蓓蓓騙胡依萱喝下摻有迷藥的酸奶,白云江趁胡依萱昏迷欲實施強奸,后發現胡伊萱正在月經期,放棄強奸想法,實施了猥褻。事后白云江提議殺人滅口,用枕頭按住胡伊萱的頭部,胡伊萱驚醒掙扎,譚某便上前按住胡伊萱的手腳。將胡伊萱悶死后裝進旅行箱,二人用紅色轎車拉到小樹林毀尸滅跡。 7月26日,黑龍江樺南縣公安局接到報案,稱胡伊萱7月24日下午離家后一直未歸,始終聯系不上。警方針對胡伊萱離家后可能經過的路線進行調查,發現胡伊萱失蹤當天15時18分陪同一孕婦進入樺南縣林業大院小區,一直沒有出來。18時許,該孕婦與一男子出來時,攜帶一個較大的行李箱。經查,二人正是梨樹鄉長興村的白云江和妻子譚蓓蓓。7月28日,警方將二人抓獲。8月6日,譚蓓蓓產下一男嬰。 警方了解到,二人還曾在6月25日將含有安定成分的藥片碾碎后放入兩盒酸奶中,由譚蓓蓓交給白云江女兒白某某及同學蘇某某喝下,意欲奸淫蘇某某,但最終放棄了奸淫行為。7月19日,二人還企圖麻醉搶劫白云江同學康某某及女友。 該案于2014年6月16日在佳木斯市中級人民法院一審宣判,法院一審認為,法院認為,被告人白云江、譚蓓蓓共同故意非法剝奪他人生命,致一人死亡;違背婦女意志,以鎮靜催眠類藥物致人昏迷的手段強奸兩名婦女;以鎮靜催眠類藥物致人昏迷的方法搶劫他人財物,指向財物數額巨大,并意欲殺害被害人,其行為均已構成故意殺人罪、強奸罪、搶劫罪。應當實行數罪并罰。二被告人利用譚蓓蓓系孕婦的特殊身份和善良少女助人為樂的良好品德,實施強奸、故意殺害少女的犯罪行為,犯罪動機極其卑劣、社會影響極壞。被告人譚蓓蓓在實施犯罪和被采取監視居住強制措施時系已懷孕數月的婦女,屬于《刑法》第四十九條第一款所規定的“審判的時候懷孕的婦女”,對其依法不能適用死刑。據此,判處白云江死刑,譚蓓蓓判處無期徒刑。

                                              (來源:中國法院網)

5、國家發改委原副主任劉鐵男受賄案一審開庭

9月24日,河北省廊坊市中級法院一審開庭審理了國家發展和改革委員會原副主任、國家能源局原局長劉鐵男受賄案。

廊坊市檢察院指控:2002年至2012年間,被告人劉鐵男利用擔任國家計劃委員會產業發展司司長、國家發展和改革委員會工業司司長、副主任等職務上的便利,為他人在項目審批、設立汽車4S店等方面謀取利益,單獨或與其子劉德成(另案處理)共同非法收受山東南山集團有限公司董事長宋作文、浙江恒逸集團有限公司董事長邱建林等5人給予的財物共計價值人民幣3558萬余元,應以受賄罪追究劉鐵男的刑事責任。 法庭上,檢察機關出示了有關證據,被告人劉鐵男及其辯護人進行了質證,控辯雙方充分發表了意見。媒體記者、人大代表及各界群眾70余人旁聽了庭審。 法庭宣布此案將擇期宣判。人丁云蝦、俞涵的經濟損失無事實依據,遂依法作出上述終審判決。

                                               (來源:正義網)

6、原鐵道部運輸局局長張曙光受賄一審被判死緩

10月17日,北京市第二中級人民法院對原鐵道部運輸局局長、副總工程師張曙光受賄案進行一審宣判。對張曙光以受賄罪判處死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。

該案于2013年9月10日首次開庭,張曙光被檢方指控涉嫌受賄4755余萬。對檢方指控的受賄13筆、共獲贓款折合人民幣4755萬余元的犯罪事實,張曙光當庭表示認罪,并對整體犯罪事實不持異議。

起訴書顯示,現年57歲的張曙光涉案時間跨度從2000年至2011年,11年時間里,共涉及13起受賄指控,其中最低的一筆受賄額為人民幣3萬元和1萬美元,共折合人民幣10萬余元;最高的一筆受賄金額,則高達人民幣1850萬元,而行賄方多是民營企業。 據稱,張曙光向企業老板伸手要的第一筆錢是為了參評中國工程院院士。他稱,為了工程院院士,2007年他向今創集團總裁戈建鳴索取200萬元,在申報院士失敗后,他又先后兩次向戈索要錢款,共計800萬元。

在中國高鐵建設過程中,張曙光利用職務便利,把許多高鐵項目交給多家私企,使這些企業從中獲取高額利潤,張本人則從中收受巨額賄賂,而所有的利益最終都通過高鐵的天價采購得以掩蓋。案發后,大部分受賄款物已被追繳。

                                                 (來源:中新網)

7、上海一中院審理“伯母殺嬰案” 狠心伯母懺悔

10月14日,備受關注的“伯母殺嬰案” 在上海第一中級人民法院開庭審理。公訴機關指控這位狠心的伯母雷某涉嫌故意殺人。 據悉,去年11月,家住上海松江的一戶外來打工者發現自家推車里的4個月大嬰兒失蹤。最終警方發現,孩子的伯母將嬰兒殘忍殺害后,藏匿在洗衣機中。此案一度引發社會廣泛關注,輿論嘩然。 現年23歲的雷某曾與家人一起在上海郊區經營一家小吃店。據公訴機關指控,雷某因嫉恨婆婆張某,遷怒于其孫子,即自己侄子被害人馬某。2013年11月24日上午,雷某趁家人不備,將在家中客廳嬰兒推車內的馬某,抱至衛生間圖謀加害。雷某用手捂壓嬰兒的口鼻直至其窒息死亡,并將死嬰藏匿于洗衣機內。 當日下午,雷某用菜刀將死嬰殘忍分尸,投放于衛生間下水道,伺機拋尸匿跡。據悉,至被害時,馬某才出生3個月26天。 公訴機關認為,雷某故意殺死嬰兒,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》相關條款規定,應以故意殺人罪追究刑事責任。 雷某身著條紋外套出庭受審,她低著頭坐在被告人席。當被問及對起訴指控的犯罪事實的意見時,雷某并未表示異議。她表示,“特別地抱歉,把他們的寶寶弄沒了”,“我知道現在說什么都沒有用,但還是希望他們能原諒我”。 被問及“案發后為何沒有自首”時,雷某表示,自己的女兒還很小,不敢去自首。在最后陳述中,雷某表達了內心的懺悔,希望家人可以原諒她,愿意接受法律的制裁。 今天的庭審持續了兩個多小時。近30名被告人家屬、被害人家屬旁聽了庭審。 法院表示,將擇日判決。  

                                                (來源:中新網)

8、新疆莎車縣“7·28”嚴重暴力恐怖襲擊案一審宣判

10月13日,新疆喀什地區中級人民法院對莎車縣“7·28”嚴重暴恐襲擊案部分被告人作出一審判決并公開宣判,以組織領導參加恐怖組織罪、故意殺人罪、非法制造爆炸物罪、放火罪、綁架罪、以危險方法危害公共安全罪,分別判處奧斯曼·阿卜來提、玉蘇普·阿不來提、居麥·喀迪爾、麥麥提依明·艾麥爾等12名被告人死刑,剝奪政治權利終身;判處熱合曼·薩德爾等15名被告人死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身;判處艾力·圖爾蓀等9名被告人無期徒刑,剝奪政治權利終身;判處阿爾孜古麗·阿曼等20名被告人二十年至四年不等的有期徒刑;另有2名被告人被判處緩刑。法庭經審理查明,被告人奧斯曼·阿卜來提參加努拉買提·薩吾提(又名努爾買買提,系“7·28”案首犯,已被擊斃)暴恐團伙,煽動拉攏脅迫他人參加暴恐活動,在公路上砍殺過往車輛司機,造成3名被害人死亡;被告人玉蘇普·阿不來提積極參加努拉買提·薩吾提暴恐團伙,伙同其他暴徒共同殺害5名無辜群眾;被告人居麥·喀迪爾與其他暴徒攔截打砸焚燒過往車輛,殺害2名無辜群眾;以被告人麥麥提依明·艾麥爾為首的犯罪團伙攔截打砸焚燒過往車輛,并制作了大量爆炸裝置預謀襲擊警察。法院在審理案件時,充分貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。被告人艾力·圖爾蓀參與殺害無辜群眾,在案發后自動投案,有自首情節,被從輕判處無期徒刑。被告人麥麥提圖爾孫·艾麥爾幫助參與暴恐犯罪的弟弟隱匿逃跑,構成窩藏罪,但其在案發前勸說弟弟不要參加暴恐活動,歸案后能主動供述罪行,有坦白情節,被依法從輕處罰,判處有期徒刑三年,緩刑四年。 法院對上述案件依法公開開庭審理,各族群眾和被告人親屬參加了旁聽。法院依法為被告人指定了辯護人,法庭使用被告人本民族語言文字進行訴訟,被告人的各項訴訟權利得到充分保障。

                                                (來源:法制網)

9、山東招遠涉邪教故意殺人案一審宣判 2人死刑1人無期

山東省煙臺市中級人民法院11月11日上午對張帆等五名被告人故意殺人、利用邪教組織破壞法律實施一案作出一審判決,張帆、張立冬被判死刑,呂迎春被判無期徒刑,張航、張巧聯分別被判有期徒刑十年、七年。 煙臺中院認定,被告人張帆犯故意殺人罪,判處死刑,剝奪政治權利終身;犯利用邪教組織破壞法律實施罪,判處有期徒刑七年,決定執行死刑,剝奪政治權利終身。 被告人張立冬犯故意殺人罪,判處死刑,剝奪政治權利終身;犯利用邪教組織破壞法律實施罪,判處有期徒刑五年,決定執行死刑,剝奪政治權利終身。 被告人呂迎春犯故意殺人罪,判處無期徒刑,剝奪政治權利終身;犯利用邪教組織破壞法律實施罪,判處有期徒刑七年,決定執行無期徒刑,剝奪政治權利終身。 被告人張航犯故意殺人罪,判處有期徒刑十年。 被告人張巧聯犯故意殺人罪,判處有期徒刑七年。 法院審理查明,被告人張帆、張立冬、呂迎春、張航、張巧聯及張某(張帆之弟,12周歲)均系“全能神”邪教組織成員。2014年5月28日許,五被告人及張某到“麥當勞”招遠府前廣場餐廳就餐、滯留。當日21時許,張帆、呂迎春授意張航、張巧聯、張某向餐廳內的其他顧客索要聯系方式,為發展“全能神”教徒做準備。因向被害人吳某某索要手機號碼時遭拒絕,張帆、呂迎春遂共同指認吳某某為“惡靈”,張帆首先持餐廳內座椅擊打吳某某頭部。被害人倒地后,張帆手撐餐桌反復跳起、踩踏吳某某頭面部,并指使張立冬、張航、張巧聯、張某詛咒、毆打吳某某,致被害人吳某某當場死亡。其中,張立冬持拖把連續猛擊吳某某頭面部,直至將拖把打斷,后張立冬將吳某某從桌椅間拖出,用腳反復猛力踢、踩、跺吳某某頭面部。呂迎春反復踢、踹被害人吳某某腰臀部,并驅使張巧聯、張某毆打吳某某,還采取拳頭擊打、用頭盔砸等方式阻止“麥當勞”餐廳工作人員施救和報警。

法院另查明,被告人呂迎春經他人介紹于1998年加入“全能神”邪教組織,并于2008年始糾合在招遠的“全能神”教徒聚會,宣揚“全能神”教義。被告人張帆于2007年開始接觸并信奉“全能神”,2008年與呂迎春通過互聯網結識,并跟隨呂迎春到招遠多次參加“全能神”教徒聚會。2008年年底,張帆在河北省無極縣先后將張立冬、陳秀娟(張帆之母)、張航、張某等家人發展為“全能神”教徒。2009年,張帆與家人移居招遠市后,與呂迎春在招遠市城區及下轄的玲瓏鎮、蠶莊鎮、齊山鎮等多地,秘密糾合“全能神”教徒四十余名聚會百余次。期間,呂迎春、張帆印制、散發了“全能神”宣傳資料數十冊,并利用互聯網,先后在境內外網絡空間內,制作、傳播有關“全能神”的文章97篇,空間訪問量總計17萬余次。 被告人張立冬積極出資,在招遠市租賃或者購買多處房屋及店面,作為“全能神”教徒住所和活動場所,并出資購買交通工具、電腦、手機,安裝網絡寬帶,供傳播“全能神”使用。此外,張立冬聽從呂迎春、張帆指使,將家庭財產1000余萬元以“奉獻”給“教會”的名義,存于呂迎春、張帆名下。 法院審理認為,被告人張帆、張立冬、呂迎春、張航、張巧聯共同殘忍殺害被害人吳某某,均構成故意殺人罪;呂迎春、張帆、張立冬明知“全能神”系已經被國家取締的邪教組織,仍然糾合教徒秘密聚會,制作、傳播邪教組織信息,發展邪教組織成員,或者為上述行為提供便利條件,破壞國家法律、行政法規實施,均構成利用邪教組織破壞法律實施罪,應當數罪并罰。根據五名被告人犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度,法院遂依法作出上述判決。 宣判后,被告人呂迎春表示服判,不上訴,其他被告人當庭沒有明確表示是否上訴。 被害人家屬、被告人家屬、部分市民、部分人大代表、政協委員和媒體記者共90余人旁聽了宣判。

                                                  (來源:新華網)

10、內蒙“呼格吉勒圖冤殺案” 槍決18年后將啟動重審程序

轟動全國的內蒙“呼格吉勒圖冤殺案”即將啟動重審程序,被以“故意殺人罪”槍決18年后,當年的殺人犯伙呼格吉勒圖面臨無罪判決的可能。

1996年4月,內蒙自治區呼和浩特市毛紡廠年僅18歲的職工呼格吉勒圖和工友閆峰夜班休息時,聽到女廁內有女子呼救,便急忙趕往女廁內施救。而當他趕到時,呼救女子已經遭強奸后扼頸身亡。隨后呼格吉勒圖跑到附近警亭報案,不想卻被時任呼和浩特市公安局新城分局局長馮志明認定為殺人兇手。僅僅61天后,法院在沒有充足證據支持的情況下,便判決呼格吉勒圖死刑,并予以立即執行。認為兒子遭到錯殺的呼格吉勒圖父母,隨后走上常年上訪之路。2005年被媒體譽為“殺人惡魔”的內蒙系列強奸殺人案兇手趙志紅在公安部督辦、呼和浩特市公安局主要領導親自拉網追捕下落網。讓人感到震驚的是,趙志紅落網后交代的10起強奸殺人案的第一起就是“4.9”女尸案,而這個案件正是當年認定呼格吉勒圖為兇手、并且已經對其執行死刑9年的案件!據悉,1996年呼格吉勒圖被抓獲和槍決后,包括馮志明在內的諸多警官都因為“迅速破獲大案”而獲得從二等功到通報嘉獎的表揚。

趙志紅落網后,準確指認了當年作案的現場。在羈押期間,趙志紅借來看管民警的筆向檢察機關寫了一封“償命申請”。他在這封申請中稱:“1996年4月發生在呼市一毛家屬院公廁殺人案,不知何故,公訴機關在庭審時只字未提!因此案確實是我所為,本著‘自己做事、自己負責’的態度!積極配合政府徹查自己的罪行!現特向貴院申請派專人重新落實、徹查此案!還死者以公道!還冤者以清白!還法律以公正!還世人以明白!讓我沒有遺憾的地面對自己的生命結局……”  

該案經媒體報道后,引起中央領導的高度關注,原本押赴刑場執行死刑的趙志紅被“槍下留人”。此后該案進入重新調查程序,而這個程序一走居然走了8年之久!盡管期間內蒙自治區政法委某主要領導曾向媒體表示:“我們的調查結論顯示,當年槍決呼格吉勒圖的證據不足,用老百姓的話說就是殺錯了”,但是不知何故該案卻一直原地踏步,長期沒有啟動重審程序。期間由于原偵查機關主要負責人馮志明意外升遷,更引起輿論強烈反彈。

10月30日,來自司法機構高層的指示要求該案能夠盡快啟動重審,內蒙自治區政法委隨即組織公檢法等多部門會商,決定最快下月開始啟動針對呼格吉勒圖的法律重審程序。

                                               (來源:法制晚報)

11、汶川抗震救災“小英雄”雷楚年涉嫌詐騙被提起公訴

2008年汶川大地震中,正在彭州市磁峰中學讀初中的15歲少年雷楚年只身幫助7名同學脫險。令人沒想到的是,雷楚年卻在10月15日被四川省成都市高新區檢察院以涉嫌詐騙罪、偽造國家機關印章、偽造公司印章罪提起公訴。11月3日,成都市高新區法院開庭對此案進行審理,并將擇日宣判。 從2013年開始,雷楚年利用自身“名人身份”,以幫人找工作、幫助子女入學、幫助承攬工程、購買駕照等名義,先后騙取多位被害人46萬余元。同時,為了達到騙財的目的,雷楚年還私自偽造了國家機關和公司印章。 2013年初,雷楚年在與郝某談戀愛期間,向郝某謊稱可以幫助其進入某航空股份有限公司上班,進而虛構需要打點關系等理由,從郝某處騙取10萬元。 隨后幾個月中,雷楚年分別以幫助他人孩子進入成都市重點學校讀書、拿到彭州市一塊土地的土方工程、幫助他人“購買”駕照等理由,并偽造成都市教育局公章、某駕校印章,制作虛假收據和虛假的“通知”以及“成都市初中報名接受條”等,共計騙取他人36.3萬元。 2013年10月,雷楚年潛逃至廣東省深圳市,并于次年6月到深圳市公安局蓮花派出所報案稱其錢包被盜,該所在受案過程中發現雷楚年系被上網追逃人員,遂將其抓獲。6月24日,雷楚年因涉嫌詐騙罪被成都市公安局高新區分局刑事拘留。7月底,高新區檢察院批準逮捕,并于10月以涉嫌詐騙罪、偽造國家機關印章、偽造公司印章罪起訴雷楚年。 雷楚年,1992年9月出生,成都彭州市人。在汶川大地震中,雷楚年勇救7名同學,被評為全國“抗震救災英雄少年”,他也因此成為2008年北京奧運會火炬手。

                                               (來源:正義網)

12、鄭州“皇家一號”案開審 11人涉協助組織賣淫

據新鄉輝縣法院方面消息,鄭州“皇家一號”系列案件中11人涉嫌協助組織賣淫一案,今日將在該院不公開開庭審理。 輝縣法院官方微博之后補充消息稱,根據法律規定,有關國家秘密或者個人隱私的案件,不公開審理;涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。 河南省高院11月10日通報稱,鄭州“皇家一號”系列案共涉案被告人75人,涉及罪名有組織賣淫罪、協助組織賣淫罪、非法經營罪、窩藏罪等四個罪名。截止目前,河南省檢察機關分別向新鄉市轄區四個基層人民法院提起了公訴,共10案。由于涉及個人隱私,四個法院對此系列案件均不公開開庭審理。 10日上午,鄭州“皇家一號”系列案再度開庭審理,河南省衛輝市人民法院開庭審理被告人吉某甲等7人涉嫌協助組織賣淫一案。 按照鄭州“皇家一號”系列案的整體庭審安排,衛輝市人民法院還承擔此案的另外兩案,12日開審被告人吉某乙等6人涉嫌協助組織賣淫一案,14日開審被告人饒某某等5人涉嫌協助組織賣淫一案。其余涉案被告人將于近期分別在新鄉市紅旗區人民法院及新鄉市牧野區人民法院開庭審理。 曾號稱“中原第一大會所”的鄭州“皇家一號”,2013年11月被河南省公安廳安排異地用警查處后,此案備受社會廣泛關注。 2013年11月1日晚,鄭州“皇家一號”會所被查,河南省公安廳異地調動新鄉警力近千人,并由省公安廳3位警監直接指揮進行了行動。之后,河南省公安廳抽調精干民警集中辦案,歷經5個月的追捕、取證,徹底摧毀了這一特大犯罪團伙。 當時警方表示,鄭州“皇家一號”國際娛樂會所通過設立公關部、營銷部等,大量招募、雇用營銷經理、公關經理、公關小姐等從業人員,組織分工嚴密、涉案人數眾多,涉嫌組織賣淫和協助組織賣淫、非法經營、逃稅、容留吸毒等多項違法犯罪活動。

省公安廳在今年3月31日發布消息稱,因涉嫌組織賣淫、容留吸毒等多項罪名,這一特大犯罪團伙中共有133人被移送檢察機關審查起訴。之后,多名公安系統官員因牽涉該案被查。

                                                 (來源:新華網)

13、“立二拆四”案一審宣判楊秀宇獲刑4年罰金15萬

炮制后海“僧人船震”事件、策劃“干爹888萬帶我包機看倫敦奧運”, 炒作郭美美、干露露等所謂網絡名人并多次通過信息網絡有償提供刪除信息服務和發布虛假信息服務的北京爾瑪天仙文化傳播有限責任公司、北京爾瑪互動營銷策劃有限公司,楊秀宇(網名“立二拆四”)、盧梅非法經營一案今天上午在北京市朝陽區人民法院宣判。

四被告均構成非法經營罪,楊秀宇一審獲刑四年,罰金十五萬;盧梅一審獲刑一年半,罰金三萬;爾瑪天仙公司被判罰金五十萬;爾瑪互動公司被判罰金二十萬元。楊秀宇表示接受法庭判決、盧梅明確表示不上訴,兩公司當庭均表示回去考慮。

根據檢方指控,被告單位爾瑪天仙公司自2008年至2013年間,多次通過信息網絡有償提供刪除信息服務和發布虛假信息服務,經營數額共計531200元。此外,被告單位爾瑪互動公司自2012年5月至2013年間,在楊秀宇決策下通過信息網絡有償提供刪除負面信息服務,收取刪除費用22萬余元。

楊秀宇在此前供述中稱,起初他的炒作還是追尋“正能量”,例如炒作“天仙妹妹”“最美清潔工”等,但后來發現網民的口味“越來越重”,為了迎合部分網民的審丑趣味,便開始策劃炒作郭美美、干露露、楊紫璐等一系列的炫富事件。

檢方指控,2011年10月,楊秀宇代表爾瑪天仙公司與北京續風堂文化發展有限公司簽訂網絡推廣合同,約定對該公司旗下畫家安某某進行炒作。后楊秀宇負責策劃,安排安某某著僧服與兩名女子在北京市西城區后海登船,并在船中引發船體晃動,楊秀宇拍攝視頻后將該視頻以名為“僧人船震”的新聞事件上傳至互聯網引發網民關注,以達到炒作畫家安某某的目的。為此,爾瑪天仙公司收取該公司支付的人民幣17萬余元。

2012年5月的嫩模微博炫“干爹包機帶我看奧運”事件也是楊秀宇的炒作,他收了一家知名旅行社19萬,為了炒作該旅行社推出的“888萬包機去倫敦”的奢華游。 該旅行社證人稱,當時他負責推廣這個項目,托人找到了楊秀宇做營銷推廣。楊秀宇提出炒作方案稱,現在仇富心理強,美女炫富拼干爹網絡關注度高,如打造相關博文,會使網友來關注,網友搜索“包機”時就會看到旅行社的這個奢華游。


刑事業務動態

1、甘思明律師赴北京人大律師學院參加第五期刑辯研修班

2014年9月11日至9月17日,中國人民大學律師學院第五期刑事辯護研修班在人大國學館如期開課,我所刑事業務中心負責人甘思明律師參加了為期一周有關刑辯的饕餮盛宴!

本期研修班主要在總結前四期教學經驗的基礎上,針對日前辯護律師在刑事辯護實踐中遇到、總結出來的新問題、新思路、新方法、新經驗以及在刑事辯護執業中反映突出的熱點、難點、焦點問題,歸納、探討問題產生的原因、探尋解決問題的途徑、探索新的辯護技巧,提高綜合辦案技能和風險防范意識。

 本次研修班還請來了檢察院、法院部門的大檢察官,法官,他們從法官、檢察官的角度談律師刑事辯護,例如北京市第一中級人民法院刑一庭副庭長周軍的《我有一雙隱形的翅膀》;北京高級人民法院刑二庭庭長朱軍的《法官眼中的刑辯律師》;最高人民法院刑三庭庭長戴長林庭長的《非法證據排除及量刑規范化》;北京市人民檢察院公訴一處處長王新環的《解讀公訴十對疑難問題》。

 在結業時,甘思明律師獲得了中國人民大學教育培訓辦公室頒發的中國人民大學律師學院第五期“刑事辯護法律業務”研修班結業匾牌及結業證書,并且自動成為中國人民大學律師學院、中國人民大學法學院校友,享有中國人民大學校友殊榮。

2、“淮海經濟區刑辯律師聯盟發起人會議”圓滿結束

2014年10月24日,在這個秋風颯爽,陽光明媚的日子,在江蘇義行律師事務所內隆重召開了“淮海經濟區刑辯律師聯盟發起人會議”。來自濟寧、棗莊、連云港、宿遷、淮北、宿州、商丘等淮海經濟區八大核心城市的十幾位聯盟成員齊聚義行所,共同暢談刑辯律師區域合作發展大計,共商互聯網時代律師刑事業務的分享和共贏。

 上午九點多,與會嘉賓陸續而至,朱靜主任對嘉賓們的到來表示熱烈而誠摯的歡迎。嘉賓首先參觀了義行所的辦公區域以及刑事業務中心、模擬法庭等。嘉賓們對義行所的刑事業務的產品化和專業化紛紛給與了肯定和贊許。

 十點鐘,“淮海經濟區刑辯律師聯盟會議”正式召開!首先,朱靜主任致辭歡迎,對各位嘉賓的到來表示誠摯的歡迎!其后,各聯盟成員對本人及本所的刑辯業務開展基本情況作了介紹。然后甘思明律師宣讀了聯盟章程,選舉了第一屆理事會主席、副主席、秘書長,朱靜律師當選為聯盟第一屆理事會主席并簽署了“淮海經濟區刑辯律師聯盟”倡議書。

   會議期間,聯盟成員座談了刑辯聯盟的發展方向,交流了刑辯業務開展經驗及心得。最后,義行所朱靜和甘思明律師及梁佳麗三位律師與大家一起交流了刑事業務開展的心得體會,并向聯盟成員介紹了刑事業務的產品化和可視化,以及如何開展審前辯護業務及企業刑事專項法律服務等。

 此次會議取得了圓滿成功,通過刑辯律師之間的交流和溝通,大家均感到收獲頗豐,信心滿滿!對未來淮海經濟區律師刑辯業務的發展充滿了信心!

3、石懷杰律師參加“刑事證據審查與運用實務高級研修班”

2014年11月15日,由中國法學會主辦的“刑事證據審查與運用實務高級研修班”在濟南正式開班。

  本次為期兩天的課程,首先由最高人民法院刑四庭周峰庭長、最高人民檢察院公訴廳陳國慶廳長分別做了《死刑案件的證據審查與運用》與《證據的基本原理及司法實踐中證據問題》的主題講解。最后最高人民檢察院公訴廳王軍檢察官從公訴角度與學習律師分享了《法庭上非法證據排除問題》。

  我所石懷杰律師參加了本次課程學習,并和來自全國的各個律所的刑辯律師就實踐中遇到的問題進行了交流和討論。通過本次學習,不但了解最新司法改革的動向,提升了我所律師的眼界和思維,而且增加了和全國其他律所的相互之間的了解,擴大了我所在同行的影響。

4、刑事業務中心甘思明、梁佳麗律師赴南京參與“中美非法證據排除模擬法庭”

2014年11月29日,為推動非法證據排除規則在我省的有效實施,北京大學法學院與省律協在南京舉辦一場中美模擬法庭。為提升執業技能、促進交流,我所指派刑事業務中心甘思明、梁佳麗律師赴南京參與此次模擬法庭。

 本次模擬法庭由中美兩方分別就非法證據排除的庭審而開展,上午由美方代表進行:Craig S.Iscoe(伊斯科)扮演法官,郭子俊扮演檢察官,JohnC.Creuzot(克羅佐)扮演辯護人,Eliot.Kim扮演被告人,唐哲、Ernest.Zhu扮演證人。他們就偵查人員在偵查期間是否向被告人宣讀米蘭達規則、有無對被告人進行誘供、騙供等行為進行發問,然后表決是否應該將偵查人員所取得的證據予以排除進行表決。表決后再由代表進行總結和發言,指出美國庭審制度的特點和本庭中的不足。下午由中方代表進行:方興宇扮演法官,黃永、王莉扮演公訴人、周連勇、馬源扮演辯護人,汪晴露扮演書記員,常安邦、于琪扮演法警,孫康雨扮演被告人,戴毅、杜洪海扮演證人。他們就偵查人員在偵查期間是否有刑訊逼供、是否將被告人帶到法律規定以外的地方進行訊問制作筆錄等而展開,然后進行表決是否應將偵查人員取得的證據予以排除。表決后由代表發表意見和總結,指出中美方庭審中的區別及對辯護人在庭審中的啟示。

 這次參加“中美非法證據排除模擬法庭”,江蘇義行律師事務所刑事業務中心收獲多多!不僅充實了知識,開闊了視野。

5、刑事業務中心與泉山區人民檢察院聯合舉辦“非法證據排除與律師刑事辯護”主題沙龍

2014年12月26日下午,江蘇義行律師事務所聯合泉山區人民檢察院舉辦的《非法證據排除與律師刑事辯護》主題沙龍在泉山區人民檢察院如期召開。來自泉山公檢法的法制警官、檢察官、法官們與律師共聚一堂,共同探討非法證據排除在司法實踐中應用的有關問題。此次沙龍我們有幸邀請到泉山區檢察院副檢察長邢潔、公訴科科長蔡松、泉山區法院刑庭庭長宋遙、泉山區泉山分局法制大隊滕隊長及景區分局張隊長參加。

本次沙龍在蔡科長的主持下開始,首先由邢檢致開場詞,接下來由義行所朱靜主任就“非法證據排除規則的前世今生”及關于非法證據排除規則的最新司法解釋進行發言。在主題發言環節,泉檢公訴科的檢察官就《檢察機關在審查起訴階段中如何對待非法證據排除規則》進行發言,泉山法院宋庭長就《非法證據排除規則在刑事審判實踐中的應用》進行發言,義行所刑辯業務部甘部長講述《新背景下非法證據排除規則為律師帶來的機遇和挑戰》。其后的案例分享環節中,梁佳麗律師首先向大家簡要介紹了江蘇省律協剛剛發布的《辯護律師辦理刑事案件非法證據排除指引》,來自公檢法律的各方人員都積極分享了所遇到了案例。最后是互動交流,由熱愛刑辯的律師和特邀嘉賓進行現場互動,大家在工作中遇到的疑問可以向嘉賓們自由提問、互相交流。

本期沙龍的舉行是我市法律職業共同體的一次新的嘗試,這樣的活動縮短了各方的距離,同時提高了大家對于同一問題的認識以及辦案的效率。刑事業務部的各位律師也在此次活動中提高了自身的理論水平以及職業技能,其他同仁也紛紛反映受益匪淺,并期待著今后有更多類似的活動。

義行法眼

千萬要認真對待發票:構成發票犯罪的標準界定

   根據《發票管理辦法》和《刑法》及相關司法解釋規定,總結的有關發票違法行為的稅務行政處罰、構成犯罪標準及刑事處罰如下:

一、虛開發票行為

(一)虛開發票行為的界定

行為人有以下四種行為之一的,即構成虛開發票的行為:

1.為他人開具與實際經營業務情況不符的發票;

2.為自己開具與實際經營業務情況不符的發票;

3.讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票;

4.介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。

以上發票包括增值稅專用發票,用于出口退稅、抵扣稅款的其他發票如貨物運輸發票等,也包括一般的普通發票;且無論是經稅務機關監制的真發票,還是偽造的假發票,只要符合上述條件,均構成虛開行為。

(二)稅務行政處罰方式及幅度

沒收違法所得;虛開金額在1萬元以下的,可以并處5萬元以下的罰款;虛開金額超過1萬元的,并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

(三)構成犯罪的標準、罪名及刑罰

1.虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅發票、抵扣稅款的其他發票,虛開的稅款數額在1萬元以上或者致使國家稅款被騙數額在5千元以上的,即涉嫌構成犯罪。罪名分別為:虛開增值稅專用發票罪、虛開用于騙取出口退稅發票罪、虛開用于抵扣稅款發票罪。

個人犯罪的,處拘役、15年以下有期徒刑,直至無期徒刑,可并處罰金;單位犯罪的,對單位判處罰金;并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,按個人犯罪處罰。

2.虛開上述發票以外的其他普通發票,如建筑安裝業、廣告業、餐飲服務業發票等,有下列情形之一的,即涉嫌構成虛開發票罪:

虛開發票100份以上或者虛開金額累計在40萬元以上的;雖未達到上述數額標準,但五年內因虛開發票行為受過行政處罰二次以上,又虛開發票的;其他情節嚴重的情形。

個人犯罪的,可處管制、拘役,最高7年以下有期徒刑,并處罰金;單位犯該罪的,對單位處以罰金,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員按個人犯罪處以刑罰。

二、非法制造發票,出售非法制造的發票,非法出售發票的行為

(一)稅務行政處罰方式及幅度

沒收違法所得;并處1萬元以上5萬元以下的罰款;情節嚴重的,并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

(二)構成犯罪的標準、罪名及刑罰

1、非法制造,出售非法制造的,或出售經稅務機關監制的增值稅專用發票25份以上或票面額累計在10萬元以上,分別涉嫌構成偽造增值稅專用發票罪,出售偽造的增值稅專用發票,非法出售增值稅專用發票罪。

個人犯罪的,處管制、拘役、15年以下有期徒刑,直至無期徒刑;單位犯罪的,對單位判處罰金;并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,按個人犯罪處以刑罰。

2.非法制造,出售非法制造的,或出售經稅務機關監制的用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發票50份以上或者票面額累計在20萬元以上,分別構成非法制造用于騙取出口退稅發票罪、非法制造用于抵扣稅款發票罪、出售非法制造的用于騙取出口退稅發票罪、出售非法制造的抵扣稅款發票罪,非法出售用于騙取出口退稅發票罪、非法出售用于抵扣稅款發票罪。

個人犯罪的,處管制、拘役、15年以下有期徒刑;單位犯罪的,對單位判處罰金;并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,按個人犯罪處以刑罰。

3、非法制造,出售非法制造的,或非法出售經稅務機關監制的一般普通發票,如建安發票、貨物銷售發票等,數量在100份以上或者票面額累計在40萬元以上的,分別涉嫌構成非法制造發票罪、出售非法制造的發票罪,非法出售發票罪。

個人犯罪的,處管制、拘役、7年以下有期徒刑;單位犯罪的,對單位判處罰金;并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,按個人犯罪處以刑罰。

三、非法購買發票,非法持有發票的行為

(一)稅務行政處罰方式及幅度

處1萬元以上5萬元以下的罰款;情節嚴重的,處5萬元以上50萬元以下的罰款;有違法所得的予以沒收。

(二)構成犯罪的標準、罪名及刑罰

1.非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票25份以上或者票面額累計在10萬元以上,構成非法購買增值稅專用發票罪或者購買偽造的增值稅專用發票罪。

個人犯罪的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;單位犯罪的,對單位判處罰金;并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,按個人犯罪處以刑罰。

2.明知是偽造的發票而持有,具有下列情形之一的,構成持有偽造的發票罪:

(1)持有偽造的增值稅專用發票50份以上或者票面額累計在20萬元以上的;

(2)持有偽造的可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票100份以上或者票面額累計在40萬元以上的;

(3)持有偽造的上述兩類發票以外的,如廣告業、服務業、餐飲業發票等其他普通發票200份以上或者票面額累計在80萬元以上的。

個人犯罪的,處管制、拘役、7年以下有期徒刑;單位犯罪的,對單位判處罰金;并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,按個人犯罪處以刑罰。

對于達到上述標準的,也就是稅務機關移送涉嫌犯罪案件的標準,應當及時移送公安機關處理。

律師司法實務

1、刑事律師的最大作用是溝通!不是無罪辯護!

【導讀】:我國目前的司法審判實務中,就大多數普通的刑事案件的辯護律師最大作用是什么呢?真的如有些律師講的“無罪辯護成功率高”!律師的作用就是無罪辯護嗎?其實以現實的審判來看,在刑事案件中辯護律師有最大作用還是體現在“溝通”二字上。

首先,辯護律師與犯罪嫌疑人的溝通;

在刑事案件中,已經被采取強制措施的嫌疑人。除非是那些“江湖老手”,大多數人第一次被羈押后,最大還是心理上一時難以適應,在律師會見時,除了基本的案件事實之外,也是經常問起外面家人的情況。雖然平時有可能并不注意,一旦分開尤其是在知道“進來”就難出去的情況下,更是期望能與家人多溝通。而辯護律師這時給嫌疑人以心靈上的安慰。

在筆者承辦的刑事案件中,大多數的人還是承認基本的案件事實,只不過在具體的細節上以及作案的動機等細節問題上有可能有自己的理由,這些理由確實需要與律師進行溝通,一是注意案件的細節事實,二來呢也是對嫌疑人一種心理上的安慰。

在與犯罪嫌疑人的溝通的重要性還體現在,因為被羈押的人的溝通對象非常有限,與監管人員、公檢法人員那都有“對抗”性質,那除了“監友”,就只有“律師”可以與其見面了。而所謂“監友”的確也是“良莠不齊”,筆者經常遇到許多嫌疑人會遇到些“神通廣大”的“監友”,并對其“深信不疑”。甚至有些看來是非常不靠譜的,由些可以看出,律師與嫌疑人溝通的重要性,讓其心理穩定下來不要胡思亂想。可就像嫌疑人說的“一旦進來來,又沒別的事,除了胡思亂想還能想什么呢?”

其次,辯護律師與犯罪嫌疑人家屬的溝通;

在有些案件中,與犯罪嫌疑人家屬的溝通甚至比嫌疑人溝通更重要。主要是因為有許多家屬雖并不了解案件的情況,但是對親人的感情并不會改變。他們并不能接觸到案件的事實,只能從感情上來做事。想知道嫌疑人在里面怎么樣?有沒有被冤枉?有什么需要?甚至是有什么辦法可以把人從里面弄出來?等等這些來看律師在家屬與嫌疑人之間的溝通也不可小視。

第三,辯護律師與公檢法的溝通;

辯護律師與公檢法的溝通是整個辦案過程中也是主要的工作之一,及時的了解案件發展進展。尤其是在嫌疑人對案件有異議的情況下,提供的證據材料,辯護律師應及時的與辦案機關進行溝通情況,申請查明案件事實,并不能等到開庭才提出來。

第四,辯護律師與案件其他人的溝通;

在刑事案件中與其他人的溝通最主要的還是在通過司法機關的協調下與受害人及其家屬的溝通上。筆者在接觸到的刑事民事案件中,即便是雙方達到了調解協議,也只是“利益”上的,很少存在真正的感情“諒解”。既然是“利益”調解,那更需要律師從中參與調解,畢竟如果雙方直接交鋒,不僅不利于調解反而可能會激化矛盾。(本文來源:王巡生律師的博客)

2、新刑事訴訟法辦案期限一覽表

一、以小時為單位的:

1. 傳喚、據傳持續的時間最長不得超過12小時,不得以連續傳喚、據傳的形式變相拘謹犯罪嫌疑人。

2.拘留或逮捕犯罪嫌疑人后,除有礙偵查或無法通知的情形外,應當把拘留原因和羈押的處所,在24小時內通知被拘留人或被逮捕人的家屬或其單位。

3. 公安機關對于被拘留或被逮捕的人,應當在拘留或大部后的24小時內進行詢問。


二、 以日為計算單位的期限有:

1、人民檢察院自收到移送審查起訴的材料之日起3日內,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起3內,應當告知被告人有權委托辯護人。

2、人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日3日內,應當告知被害人、法定代理人或者近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起3日內應當告知自訴人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。

3、公安機關對被拘留的人認為需要逮捕的,應當在拘留后的3日內提請檢察員審查批準,在特殊情況下提請審查批準的時間可以延長1-4日。

4、對于扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款,經查明確實與案件無關的,應當在3日內解除扣押、凍結,退還原主或者郵電機關。

5、被告人、自訴人。附帶民事訴訟的原告人或者被告人通過原審人民法院提出上訴的,原審人民法院應當在3日內將上訴狀連同案件、證據已送上級人民法院,同時將上訴狀副本送交同級人民檢察院和對方當事人。

6、 將開庭的時間、地點在開庭3日之前通知人民檢察院。

7、被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人直接向第二審人民法院提出上訴的,第二審人民法院應當在3日內交原審人民法院送交同級人民檢察院和對方當事人。

8、當時人由于不可抗拒的原因或者其他正當理由耽誤期限的,在障礙消除后5日內,可以申請繼續進行應當在期滿之前完成的訴訟活動。

9、 當庭宣告判決的,應當在5日內將判決書送達當事人和提起公訴日人民檢察院。

10、被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審判決的,自收到判決書5日內有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到當事人及其法定代理人的請求后5日內,應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。

11、取保候審的決定機關自收到執行機關已經沒收保證金的書面通知或變更強制措施的意見后,應當5日內變更強制措施或責令犯罪嫌疑人重新繳納保證金、提出保證人的決定。

12、保證人或被取保候審人在收到沒收保證金決定或對保證人罰款決定書后5內向執行機關的上一級主管機關申請復核。

13、 不服裁定的上訴或者抗訴的期限為5日,從接到裁定書的第二起算。

14、 人民檢察院應當自接到公安機關提請批準逮捕書后7日內作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。

15、對于有被害人的案件,決定不起訴的,人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人不服的,可以自收到決定書后7日內向上一級人民檢察院申訴、請求提起公訴。

16、

對于人民檢察院依照刑事訴訟法142條第二款作出不起訴決定,民事訴訟法全文。被不起訴人如果不服,可以自收到決定書后七日內向人民檢察院申訴。

17、 下級人民法院接到最高人民法院執行死刑的命令后,應當在七日內交付執行。

18、 人民法院延長審理期限的,應當在期滿7日前報請高級人民法院批準或決定。

19、人民法院對于直接受理的案件中被拘留的人,認為需要逮捕的,應當在10日內作出決定,在特殊情況下決定逮捕的時間可以延長1-4日。

20、 一審法院將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭10日以前送達被告人。

21、 第二審人民法院必須在開庭10日前通知人民檢察院查閱案卷。

22、 不服判決的上訴和抗訴期限為10日,從接到判決書的第二日起算。

23、基層人民法院認為案情重大、復雜或者可能判處無期徒刑、死刑的一審刑事案件請求移送中級人民法院審判,應當經合議庭報請院長決定后,在案件審理期限屆滿15日前書面請求移送,中級人民法院應當在接到移送申請10日內作出決定。

24、在庭審過程中如果訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序,審判長應當警告制止。對不聽制止的,可以強行帶出法庭;情節嚴重的處1000元以下的罰款或者15日一下的拘留。

25、 人民法院自接到自訴狀或口頭告訴第2-15日內決定是否立案。

26、取保候審的執行機關應當在期限屆滿15日前書面通知決定機關,由決定機關作出解除取保候審或變更強制錯的決定。

27、 適用簡易程序審理案件,人民法院應當在受理后20日內審理結束。

28、人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當應當在收到裁定書副本20日內,向人民法院提出書面糾正意見。

29、 對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子,提請審查批捕時間可以延長30日。

三、 以月為單位的期限:

1、 人民檢察院對于公安機關移送起訴的案件,應當在1個月內作出決定,重大、復雜的案件可以延長半個月。

2、人民檢察院審查案件,對于需要補充偵查的,可以退回公安機關補充偵查,也可以自行偵查。對于補充偵查的案件,應當在1個月內補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送檢察后,檢察院重新計算審查起訴期限。

3、 依照刑事訴訟法165條第二項規定延期審理的案件,人民檢察院應當在1個月內補充偵查完畢。

4、人民法院審理公訴案件,應當在受理后1個月內宣判,至遲不得超過1個半月。有本法126條規定情形之一的,經省自治區直轄市高級人民法院批準或決定,可以在延長1個月。

5、第二審人民法院受理上訴抗訴案件,應當在1個月內審結,至遲不得超過1個半月。有本法126條規定情形之一的,經省自治區直轄市高級人民法院批準或決定,可以在延長1個月。但是,最高人民法院受理的上訴抗訴案件由最高人民法院決定。

6、接受抗訴的人民法院按照審判監督程序審判抗訴案件,審理期限使用前款規定;對需要指令下級人民法院再審的,應當在接受抗訴之日起1個月內作出決定,下級人民法院審理案件的期限使用前款規定。

7、人民檢察院認為暫予監外執行不當的,應當在接到通知后1個月內將書面意見送交批準暫予監外執行的機關,批準暫予監外執行的機關收到人民檢察院的書面意見后,應當立即對該決定進行重新核查。

8、人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當的,應當在收到裁定書副本后20日內,向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后1個月內重新組成合議庭進行審理,作出最終裁定。

9、 審理被告人被羈押的自訴案件,應當自被羈押后1個月內審結,至遲不得超過1個半月。

10、對于犯罪嫌疑人逮捕后的偵查期限不得超過2個月。案情復雜,期限屆滿不能終結的案件,可以經上級人民檢察院批準延長1個月。

11、下列案件在本法124條規定的期限屆滿不能偵查終結的,經省自治區直轄市人民檢察院批準或決定,可以延長2個月:(1)交通不便的邊遠地區的重大復雜案件;(2)重大的犯罪集團案件;(3)流竄作案的重大復雜案件;(4)犯罪涉及面廣,取證困難的重大復雜案件。

12、對犯罪嫌疑人可能判處10年以上有期徒刑,依照本法126條延長期限屆滿,仍不能偵查終結的,經省自治區直轄市人民檢察院批準或據頂,可以再延長2個月。

13、人民法院依照審判監督程序重新審判的案件,應當在作出提神、再審決定之日起3個月內審結,需要延長期限的不得超過6個月。

14、 人民法院、檢察院和公安機關對于犯罪嫌疑人、被告人監視居住最長不得超過6個月。

15、 人民法院、檢察院和公安機關對于犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月。

3、關于刑事法律66條疑難問題的總結!很全很實用!

【導讀】:有很多刑事罪名,刑法規定大家都是一知半解,今天本文就為大家介紹一下關于刑法的一些罪名的規定及疑難問題的詳解,如果覺得有用請轉給身邊的朋友。

1.放火罪。既遂標準是獨立燃燒說,即,當放火行為導致對象物在離開媒介物的情況下能夠獨立燃燒時,就是燒毀,即既遂。

2.爆炸罪。行為人采取爆炸方法引起火災,因為火災而危害公共安全的,應認定為放火罪,而不是爆炸罪;采用爆炸方法決堤制造水患,危害公共安全的,定決水罪,而不是爆炸罪。

3.破壞交通工具罪。出于貪利動機竊取交通工具的關鍵部件,足以發生使其傾覆或毀壞危險的,成立破壞交通工具罪。

4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”,應限于過失致人死亡,除了司法解釋所規定的情形外,還應包括連續造成兩次交通事故的情形,即已經發生交通事故后,行為人在逃逸過程中又因為過失發生交通事故,導致他人死亡。

5.各種金融詐騙罪與(普通)詐騙罪的關系問題。由于司法解釋對各種金融詐騙罪起刑點的數額較詐騙罪的數額高,如貸款詐騙罪起刑點數額是1萬元以上(即數額較大的起點),而詐騙罪起刑點數額是2000元以上(即數額較大的起點),

因此,當行為人進行貸款詐騙,在2000元以上而不滿1萬元的,應當成立詐騙罪,而不是無罪。特殊詐騙罪的成立以構成普通詐騙罪為前提,當行為人的詐騙行為的數額沒有達到各具體詐騙罪的要求,而達到了普通詐騙罪的要求,即2000元以上時,應認定為普通詐騙罪。

6.在被害人承諾傷害的情況下,對造成重傷的應該認定故意傷害罪,因為造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為,而經被害人承諾的故意殺人毫無例外地成立故意殺人罪;對基于被害人承諾造成輕傷的,不宜認定為故意傷害罪。

7.在非法拘禁罪中,犯罪對象對自己的行為自由有一定的認識,知道自己人身自由被強制性地剝奪和限制。因此,非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要,只要實質性地限制了被害人的行為自由,就成立非法拘禁罪。

8.行為人綁架他人之后,直接向被綁架人索取財物,不成立本罪,而應該成立搶劫罪;行為人在以實力支配、控制他人之后,才產生勒索財物的意圖而向第三人勒索財物的,按照綁架罪來予以認定。同樣,收買被拐賣的婦女兒童之后,對其以暴力、脅迫手段予以控制,然后向其家人或者有關人員勒索財物或提出其他不法要求的,也認定為綁架罪。

9.出賣親生子女,換取該子女的身價的,應按照拐賣婦女兒童罪來認定;拐賣兒童的,即使征得了兒童的同意,也成立拐賣兒童罪;而拐賣婦女時,如果征得了婦女的同意或者婦女主動要求出賣自己的,原則上不成立犯罪。

10.行為人不以出賣為目的收買了被拐賣的婦女兒童后,對其實施了強奸、非法拘禁等行為,后來又將其出賣的,認定為拐賣婦女兒童罪即可。如果對被害人實施傷害的,則應該按照故意傷害罪和拐賣婦女兒童罪進行數罪并罰。

11.行為人為了收買婦女兒童,而教唆、幫助他人實施拐賣婦女兒童,然后又收買了該被拐賣的婦女、兒童,應該按照拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪進行數罪并罰。

12.刑法第241條第6款規定,“可以不追究刑事責任”是指“可以不追究收買被拐賣的婦女兒童罪”的刑事責任。對于其他行為,如強奸、非法拘禁等,還要予以追究。

13.實施破壞選舉的行為,其手段又觸犯其他罪名的,通常應該從一重罪處罰。

14.以故意傷害、故意殺人的方法干涉他人婚姻自由的,按照故意殺人罪、故意傷害罪來處理;一貫以暴力干涉婚姻自由,其中有某次造成被害人死亡或者重傷的,應該按照故意傷害罪或故意殺人罪和暴力干涉婚姻自由罪進行數罪并罰。

15.拐騙兒童后產生出賣或者勒索財物的目的,進而出賣兒童或者以暴力、脅迫手段對兒童進行勢力支配以勒索財物的,應分別認定為拐賣兒童罪或綁架罪,與拐賣兒童罪進行數罪并罰。

16.債權人利用脅迫手段迫使債務人還債,而債務人以對財物的占有和債權人對抗,這種對抗具有合法的理由,則債權人可能成立敲詐勒索罪;如果對抗沒有合法的理由,就不成立敲詐勒索罪。

17.使用暴力手段當場非法占有、控制他人房屋的,使用暴力迫使他人當場寫出免除債務的承諾書的,宜認定為搶劫罪。

18.占有型的財產犯罪中,行為人主觀上具有排除權利人的占有和所有,使財物成為自己所有的財物之意思,同時一般還有遵從該財物的機能和特性加以利用、處分的意思。這些區別于毀壞型的犯罪。如以毀壞的意圖將他人的財物盜竊出來加以毀壞的,成立故意毀壞財物罪。

19.行為人對被害人實施暴力,要求其交出財物,但被害人身無分文,行為人強令被害人立即從家里拿來財物,或者一道前往其家中而取得財物的,成立搶劫罪;行為人實施暴力后發現被害人身無分文,然后強令被害人日后交付財物,原則上認定搶劫罪和敲詐勒索罪,進行數罪并罰。

20.行為人出于其他犯罪目的對被害人實施暴力,致使被害人死亡或者昏迷,然后產生非法占有的犯罪故意,進而取走財物的,不是搶劫罪。強奸之后產生非法占有的故意,趁被害人昏迷而非法占有其財物的,應該認定為強奸罪和盜竊罪,數罪并罰。行為人出于其他犯罪故意實施暴力行為,在此過程中產生非法占有故意,并搶走或者奪走被害人財物的,則成立搶劫罪。

21.轉化型搶劫罪中暴力、脅迫行為的對象沒有特別的限制。行為人在被害人家里盜竊財物,出門遇見人,以為是事主,為抗拒抓捕而實施暴力或者脅迫的,仍然成立搶劫罪。

22.行為人在實施詐騙、盜竊、搶奪中,尚未取得財物就被他人發現,為了繼續非法取得財物而使用暴力或者以暴力相威脅的,直接認定為搶劫罪。

23.搶劫罪中,使用暴力致人死亡,“致人死亡”包括過失致人死亡和故意殺人兩種情況。在故意殺人而搶劫的情況下,沒有將人殺死的,則成立搶劫罪結果加重犯的未遂。

24.搶劫罪原則上以被害人是否喪失了對財物的控制為標準,即只要行為人強取財物的行為使被害人喪失了對財物的控制,就是搶劫罪的既遂。刑法第263條規定的8種法定刑升格情形中,仍然存在搶劫罪未遂的情況,沒有使被害人喪失對財物的控制的,仍然成立搶劫罪的未遂。

25.對于入戶詐騙、搶奪而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,應認定為入戶搶劫;行為人以入戶搶劫為目的,入戶后迫使被害人離開其居住地點,從而強取財物的,認定入戶搶劫。搶劫致人重傷或者死亡的,不論是搶劫本身的手段行為造成,還是轉化型搶劫中的行為造成,都認定為這里的加重結果犯。

26.攜帶兇器搶奪的,只要行為人對兇器有實際的控制和支配即可。如甲使乙攜帶兇器與自己同行,具有緊急時候使用的意圖,即使甲親手搶奪被害人財物,也認定攜帶兇器搶奪。

27.甲乙合謀,然后由認識丙的甲將丙騙到外地游玩,由乙給丙家人打電話索要財物,否則就“撕票”。不成立綁架罪,而成立敲詐勒索罪。

28.敲詐勒索罪中,被害人出于恐懼的心理給其財物的,成立敲詐勒索罪的既遂;如果被害人出于同情或憐憫的,則成立敲詐勒索罪的未遂。

29.數人共同管理某種財物,而且相互之間存在主從關系,一般認為下位者不存在對財物的占有,如果下位者非法占有的,成立盜竊罪;但是,若下位者有上位者的明確委托和熟悉關系的委托,則下位者非法占有的,成立侵占罪。

30.盜竊罪中,竊取行為不必具有秘密性,相反,是指采用非暴力、非脅迫的手段(平和手段),違反財物占有的意志,將財物轉移為自己或者第三人占有。

31.盜竊罪的既遂標準,原則上是失控說,即只要被害人喪失了對自己財物的控制,不管行為人是否控制了財物,都應當認為是盜竊罪的既遂。如行為人以不法所有的目的,在火車上將他人的財物扔到偏僻等地方的軌道旁,意圖以后再去撿回。不管行為人是否真去撿回,也成立盜竊罪的既遂。在認定盜竊罪的既遂時,還要根據財物的體積大小、形狀、被害人的控制狀況來認定,一般來說,體積小、易于控制的財物,以行為人實際控制為犯罪既遂;體積大、不易控制的財物,以脫離被害人的控制范圍為犯罪既遂。

32.意圖盜竊大量財物,但實際上盜竊到了不足以成立犯罪的財物,因為認為價值低廉的財產損失不認為是財產犯罪的既遂標準,所以,上述情形應該認定為犯罪未遂。

33.詐騙罪中,被害人因為認識錯誤而處分財物,這里“處分”有:直接交付財物、承諾行為人取得財物,或者承諾轉移財產性利益,或者承諾免除行為人的債務、或者免除自己應該繳納的費用的。

34.使用欺詐手段使他人陷于錯誤認識而騙取財物,即使向被害人支付了相當價值的物品,也宜認定為詐騙罪,如欺騙他人購買數萬元的物品。

35.雙重買賣的情況下,將已經出賣某人的財物再次出賣的,如果并沒有對財物的占有,行為人獲取第三人的財物的,成立詐騙罪;如果行為人暫時占有出賣物,出賣給第三人,使得第二人受到損失的,認定為侵占罪。

36.向沒有充分能力的機器、兒童、精神病人等,采取欺騙方法獲取其財物的,認定為盜竊罪,而不是詐騙罪。

37.行為人借用他人手機,以借口走出被害人視線外,然后帶著手機逃走的,成立盜竊罪,而非詐騙罪。

38.窩藏或者代為銷售的贓物,行為人占為己有,而拒不退還,還是成立窩贓罪或銷贓罪,不成立侵占罪。因為不存在合法委托關系,行為人不屬于合法占有。

39.在侵占罪中,“非法占為己有”和“拒不退還”表達了相同的含義:將自己原來占有的財物變為自己所有的財物,可以表現為消費、出賣、贈予、抵償債務,或者拒絕歸還。

40.行為人合法占有他人的財物后,將該財物非法據為己有,在被害人請求返還時,虛構財物被盜等原因,使被害人免除返還義務的,僅認定為侵占罪。因為據為己有在前,后來的欺騙行為是為了進一步確保財物的所有,僅侵犯了被害人的同一種法益,屬于不可罰的事后行為。

41.行為人實施竊取、刺探、收買國家秘密的行為當時,沒有非法提供給境外機構、組織人員的故意,但是在實施該行為之后,非法獲取國家秘密,并將之提供給境外機構、組織、個人的,成立刑法第111條的犯罪。

42.聚眾斗毆致人重傷、死亡的,應該認定為故意傷害罪或者故意殺人罪,但是,這里并不注重行為人的主觀意志,不管行為人主觀上是否具有故意傷害、故意殺人的犯罪故意。而且,這樣情況下,一般僅追究首要分子和直接造成重傷、死亡結果的人員在故意殺人、故意傷害方面的刑事責任。

43.尋釁滋事致人死亡的,按照主觀情況認定為故意殺人罪或者過失致人死亡罪。故意造成他人傷害的,暴力脅迫取得數額較大財物的,成立故意傷害罪、搶劫罪或者敲詐勒索罪。

44.包庇黑社會性質組織罪中有:通風報信、隱匿、毀滅證據、阻止他人作證或指使他人作偽證,提供財物幫助逃匿、阻撓其他國家機關工作人員依法查禁等。注意與包庇罪、妨害作證罪、窩藏罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、妨害公務罪等區別。

45.在非法游行、示威、集會中,直接責任人員或者負責人員,攜帶危險物品參加的,認定為非法游行、示威、集會罪,從一重罪從重處罰。在此之前就非法攜帶的,按照本罪和非法持有槍支罪等數罪并罰。

46.引誘未成年人淫亂的,未成年人實際參與的,或者觀看的,也認定為引誘未成年人聚眾淫亂罪。

47.辯護人、代理人在刑事訴訟中,要求證人改變以前作出的違背事實的證言的,不成立刑法第306條的犯罪。

48.在司法機關的追捕中,行為人出于某種原因而冒充犯罪嫌疑、被告人,向司法機關投案自首或者以其他方法使得司法機關認為其是所要追捕的犯罪嫌疑人,從而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的,按照窩藏罪或者包庇罪處理。

49.贓物犯罪中,“犯罪所得的贓物”,其中“犯罪”是指“已經既遂的犯罪”。行為人在本犯既遂之前故意參與的,按照共同犯罪處理。如果本犯實施了犯罪行為,取得了贓物,但是還沒有既遂,行為人參與其中的,也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的財物,甲和乙共謀將財物出賣給他人,侵吞出賣款的,成立侵占罪的共犯。

50.對于未成年人實施與其能力不相符合的犯罪活動而不成立犯罪的、具備一定主體條件但行為的數額沒有達到犯罪程度的,以及數人各自盜竊數額沒有達到犯罪程度,而窩藏的數額加在一起達到了犯罪程度的,都不宜認定為贓物犯罪。但是,贓物銷售之后的現金、作為贓物的貨幣兌換成另種貨幣的,或者贓物經過了改造和改裝,都不改變其作為贓物的性質,可以成為這里的贓物犯罪對象。

51.暴力抗拒人民法院執行判決、裁定,殺害、重傷執行人員的,按照故意殺人罪、故意傷害罪來認定;國家機關工作人員收受賄賂或者濫用職權,實施本罪的,同時又構成受賄罪、濫用職權罪的,從一重罪處罰。

52.原則上,只要司法機關在關押當時符合法定程序和法定條件,就應認為是依法關押,被關押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成為脫逃罪的犯罪主體。但是,行為人原本沒有犯罪,司法機關的錯誤導致其被關押的,行為人單純脫逃的,可以不認定為脫逃罪。所以,確實無罪的人單純脫逃的,不宜認定為脫逃罪。

53.脫逃罪的既遂判斷標準是:行為人擺脫了監管機關和監管人員的實力支配。行為人脫逃,但是一直沒有超出監管范圍的,不成立該罪的既遂。

54.騙取出境證件罪中,“為組織他人偷越國邊境使用”屬于主觀要件,只要行為人具備該目的,實施了騙取出境證件的行為,即使沒有實際用于組織他人出境的,也成立騙取出境證件罪。上述行為如果是組織偷越國邊境的組織者實施的,則屬于組織他人偷越國邊境犯罪的預備行為。

55.在非法行醫罪中,“醫生執業資格”是指“醫師資格”和“醫生執業資格”。行為人既不具備醫師資格,也不具備“醫生執業資格”,自然可以成立本罪。但是,行為人僅具有醫師資格,沒有執業資格的,也可以成立本罪。不可能存在沒有醫師資格而具備執業資格的情況。

56.不具有醫療資格的人,偶然為他人醫療的,不成立非法行醫罪,造成嚴重后果的,按照過失致人重傷罪、過失致人死亡罪來認定。

57.從結局上看,實施了轉移、運輸行為但并沒有變更毒品的所在地,而其毒品所在地曾經發生了變化,也成立運輸毒品罪。

58.走私毒品罪的既遂與未遂標準是:裝載毒品的船舶或者航空器是否到達本國領土;販賣毒品罪的既遂是:行為人以出賣目的將毒品交付給他人,他人取得占有;運輸毒品罪的既遂是:毒品被裝載后進入運輸狀態。如果是郵寄的,交付郵局即為既遂。

59.毒品犯罪中,既成立累犯,也成立刑法第356條的再犯,應該按照累犯處理。這里的再犯規定僅僅是用于不成立累犯的情形。

60.運輸毒品罪和非法持有毒品罪的區分在于是否與走私、販賣、制造毒品罪緊密相關。如果行為人僅僅是了自己吸食,購買毒品后運到其他地方的,成立非法持有毒品罪。

61.在飲食中將大煙殼(罌粟殼)摻入,可以認定為欺騙他人吸食毒品罪。

62.在意欲賣淫者和賣淫場所的管理者之間進行介紹,也應認定為介紹賣淫罪。

63.傳播性病罪的成立不要求行為人具有將性病傳染給他人的意圖,但是,行為人具備該意圖實施傳播行為,如果沒有將性病傳播給他人,就成立傳播性病罪;如果已經將性病傳播給他人,造成傷害的,成立故意傷害罪。

64.私分國有資產罪。如果將國有資產或者罰沒財物私分給單位少數成員的,應認定為共同貪污行為。

65.受賄罪。

(1)首先應當明確,其法益或者說客體是國家工作人員職務行為的不可收買性,也可以說是國家工作人員職務行為與財物的不可交換性,簡單說就是錢權不能交易。不可收買性包括兩方面內容:其一,職務行為的不可收買性本身;其二,公民對職務行為不可收買性的信賴。

(2)雖然刑法將賄賂的內容限定為財物,但應當認為,這里的財物是指具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產性利益。因此,行為人請國家工作人員出去旅游的行為,如果被接受,也應認定為受賄。

(3)對單純受賄中要求的“為他人謀利”應理解為國家工作人員許諾為他人謀利,而不能要求是實實在在地謀取了利益。這里的許諾既可以是明示的,也可以是暗示的。

(4)事后受賄的,如果符合受賄罪的要件,也成立受賄罪。(本文來源:法門)

4、當親人被關進看守所時,我們可以做什么?

  今天為大家介紹一下親人被關在看守所以后,家人能為他們做什么?各地情況差異較大,我這里以上海規定為主,參考時還以各地規定為準。

一、需要的手續

1、一般是被羈押人的親朋好友拿自己的身份證,直接去看守所給被羈押人送衣服或是現金。

有的看守所還需要持有被羈押人寫出“接濟單”。

2、接待時間

一般周一至周五的上下午。具體時間以當地看守所規定為準。注意有的周五上午或是下午要學習,不接待。

3、家屬在外省市的

家屬在外省市的,可以將錢、物郵寄到看守所。

二、現金

1、可以不送現金嗎?

不送也是可以的。送是為了被羈押人改善生活。

2、每月能夠送的現金金額

有的看守所每月不得超過400元(例如上海長寧區看守所),有的看守所每月不得超過500元(例如上海徐匯區看守所)。

3、總金額

若被羈押人是外地的,還可以匯款方式一次性匯不超過6個月的現金。當然,若有特殊情況或是有其他關系的,可以超過6個月的限額。

4、送現金的日期

看守所一般在每月的5號左右為被羈押人“開大賬”,所以一般應在每月的4號前送去現金。一般看守所還可以延期1天到5號。5號以后送的現金,就不能算到被羈押人當月的賬戶中,被羈押人只能在下個月花這筆錢了。

三、衣物

1、一般看守所都不讓送鞋,但拖鞋除外。

2、褲子不要有系腰的帶子。

3、短褲一般要四角的,不要三角的。

4、衣服不要有金屬釘扣、裝飾扣、金屬拉鏈和繩帶。

5、不要送食品和香煙(有特殊情況除外)。

四、會見、通信規定

1、嫌疑人或是被告在羈押期間,特殊情況經辦案機關同意,并經看守所批準,可以與近親屬會見。

2、嫌疑人或是被告的近親屬病重或者死亡時,應當及時通知嫌疑人或是被告。嫌疑人或是被告的配偶、父母或者子女病危時,除案情重大的以外,經辦案機關同意,并經公安機關批準,在嚴格監護的條件下,可以允許嫌疑人或是被告回家探視。

上面的這些小知識看似簡短,但是在關鍵時刻是很管用的,請轉發給您的親戚朋友,收藏備用!


勞動用工業務專欄

服務產品

1、勞動用工專項顧問

2、勞動合同、規章制度、員工手冊的設計制作

3、人力資源管理工作流程設計

4、勞動用工各環節常用文書設計

5、勞動用工法律風險防范體系建立

6、勞動用工專項法律培訓

7、處理與人力資源管理有關的其他事務


勞動用工立法動態

全國人大代表建議修訂《勞動合同法》相關規定

11月1日,十二屆全國人大常委會第十一次會議,表決通過了全國人大財經委關于十二屆全國人大第二次會議主席團交付審議的代表議案審議結果的報告。對于百余名全國人大代表提出的建議修改《勞動合同法》的議案,全國人大財經委同意代表和相關部門對于修改欠薪責任追究方面條款的建議。

   根據報告,沈志剛、成甦、鄭功成、劉麗等代表在議案中提出,《勞動合同法》在欠薪責任追究、非法主體用工、工資集體協商等方面的一些條款,不能適應當前經濟發展的需要,建議修改 《勞動合同法》。人社部認為,議案提出的關于非法主體用工、工資集體協商等問題,法律已有所規定,將進一步加大勞動法律實施力度;《勞動合同法》對用人單位欠薪的規定,不能完全適應當前勞動者維護權益的需要,有必要修訂相關規定。全國人大財經委同意上述意見。

   全國人大財經委建議有關部門加強調研起草工作,待草案成熟時,爭取列入全國人大常委會今后的年度立法計劃安排審議。


業內新聞

1、江蘇省人力資源和社會保障廳關于調整全省最低工資標準的通知

各市、縣(市)人民政府,省各有關單位:

   根據《最低工資規定》(原勞動保障部令第21號)和《江蘇省企業最低工資暫行規定》(省政府令第56號),經省人民政府同意,從2014年11月1日起調整全省最低工資標準,現通知如下:

   (一)月最低工資標準:一類地區1630元;二類地區1460元;三類地區1270元。非全日制用工小時最低工資標準:一類地區14.5元;二類地區12.5元;三類地區11元。  

   企業支付給頂崗實習學生的實習報酬和勤工助學學生的勞動報酬按照小時計酬,并不得低于當地非全日制用工小時最低工資標準。

   (二)最低工資標準不包括下列內容:(一)加班加點的工資;(二) 中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼;(三)法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等。

   在剔除不包括內容和個人按下限繳存住房公積金后,用人單位支付勞動者的月工資不得低于最低工資標準。

   (三)請各市、縣(市)人民政府在規定期限內向社會公布調整后的最低工資標準。


2、江蘇省各市、縣(市、區)執行最低工資標準對照表

地          區 類別 月最低工資標準(元) 小時最低工資標準(元)

南京 市區 一類 1630 14.5

無錫 市區、江陰市、宜興市 一類 1630 14.5

徐州 市區(不含銅山區) 二類 1460 12.5

銅山區、新沂市、豐縣、沛縣、 邳州市、睢寧縣 三類 1270 11

常州 市區 一類 1630 14.5

金壇市、溧陽市 二類 1460 12.5

蘇州 市區、吳江區

張家港市、常熟市、昆山市、太倉市 一類 1680 14.5


南通 市區、啟東市、海門市 一類 1630 14.5

海安縣、如東縣、如皋市 二類 1460 12.5

連云港 市區(不含贛榆區) 二類 1460 12.5

贛榆區、灌南縣、灌云縣、東海縣 三類 1270 11

淮安 市區(不含淮安區、淮陰區) 二類 1460 12.5

淮安區、淮陰區、漣水縣、洪澤縣、盱眙縣、金湖縣 三類 1270 11

鹽城 市區、大豐市、東臺市 二類 1460 12.5

建湖縣、射陽縣、阜寧縣、濱海縣、響水縣 三類 1270 11

揚州 市區 一類 1630 14.5

儀征市、高郵市、寶應縣 二類 1460 12.5

鎮江 市區、丹陽市、揚中市、句容市 一類 1630 14.5

泰州 市區 一類 1630 14.5

靖江市、興化市、泰興市 二類 1460 12.5

宿遷 市區、沭陽縣、泗陽縣、泗洪縣 三類 1270 11


3、徐州市人民政府關于實施《江蘇省職工生育保險規定》的意見

各縣(市)、區人民政府,徐州經濟技術開發區、新城區管委會,市各委、辦、局(公司),市各直屬單位:

為維護職工的合法權益,保障職工在生育和實施計劃生育手術期間獲得經濟補償和基本醫療服務,均衡用人單位生育費用負擔,促進婦女就業,根據《江蘇省職工生育保險規定》(江蘇省人民政府令第94號)及相關規定,現就我市實施《江蘇省職工生育保險規定》中有關問題,提出如下意見:

(一)本意見適用于本市行政區域內的機關、企業、事業單位、社會組織以及有雇工的個體工商戶(以下統稱用人單位)及其職工(含個體工商戶招用的雇工)。

(二)徐州市市區、各縣(市)、銅山區人力資源和社會保障行政部門負責本行政區域內職工生育保險工作。社會保險經辦機構具體承辦生育保險事務。

財政、衛生計生、稅務、審計、價格等部門在各自職責范圍內,協助做好生育保險有關工作。

(三)生育保險基金根據以支定收,收支平衡的原則籌集和使用。生育保險基金單獨建賬,獨立核算。用人單位按照本單位職工工資總額的0.5%繳納生育保險費,職工個人不繳納生育保險費。以后根據生育保險基金的收支情況,按規定程序及時調整繳費比例。

(四)生育保險實行市級統籌。生育保險基金實行市級統一預算、分級管理。

(五)生育保險待遇包括生育醫療費用、生育津貼和一次性營養補助。生育保險待遇的范圍和標準按照《江蘇省職工生育保險規定》執行。

生育醫療費用與職工基本醫療保險、居民基本醫療保險、新型農村合作醫療待遇不重復享受。

生育津貼是職工按照國家和省有關規定享受產假或者計劃生育手術休假期間獲得的工資性補償。職工產假或者休假期間,享受的生育津貼低于其產假或者休假前工資的標準的,由用人單位予以補足;高于其產假或者休假前工資的標準的,用人單位不得截留。

(六)生育的醫療費用中,住院分娩(包括順產、器械產、剖宮產)采取按病種付費方式結算。

其他生育的醫療費用(包括產前檢查和因生育而引起的流產、引產)、計劃生育的醫療費用采取按單元定額標準支付。

(七)市區按病種付費標準和按單元定額結算標準由市人力資源和社會保障部門另行制定。各縣(市)、銅山區人力資源社會保障部門根據各地具體情況確定本統籌區的按病種付費標準和按單元定額結算標準。

(八)生育保險醫療機構實行定點管理。各統籌地區人力資源和社會保障行政部門負責本統籌地區生育保險定點醫療機構資格認定工作。社會保險經辦機構按照規定與取得生育保險定點資格的醫療機構簽訂醫療服務協議,明確雙方的責任、權利和義務,并向社會公布。

(九)職工享受生育保險待遇或者職工未就業配偶享受生育的醫療費用待遇,應當選擇一家本統籌區域內的生育保險定點醫療機構就醫。居住在統籌區域外的女職工,可選擇居住地的生育保險定點醫療機構就醫。女職工意外臨產、流產,可以到就近醫院就醫。

職工因急診急救、異地就醫等發生的符合生育保險規定的醫療費用,按照職工參保地相應的結算標準支付。

(十)本意見自2014年12月1日起施行。《徐州市人民政府〈關于實施江蘇省城鎮企業職工生育保險規定〉的意見》(徐政發〔2002〕104號)、《關于印發〈徐州市城鎮企業職工生育保險實施辦法〉的通知》(徐勞社險〔2002〕20號)、《關于加強城鎮企業職工生育保險醫療管理的通知》(徐社險管〔2002〕14號)、《關于轉發〈省勞動和社會保障廳關于進一步加強生育保險工作的指導意見〉的通知》(徐勞社險〔2006〕22號)、《關于調整生育保險待遇標準的通知》(徐勞社醫〔2008〕33號)同時廢止。



                             徐州市人民政府

                            2014年10月14日

4、關于以個人身份參加城鎮職工基本醫療保險有關事項的通知

各縣(市)區人力資源和社會保障局,市各有關單位:

為進一步規范參加城鎮職工基本醫療保險的行為,規避道德風險,現就以個人身份參加城鎮職工基本醫療保險有關事項通知如下:

(一)人員范圍

按照《市政府關于印發〈徐州市城鎮靈活就業人員參加基本醫療保險暫行辦法〉的通知》(徐政發〔2005〕86號)、《關于徐州市破產企業領取安置補償費的人員參加基本醫療保險的意見》(徐勞社〔2007〕4號)和《關于徐州市市區內與企業解除勞動關系人員、在再就業服務中心內退人員和協保人員參加城鎮職工基本醫療保險有關問題的通知》(徐勞社醫〔2007〕12號)等規定,以靈活就業人員身份或以其他個體身份(以下統稱“個人身份”)參加職工基本醫療保險的參保人員。

(二)調整內容

1、以個人身份參加職工基本醫療保險的參保人員,可以按月或按半年繳納醫療保險費,醫療保險按月劃入個人帳戶資金。

2、以個人身份參加職工基本醫療保險的,應按規定按時足額繳納醫療保險費。中斷繳費的,中斷期間發生的醫療費用由參保人員負責。

中斷繳費6個月內要求續保,對于補繳中斷期間醫療保險費的,繳費到帳的次月(待遇享受的基準日為每月6日,下同)起恢復享受醫療保險待遇;不補繳的,自繳費到賬之月起執行6個月的待遇等待期。

中斷繳費6個月以上要求續保的,不論是否補繳中斷期間醫療保險費,均自繳費到賬之月起執行6個月的待遇等待期。

續保補繳中斷期間費用的,計算連續繳費年限、補劃個人帳戶資金;執行待遇等待期的,在等待期內發生的醫療費用醫療保險統籌基金不予支付,但可以使用個人帳戶資金。

(三)本通知自2014年12月1日起執行。各縣(市)、銅山區參照執行。




                          徐州市人力資源和社會保障局

                          2014年10月28日


5、人社部數據:今年三季度勞動力市場 供求均下降

人社部近日發布的《部分城市公共就業服務機構市場供求狀況分析》顯示,今年三季度102個主要城市,用人單位通過公共就業服務機構招聘人員554萬人,進入市場的求職人員近509萬人,供求人數均有所減少,崗位空缺與求職人數比為1.09,用人需求略大于供給。

人社部所屬中國人力資源市場信息監測中心每季度對全國102個城市的公共就業服務機構市場供求信息進行了統計分析。

這些城市分布在全國各大區域,擁有市轄區從業人員8049萬人,約占全國地級以上城市市轄區從業人員的51%。

從勞動力供求總量看,與上季度相比,今年第三季度的用人需求人數和求職人數分別減少了50.3萬人和41萬人,各下降9.1%和8.2%。與去年同期相比,本季度的需求人數和求職人數分別減少了24.2萬人和26.1萬人,各下降4.5%和5.2%。

東、中、西部用人需求均大于供給,崗位空缺與求職人數的比率分別為1.06、1.06、1.20。與上季度相比,三大區域市場供求人數都在下降;與去年同期相比,東、中部市場供求人數有所減少,西部市場需求人數略有增長而求職人數略有下降。與去年同期相比,東部地區市場需求人數和求職人數分別下降了7.3%和7.2%;中部地區市場需求人數和求職人數分別下降了6.6%和4%;西部地區市場需求人數增長了6.7%,求職人數下降了1.3%。

中國就業促進會有關負責人分析認為,勞動力供求雙降既有季節性的因素,也受勞動年齡人口總量開始減少、經濟增速有所放緩的影響。

但這并不意味著就業壓力變小,當前結構性矛盾已上升為就業的主要矛盾,特別是青年就業難更多的是結構性問題。

進入市場求職的人員中,失業人員所占比重為53%,其中,新成長失業青年占25.3%(應屆高校畢業生占其中的52%),就業轉失業人員占16.6%,其他失業人員占11.1%。

與去年同期相比,進入勞動力市場的求職人員中,新成長失業青年、應屆高校畢業生、本市農村人員均有所減少,就業轉失業人員有所增加。

全國十大城市崗位需求和求職排行榜顯示,簡單體力勞動人員、營業人員、收銀員、治安保衛人員、保潔人員、餐廳服務員、廚工、推銷展銷人員等職業的用人需求較大。


勞動用工最新案例

案例1:員工不符合年終績效考核可調崗,但員工拒不服從時須慎處

【案情概要】

2010 年 11 月,某員工應聘至某公司,擔任 A 崗位。因該員工 2012 年年終考核為基本稱職,某公司決定根據考核制度不發放 2012 年度年終獎,并決定將其調整至 B 崗位。該員工拒絕到 B 崗位工作,某公司遂根據“拒不服從工作合理調動視為曠工三天”的規章制度單方解除勞動合同。

該員工于是申請勞動仲裁,要求某公司支付 2012 年度年終獎和解除勞動合同賠償金。仲裁駁回了該員工支付年終獎的請求,但要求某公司支付賠償金。某公司不服,向法院起訴

  【裁判要旨】

法院認為,“公司根據員工的工作表現對其進行調整,在未能與員工就調崗達成一致的情況下,應積極與員工進一步溝通和協商,就調崗、待崗或者解除勞動合同等處理方式達成一致。但在員工明確表示拒絕調崗的情況下,公司未舉證證明通知員工限期到崗,即以員工不到新崗位工作視為曠工三天為由解除勞動合同,此做法明顯不妥,應屬違法解除”,判決某公司敗訴。某公司上訴,在二審階段雙方達成調解。

  【點評】

我們認為,一審法院的判決不妥。用人單位基于員工表現,根據有效的考核制度單方調整員工崗位屬于用人單位自主用工權范圍,法院強行要求公司在員工明確拒絕合理調崗的情況下繼續與員工進行進一步的溝通和協商沒有法律依據。但是,由于勞動法上整體上采取有利于保護勞動者的傾向,從降低用人單位法律風險的角度出發,用人單位一方面要出臺有效規章制度以證明調崗的合法性及合理性,另一方面在員工拒絕合理調崗時還是要保持適度彈性,給予員工合理的待崗期。如員工待崗期滿仍然拒絕合理調崗的,用人單位再以員工嚴重違紀為由解除勞動合同更易獲得司法機關認可。


案例2.因工作需要違規操作受傷也可認定工傷

【案情概要】

2001年1月7日,新疆米泉市鐵廠溝鎮三礦副礦長劉自榮得知礦井煤層發生問題,帶來隱患。為保證煤礦安全生產,1月8日晚10時許,劉自榮在職工宿舍內與炮工余遠貴一起將瞬發電雷管改制成延期電雷管。不幸發生爆炸,劉自榮左手嚴重受傷。

2002年4月9日,劉自榮向米泉市勞動局申請工傷認定。7月3日,米泉市勞動局作出《關于不予認定劉自榮為工傷的決定》(“被訴決定”)。

米泉市人民法院一審判決撤銷米泉市勞動局的《決定》。昌吉回族自治州中級人民法院二審判決撤銷米泉市人民法院一審行政判決,維持米泉市勞動局的被訴決定。新疆維吾爾自治區高級人民法院再審判決維持二審行政判決。

【判決結果】

經最高人民檢察院抗訴,最高人民法院作出再審行政判決:撤銷新疆維吾爾自治區高級人民法院作出的行政判決;撤銷新疆維吾爾自治區昌吉回族自治州中級人民法院行政判決;維持新疆維吾爾自治區米泉市人民法院行政判決;新疆維吾爾自治區烏魯木齊市米東區人力資源和社會保障局應在收到判決之日起兩個月內重新作出具體行政行為。

【裁判理由】

劉自榮基于煤礦正常生產的需要而與其他炮工一起在工人宿舍內將瞬發電雷管改制成延期電雷管,并因雷管爆炸而受傷,該行為雖然違反國家有關安全規定,但顯然與本單位工作需要和利益具有直接關系,應當認定為工傷。

【點評】

工傷保險的立法宗旨在于維護職工切身利益,因此,對于不予認定工傷的情形,應該采取從嚴掌握原則。職工因單位工作需要,在非工作場所從事危險工作,即使存在一定違規,仍應認定該工作與本單位重大利益具有直接關系,所受傷害屬于工傷。


案例3.用人單位主動增加的放假時間未明確為年休假的,員工另行主張年休假補償獲支持

【案情概要】

林國喜于2008年10月6日入職北京瑞德先飛科技有限公司(“公司”),雙方簽訂《試用期勞動合同書》,約定林國喜崗位是銷售工程師,試用期為3個月,工作地點為北京。2011年4月12日,林國喜提出辭職。

2012年3月19日,林國喜以公司2011年1月9日至離職未與其簽訂勞動合同、未安排年休假為由,將公司訴至仲裁委。要求公司支付:

1. 2011年1月9日至2011年4月未簽訂勞動合同二倍工資差額72825元;

2. 2008年10月至2011年4月帶薪年假工資4800元及25%經濟補償金1200元。

2012年11月21日,仲裁裁決為:

1. 公司支付林國喜2011年1月9日至2011年4月未簽訂勞動合同二倍工資差額8866.67元;

2. 公司支付林國喜2008年10月至2011年4月帶薪年假工資3200元.

公司對仲裁裁決不服,起訴至東城區人民法院。

林國喜和公司分別提交一份簽訂日期為2009年1月7日、除終止日期不同、其他條款均相同的勞動合同。林國喜提交的勞動合同終止日期為2011年1月8日,公司提交的勞動合同終止日期為2012年1月8日。雙方均不認可對方提供的勞動合同的真實性。

公司提出對林國喜提交的勞動合同的騎縫章的真實性以及連貫性進行鑒定。經鑒定,勞動合同第4頁上沒有紅色油印,其余四頁騎縫章不完整,因此,無法判斷印文的真實性。

公司主張已在春節統一安排員工休年假,對此,提供了公司2009年和2010年春節放假安排,認為公司在春節法定假日之外,增加一周多的放假時間就是年假。林國喜稱從未見過該證據,不予認可。

【判決結果】

1. 支付公司支付林國喜2011年1月9日至2011年4月未簽訂勞動合同二倍工資差額8866.67元;

2. 公司支付林國喜2008年10月6日至2011年4月12日帶薪年假工資3200元.

【裁判理由】

雖然勞動者提供的勞動合同的騎縫章的真實性不能確定,但該勞動合同封面和封底的公司公章的真實性,公司無法否認。勞動合同共計5頁,僅第4頁上沒有紅色油印,不能推翻前2頁的騎縫章的連貫性,故對于勞動合同內容,公司應承擔不一致的后果,應當認定雙方于2009年1月7日簽訂的勞動合同應為2年期限。

公司主張對所有員工的年假統一安排在春節期間,但從其提交的2009年和2010年春節放假安排中,只提及到給員工增加一周多的放假時間,并未明確表明此一周放假時間系員工每年應享受的國家規定的帶薪年假,因此法院不予認可林國喜已休年假的公司主張。

【點評】

1. 用人單位與勞動者建立勞動關系后,用人單位應與勞動者簽訂書面勞動合同,用人單位與勞動者簽訂的勞動合同應保持內容的一致性,否則用人單位應承擔不利后果;

2. 用人單位給員工增加放假時間,但未明確表明該等假期系員工應享受國家規定的帶薪年假的,不能認定為員工已休年假,用人單位仍應向員工支付未休年休假補償。


案例4.員工缺勤時間不能與加班時間相抵,用人單位仍需支付加班工資

【案情概要】

孟甲于2006年2月24日入職北京某投資公司(“公司”),崗位為綜合部外勤兼駕駛員。 2010年7月8日,公司以孟甲違反規章制度為由,解除了與孟甲的勞動合同。經過仲裁程序后,孟甲訴至法院,提出了要求公司支付加班費等多項主張。

對于支付加班費這一主張,孟甲提交了加班申請單等證據,證明了其在休息日和法定節假日的加班事實。據此,一審法院判決公司應當向孟甲支付休息日和法定節假日的加班工資共計人民幣5,604.6元。

公司不服一審判決上訴至北京市第一中級人民法院(“二審法院”),辯稱孟甲在公司工作期間存在缺勤事實,缺勤時間應與其加班時間相互抵銷,故公司無需支付加班費。

【裁判結果】

基于以上事實和理由,二審法院駁回公司上訴,維持原判。

【點評】

加班工資應是正常工作日工資的二倍至三倍,故缺勤扣除的工資不能與加班工資相抵。孟甲的缺勤問題應由公司在勞動合同有效期內,按單位的規章制度予以處罰。

案例5:用人單位完全免責條款被判無效

近日,江蘇省南京市中級人民法院作出生效判決,認定勞動合同中用人單位完全免除自身責任的免責條款無效,用人單位對員工在執行工作任務中對他人造成的損害,仍需承擔賠償責任。

【案情概要】

2011年,張某入職南京某旅游公司(“公司”),崗位為駕駛員,負責接送公司員工上下班。公司與張某在勞動合同中約定:“如違反交通法規及張某原因造成的損失,由張某承擔,公司不予負責。即使公司被責令承擔責任,也有權全額向張某追償”。某日張某在接完公司員工到單位以后,返回停車場的過程中發生交通事故,造成騎摩托車的兩人死亡。經交通部門認定,張某通過有信號燈的路口時,未按信號燈的指示通行,且駕駛的機動車制動不良,遇情況采取措施不及時,而死者乃無證駕駛無牌摩托車載人上路,因此雙方負同等責任。

【判決結果】

法院判決公司及其車輛投保的保險公司共須賠付損失54萬元。

【點評】

因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的,用人單位可以與勞動者約定賠償責任,但是,“約定”不能全部免除自己的責任。此案中,張某是公司聘用的汽車駕駛員,該崗位本來就有高風險的特性。這個“約定”很好地免除了公司的經營風險,卻將風險完全轉嫁給了勞動者。法院根據公平原則,判定有關損失全部由張某承擔的約定應為無效。

同時,約定無效,并不代表張某完全不應承擔賠償責任,并且他的確因為自己的過失造成了公司的損失。而他的過失又與客車制動不良有關,也意味,公司對車輛維護管理不善,對事故的造成,個人與公司都有過錯。


案例6:用工單位不違規,無需承擔連帶責任

【案情概要】

王某于 2012 年 8 月 6 日與某勞務服務公司(以下簡稱“派遣單位”)建立勞動關系,被派遣至某公司(以下簡稱“用人單位”)擔任服務員,月工資 3000 元,工資每月由派遣單位以現金形式支付。王某與派遣單位和用工單位均未簽訂勞動合同。但是派遣單位與用工單位簽訂了《勞務派遣協議》,協議約定派遣單位向用工單位派遣服務員,用工單位向派遣單位支付服務費、員工工資和社會保險費。用工單位按照《勞務派遣協議》履行合同義務。2012 年 11 月 13 日,王某在非工作時間酒后摔傷,致重傷不能工作。2013 年 3 月 11 日,王某向勞動仲裁委員會申請仲裁,要求:1、勞務派遣單位支付 2012 年 11 月 13 日至 2013年 2 月 12 日期間的病假工資;2、勞務派遣單位支付王某 2012 年 8 月 6 日至 2013 年 2 月13 日期間未簽勞動合同的雙倍工資;3、勞務派遣單位未繳納社保而導致王某住院期間無法使用醫療保險的賠償金;4、用工單位承擔連帶責任。勞動仲裁未支持王某的請求,王某不服訴至法院。

【裁判結果】

法院審理后支持了王某的前三項請求,第四項請求未獲法院支持。法院認為用工單位不存在違反勞務派遣規定的行為,故未采納要求用工單位承擔連帶責任的請求。

【點評】

我們認為在本案中,用工單位雖然選擇的是一家不甚規范的勞務派遣單位,但是用工單位仍無需承擔連帶責任正是因為用工單位與勞務派遣單位簽訂了勞務派遣協議,并按照協議履行了自己的義務,在使用勞務派遣員工的過程中沒有違反勞務派遣規定的行為,否則,用工單位將可能與勞務派遣單位一起承擔連帶責任了。

案例7:員工提前解約單位也應向員工支付未休年休假工資報酬

【案情概要】

去年2月,張某入職一家食品公司,簽訂了為期3年的勞動合同。工作一年多后,張某覺得該工作不適合自己,按照有關規定,以書面形式向公司提出辭職申請,得到了公司的同意。張某去辦理離職手續時,要求公司支付一直未休年休假的報酬,但被公司拒絕。其理由是:張某與公司簽訂的勞動合同未到期,張某提前解除勞動合同,給公司的正常工作帶來了不利影響,造成了損失,所以不能獲得未休假報酬。

當張某再次帶著《企業職工帶薪年休假實施辦法》,前去要求公司按照規定向張某支付未休假報酬時,在誰先提出解約上發生了嚴重分歧。公司反復強調,只有用人單位首先提出解除勞動合同,勞動者才能獲得未休假報酬。如果是勞動者首先提出解除勞動合同,就不能獲得未休假報酬。與是張某起訴到了法院

張某按照規定向公司提出辭職,公司是否需要向張某支付未休假報酬?

【判決結果】

法院最終支持了張某的訴訟請求,判決公司向張某支付應休未休年休假報酬。

【點評】

中華人民共和國境內的企業、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位和與其建立勞動關系的職工,連續工作滿12個月以上的,享受帶薪年休假。這是職工的合法權益,是受到保護的,不容侵犯。

人力資源和社會保障部頒發的《企業職工帶薪年休假實施辦法》第12條規定:“用人單位與職工解除或者終止勞動合同時,當年度未安排職工休滿應休年休假的,應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數并支付未休年休假工資報酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。用人單位當年已安排職工年休假的,多于折算應休年休假的天數不再扣回。”既然張某已經與公司解除勞動合同,公司就應當按此規定經過折算后,向張某支付未休年休假工資報酬。

至于公司強調“用人單位與職工解除或者終止勞動合同”,并非單指由用人單位首先和主動提出與員工解除或終止勞動關系,而是包括所有解除或終止勞動關系的情形。也就是說,無論是用人單位或勞動者任何一方首先提出解除勞動合同,都形成了解除勞動關系的事實,用人單位都要按照規定向勞動者支付未休年休假工資報酬。


勞動用工業務動態

1、劉雪、劉南律師代理的勞動用工訴訟案件

1)成功代理戴某等六人訴徐州礦務集團有限公司張集礦勞務派遣退回案件

2)成功代理王某訴徐州羅特艾德回轉支承有限公司工傷待遇案件

3)成功代理李某訴江蘇天寶汽車電子有限公司工傷待遇案件


2、義行勞動用工業務部辦理的勞動用工非訴業務

1)為徐州重型機械有限公司出具關于崔某投訴的《法律意見書》

2)為江蘇天寶汽車電子有限公司處修改《醫療期操作指導書》

3)為徐州羅特艾德回轉支承有限公司起草《咨詢答復》


義行法眼

1、勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者

  《中華人民共和國勞動合同法實施條例》規定,勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

《條例》指出,用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

為了避免用工單位規避勞動合同法律義務,侵害勞動者的合法權益,《條例》規定,用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務,維護被派遣勞動者的合法權益。


2、用人單位不按規定建立職工名冊最高可罰2萬元

   《中華人民共和國勞動合同法實施條例》規定,用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。

勞動合同法第七條規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

《條例》進一步細化了職工名冊的內容,規定應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。


3、14種情形用人單位可解除無固定期限勞動合同

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》規定,14種情形下用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同。

這14種情形是:

(一)用人單位與勞動者協商一致的;

(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(三)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

(四)勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;

(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(七)勞動者被依法追究刑事責任的;

(八)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(九)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;

(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的;

(十一)用人單位依照企業破產法規定進行重整的;

(十二)用人單位生產經營發生嚴重困難的;

(十三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;

(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。


4、用人單位違法解除或終止合同支付賠償金后不再支付經濟補償

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》規定,用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

《條例》還規定,用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的,除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外,還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

針對用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明,《條例》要求,應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

律師司法實務

1、用工單位在勞務派遣中如何防范風險?

當被派遣勞動者的權益受侵害時,由此產生的法律責任如何由用工單位和勞務派遣單位來承擔,是許多用工單位頗為關心的問題。業已實施的《<勞動合同法>修正案》和 2014 年 3月 1 日起實施《勞務派遣暫行規定》對用工單位和勞務派遣單位的責任承擔有較詳細的規定,但是,我們發現這些規定對用工單位的保護稍顯欠缺。因此,義行律師事務所勞動用工部于本期刊中嘗試探討用工單位在勞務派遣用工過程中的風險防范。  

(一) 完善勞務派遣合同

勞務派遣單位與用工單位之間是民事關系,雙方訂立勞務派遣協議確定雙方權利義務,勞務派遣單位根據用工單位的標準派遣符合要求的被派遣勞動者,用工單位根據協議向派遣單位支付報酬或管理費。  

《勞務派遣暫行規定》第一款規定,勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議,此協議性質上應當屬于民事合同。在該勞務派遣協議中,應當明確派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容。尤其是在勞務派遣協議中明確勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容,將有利于明確勞務派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的用工單位的權利義務,從而避免發生爭議時勞務派遣單位與用工單位互相推諉現象的出現,從而保護用工單位的合法權益,也有利于維護勞務派遣員工的利益。

(二)用工單位規范運作

《<勞動合同法>修正案》和《勞務派遣暫行規定》都對用工單位合法合規使用勞務派遣員工提出了具體的要求,如需滿足“三性”的要求、“同工同酬”的原則、勞務派遣用工比例的要求等。同時,對于用工單位可以將勞務派遣員工退回勞務派遣單位的條件也作了明確而細致的規定,用工單位需要根據相關規定規范的運作以避免出現不必要的法律風險。

(三) 正確選擇勞務派遣單位

曾經有用工單位遇到勞務派遣單位錯誤約定試用期、未與勞務派遣員工簽訂勞動合同、延遲支付勞務派遣員工工資和社保、違法解除與勞務派遣員工的勞動關系等情形,從而導致用工單位承擔相應的法律責任。因此,正確選擇勞務派遣單位非常關鍵,需要綜合評估勞務派遣單位的資質、品牌實力、專業能力、管理水平和服務意識。


2、扣押勞動者證件和要求勞動者提供擔保的法律風險?

《勞動合同法》第九條規定:用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。如果企業出現上述行為,需要承擔相應的法律責任。其中,企業扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責令限期歸還勞動者本人,并依照有關法律規定給予處罰。用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上兩千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損失的,應承擔賠償責任。


3、員工不愿意簽訂勞動合同,企業如何應對?

用人單位應把握簽訂書面勞動合同的時間,做到在用工一個月內與勞動者簽訂勞動合同,避免超過一個月甚至超過一年,給用人單位帶來支付雙倍工資及簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。企業可以做到以下兩點:

(1)在勞動者入職時,明確要求同時簽訂書面合同,否則不予錄用;

(2)用工之日起一個月內,書面通知勞動者簽訂合同,若勞動者拒簽,書面通知勞動者終止勞動關系,不支付經濟補償。


4、對哪些勞動者,在其無過錯時,單位在勞動合同期滿時不得與其終止勞動合同?

對下列勞動者,勞動合同期滿后,用人單位不得與其終止勞動合同。勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止:

   1、患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;

   2、女職工在孕期、產期、哺乳期的;

   3、在本單位連續工作滿15年,且距法定退休年齡不足5年的;

   4、法律、行政法規規定的其他情形。

   從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的,用人單位不得與其終止勞動合同,待職業健康檢查或者診斷結束沒有因患職業病而喪失或者部分喪失勞動能力的,用人單位可以終止勞動合同。

   在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的,應當按照《工傷保險條例》的規定執行。即:完全喪失勞動能力(一至四級傷殘)的工傷職工,用人單位不得與其終止勞動合同;大部分喪失勞動能力(五至六級傷殘)的工傷職工,經勞動者本人提出,用人單位可以與其終止勞動合同,并依法支付一次性傷殘醫療補助金和一次性傷殘就業補助金;部分喪失勞動能力(七至十級傷殘)的工傷職工,用人單位可以與其終止勞動合同,并依法支付一次性傷殘醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。


5、加班工資支付標準是什么?

(一)實行標準工時制的

用人單位根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的,應按以下標準支付工資:

1、安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的,按照不低于勞動者本人小時工資標準的150%支付工資。

2、安排勞動者在休息日工作,而又不能安排補休的,按照不低于勞動者本人日或小時工作標準的200%支付工資。

3、安排勞動者在法定休假節日工作的,按照不低于勞動者本人或小時工資標準的300%支付工資。

(二)實行綜合計算工時制的?

經勞動保障行政部門批準實行綜合計算工時制的用人單位,勞動者綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的,應當視為延長工作時間,按照不低于勞動者本人小時工資標準的150%支付工資;用人單位在法定休假節日安排勞動者工作的,按照不低于勞動者本人或小時工資標準的300%支付工資。

(三)實行不定時工時制的

經勞動保障行政部門批準實行不定時工時制的用人單位,在法定休假節日安排勞動者工作的,按照不低于勞動者本人或小時工資標準的300%支付工資。


6、年休假基本規定有哪些 ?

對于職工而言,根據相關法律法規,職工連續工作1年以上的,可以享受帶薪年休假。職工的范圍包括機關、團體、企業、事業單位、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工。在年休假期間,職工享受與正常工作期間相同的工資收入。

對于有權享受年休假的職工,根據其工作年限的不同,享受不同天數的年休假。累計工作已滿1年不滿10年的,年休假5天;已滿10年不滿20年的,年休假10天;已滿20年的,年休假15天。

當然,并不是所有滿足一定工齡的職工都可以享受年休假,在以下五種情況下,職工不享受當年的年休假。

(一)職工依法享受寒暑假,其休假天數多于年休假天數的;

(二)職工請事假累計20天以上且單位按照規定不扣工資的;

(三)累計工作滿1年不滿10年的職工,請病假累計2個月以上的;

(四)累計工作滿10年不滿20年的職工,請病假累計3個月以上的;

(五)累計工作滿20年以上的職工,請病假累計4個月以上的。


7、用人單位如何合法地單方調崗調薪?

單方調崗調薪是最易引發勞動爭議的情形之一,它涉及用人單位自主用工權和勞動者就業權的平衡。義行律師事務所勞動用工部就如何合法單方調崗調薪這道擺在諸多企業面前的實務難題進行了探討和總結,供大家參考。

(一)法律直接認可用人單位有權依法單方調崗調薪

《勞動合同法》第35條 “用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。”該規定系將協商作為變更勞動合同的方式之一,并未排除用人單位單方變更勞動合同的權利。恰恰相反,《勞動合同法》第 40 條第一項、第二項之規定既賦予了用人單位非過失性辭退勞動者的權利,也同時賦予了用人單位在勞動者醫療期滿不能從事原工作、不能勝任工作時單方變更勞動者崗位的權利。而根據《勞動合同法》第 40 條第三項及《勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》之規定,勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行時,如用人單位提出調崗調薪的要約,勞動者要么接受調崗調薪,要么接受辭退,用人單位實際擁有了單方調崗調薪的權利。

(二)法律通過認可用人單位制定的合法有效的勞動規章制度間接賦予了用人單位根據規章制度單方變更勞動者的崗位的權利。

《勞動合同法》第 4 條第 1 款規定,用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。而根據《勞動合同法》第 4 條第 2 款之規定,勞動規章制度涵蓋勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的事項,勞動者的崗位和薪酬自然也包含在內。在此種情形下,司法機關對用人單位單方調崗調薪是否合法的認定將很大程度上轉化為審查用人單位的規章制度是否合法有效,即是否經過民主程序、是否違反法律、行政法規及政策規定,是否向勞動者公示。

(三)最新司法解釋降低了《勞動合同法》第 35 條所規定的“變更勞動合同,應當采用書面形式”的剛性,客觀上也將部分勞動者無法證明其明確表示反對的單方調崗調薪合法化《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第 11 條規定,“變更勞動合同未采用書面形式,但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月,且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗,當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,人民法院不予支持。”這就很有可能意味著,若用人單位單方調崗調薪,變更后的勞動合同實際履行超過一個月、且變更后不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗,如果勞動者沒有相反證據證明其對用人單位單方調崗調薪的行為提出異議,用人單位的單方調崗調薪將因為勞動者無法承擔舉證責任而歸于合法。

(四)當然,包括單方調崗調薪在內的用人單位的自主用工權也在法律的限制之內,且很有可能需要接受司法機構的合理性審查。

《女職工勞動保護特別規定》第 5 條規定,用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。因此,對于“三期”女職工,用人單位可以調崗,但不能降薪。另外,《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第 11 條在給予用人單位便利的同時,也對變更后的勞動合同提出了“不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗”的審查要求,即司法機關對于用人單位的單方調崗調薪除了合法性審查之外,還會進行合理性審查。為此,不少地方還規定了具體的審理口徑。如《上海市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(2006)》第 6 條第三款規定:“勞動合同中明確約定調崗調薪的有關條件,當事人可按約定履行。如果勞動合同中雖有約定,但調整的條件和指向不明確的,用人單位應當提供充分證據證明調整的合理性;若不能證明合理性的,勞動者可以要求撤銷用人單位的調整決定”。


8、解除或終止勞動關系的通知應如何送達?

《中華人民共和國勞動合同法》第五十條規定:“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續”。

本條說明,在勞資雙方解除或者終止勞動合同時,用人單位有出具解除或者終止勞動合同證明的義務。但在現實生活中,很多用人單位并未履行此項義務,一則是由于過去《勞動法》對此規定不夠明確,用人單位和勞動者重視不夠;二則是由于用人單位和勞動者并未意識到不履行此項手續所帶來的法律上的不利后果。

對用人單位來說,如不出具,一則勞動保障部門可責令改正,對拒不改正的,還可處以罰款,對勞動者造成損害的還應當負賠償責任;二則有可能在法律上被確認為雙方勞動關系繼續存在,用人單位還需承擔勞動關系上的相關義務。

對勞動者來說,沒有證明,就有可能喪失勞動法規政策上的相關待遇,如失業保險待遇等等,還有可能不被其他單位所聘用,因為《勞動合同法》第九十一條明確規定:“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任”。

另外,用人單位在出具解除或終止勞動關系的證明(當然也包括其他法律文書)時,要特別注意依法送達問題。

目前,用人單位或勞動者在處理雙方勞動關系過程中,由于不積極履行依法送達法律文書的義務,導致雙方互不“買賬”,勞動爭議時有發生,有的時間跨度還比較長,這或多或少地給雙方帶來了不必要的訴累。

關于送達問題,勞動法沒有明確規定,從法律實踐來看,主要參照民事法律的有關規定來執行,也就是《中華人民共和國民事訴訟法》第七章關于“期間、送達”的規定,具體來講,就是:送達法律文書必須有送達回證,由受送達人在送達回證上記明收到日期,簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。

送達法律文書,應當直接送交受送達人。受送達人是公民的,本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的,應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收;受送達人有代理人的,可以送交其代理人簽收;受送達人已指定代收人的,送交代收人簽收。受送達人的同住成年家屬,法人或者其他組織的負責收件的人,代理人或者代收人在送達回證上簽收的日期為送達日期。受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收法律文書的,送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場,說明情況,在送達回證上記明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名或者蓋章,把法律文書留在受送達人的住所,即視為送達,另外,這種情況,還可以采取公證送達。直接送達法律文書有困難的,可以郵寄送達。郵寄送達的,以回執上注明的收件日期為送達日期。受送達人下落不明,或者用以上規定的其他方式無法送達的,公告送達。自發出公告之日起,經過六十日,即視為送達。公告送達,應當記明原因和經過。

通過上述程序和方式送達,送達的法律文書才會具有法律效力。


企業處理勞動關系常見誤區及法律對策

任何企業的生產經營離不開勞動者。近年來,隨著我國社會市場經濟的深入發展,企業改革力度不斷加大,企業勞動關系呈現出多樣化和復雜化的趨勢。國家和各級政府為規范企業的勞動關系,制定大量紛繁復雜且多變的的法律、行政法規、行政規章、地方性法規等規范性文件。不少企業的勞動法律意識薄弱,在處理勞動關系時感到難以適從,甚至陷入勞動關系誤區,導致勞動爭議不斷。這不僅損害了勞動者的合法權益,更損害了企業自身的合法權益。對于這些常見的企業處理勞動關系的誤區,企業必須加以認清并采取相應的合法預防應對措施,在保障勞動者的合法權益的同時,充分維護企業自身的合法權益。

一、企業處理勞動關系中的常見誤區、危害及成因

近年來,隨著我國社會主義市場經濟的深入發展,企業改革力度不斷加大,企業勞動關系呈現出多樣化和復雜化的趨勢,勞動爭議日益增多,特別是在三資企業、私營企業等非國有企業發生的勞動爭議更為突出,主要以追索勞動報酬、解除或終止勞動合同、社保福利、侵犯商業秘密等經濟利益為主。

相當一部分勞動爭議的發生,是企業錯誤理解和運用勞動法規,在處理勞動關系時出現法律誤區造成的。

(一) 企業處理勞動關系的常見誤區

第一種是表現在勞動合同方面。一是企業不與勞動者簽訂勞動合同;二是勞動合同期滿后,企業不與勞動者續訂勞動合同,形成事實勞動關系;三是在試用期滿后才與勞動者簽訂勞動合同;四是企業與勞動者簽訂所謂的試用期的“試用合同”。

第二種是表現在企業的規章制度方面。一是企業規章制度的內容違法律法規的強制性規定;二是企業規章制度未向勞動者公開;三是企業未通過民主程序制度規章制度。

第三種是表現在企業解除和終止勞動合同方面。一是企業隨意解除勞動合同;二是企業解除和終止勞動合同未依法提前通知勞動者;三是企業在試用期滿后或勞動合同期滿后一段時間內才以試用期不合格或勞動合同期滿解除或終止勞動合同;四是企業變相以調崗調薪的方式迫使勞動者自動解除勞動合同;五是解除勞動合同后不依法及時給予經濟補償金;六是企業解除和終止勞動合同的程序不規范。

第四種是表現在保護商業秘密和競業禁止方面。一是企業沒有明確的商業秘密的范圍;二是企業對商業秘密沒有采取必要的保密措施;三是企業未在勞動合同中規定保密條款或另行簽訂保密協議;四是企業與勞動者約定競業禁止卻沒有相應的競業禁止經濟補償。

(二)企業處理勞動關系常見誤區的危害

任何企業的生產經營離不開勞動者,企業在處理勞動關系時陷入誤區,要么損害勞動者的合法權益,要么損害企業的合法權益,但不管損害哪一方的合法權益,最終都會損害企業的合法權益。首先給企業帶來不必要的經濟損失;其次影響企業的勞動關系的和諧,造成勞資關系緊張;再次影響企業勞動者的士氣,損害企業精神和企業文化;最后損害企業的社會形象。

(三)企業處理勞動關系常見誤區的成因

國家和各級政府為規范企業的勞動關系,制定大量的勞動法律、行政法規、行政規章、地方性法規,這些紛繁復雜且多變的規范性文件,企業感到難以適從。但對企業而言,處理勞動關系陷入誤區并非是因法律繁雜,或者說法律繁雜企業也只能被動接受,相反,企業陷入誤區多半是企業自身的原因造成的。勞動法律法規都存在一些保護勞動者合法權益的條款和內容,使一些企業錯誤將勞動法認為是勞動者權益保護法,誤解了勞動法的立法本意;同時,相當一部分企業對勞動法諱莫如深,唯恐勞動者掌握勞動法知識對付企業,一些企業管理人員特別是企業勞動人事管理人員自身的勞動法律意識薄弱;再加上企業勞動關系管理不規范,致使一些企業在處理勞動關系時陷入誤區。

 (1)誤將勞動法理解成勞動者權益保護法,誤解勞動法立法本意

我國《勞動法》第一條規定“為了保護勞動者的合法權益,調整勞動關系,建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法。”

由此可見,勞動法的立法目的除了保護勞動者的合法權益外,同時也保護用人單位的合法權益。從勞動法的具體內容上看,在相當一部分條款規定了勞動者的義務、限制勞動者權力的濫用,還有一些條款保護了企業的合法權益。客觀講,勞動法規定了勞動者的權利、也規定了勞動者的義務;勞動法規定了企業的義務、也規定了企業的權利,勞動法無論對勞動者和企業而言,都是一部權利和義務相結合的法律。一些企業和企業管理人員片面地將勞動法理解成為勞動者權益保護法的想法是錯誤的。

既然勞動法規定了勞動者的義務和企業的權利,那么企業就應該充分理解和運用勞動法保障自身的合法權益,而不是單純的去規避勞動法。

  (2)企業管理人員特別是企業勞動人事管理人員勞動法知識淡薄

企業管理人員勞動法知識淡薄的原因主要有兩個。一是上面提到的企業對勞動法存在誤解和偏見,誤將勞動法認為是勞動者保護法,從而企業對勞動法知識諱莫如深,唯恐勞動者掌握了勞動法知識后用來對付企業,所以不少企業都對勞動法采取回避態度,不對勞動者包括企業自身的管理人員甚至企業勞動人事管理人員進行勞動法培訓和學習,對有關部分組織的勞動法方面的學習和講座采取消極回避,勞動者包括企業管理人員只能“自學”勞動法律知識,結果不僅造成勞動者勞動法律知識低下,同時也造成企業的管理人員包括勞動人事管理人員勞動法律知識淡薄。二是整個社會的法律意識不高,不守法律,遇事通過關系“擺平”的思想在一些企業管理者的頭腦中根深蒂固,企業管理者不重視勞動人事法律學習,勞動法律知識淡薄。

(3)企業勞動關系管理不規范

一些企業不重視勞動關系管理,缺少合法有效的規章制度,處理勞動關系時隨意性較大,一事一解決,同事不同處理方法,勞動關系管理缺乏規范性,不少企業勞動人事部門都是在勞動者試用期滿后才要求各部門對試用勞動者進行評測,或者勞動合同期滿后若干天后才要求與勞動者終止勞動關系,或者在勞動者違反企業規章制度時不按規定程序處理并保存相關證據,這些都為勞動爭議的產生埋下伏筆。

其次,有些企業雖然存在一定的規章制度,但規章制度的內容不合法,或者待字閨中、未向勞動者公示,或者企業管理閉門造車、制定規章制度時不征求勞動者的民主意見。在發生勞動爭議時,企業規章制度的有效性、合法性遭到勞動者或是勞動爭議裁決機構的質疑甚至被否定,結果企業根據規章制度得出的處理結果喪失了必要的法律和事實依據,陷入被動局面。

再次,有些企業雖然具備較為完善合法的勞動規章制度,但在實踐中卻不按規章制度行事,按企業領導意旨行事,或者處理勞動關系時偷工減料,節約必要的處理手續,企業的規章制度成了裝飾和擺設。處理勞動關系時,沒問題的變成了有問題,小問題的變成了大問題,給企業帶來不必要的損失和麻煩。

當然,企業處理勞動關系時常見誤區的成因不止以上三條,不過以上三條卻是主要原因。可以說,企業對勞動法的立法目的的錯誤理解,造成企業管理人員勞動法知識淡薄,企業勞動關系管理不規范,結果導致企業在處理勞動關系時陷入常見誤區。

二、 企業勞動合同方面的誤區及法律對策

企業勞動合同是企業和勞動者之間設立、變更、終止勞動權利義務關系的協議。相對于企業而言,勞動者處于弱勢地位,勞動法規定了企業同勞動者未簽訂書面勞動合同的情況下視為事實勞動關系。對于事實勞動關系,勞動法側重保護勞動者合法權益、加重企業責任,形成事實勞動關系對企業而言是不利的。現行勞動法及相關的法規、規章對勞動者的權利保護非常詳盡、到位,而且偏向勞動者一方,著重保護勞動者權利。即使單位與勞動者沒有簽訂書面勞動合同,勞動者的待遇一樣受到勞動法的保護;勞動者還享有隨時解除合同等各種特權,在發生勞動糾紛時,形成事實勞動關系的勞動者比簽訂了書面勞動合同的勞動者享有更多的權利和更到位的保護。有時,還會對未簽訂書面勞動合同的單位進行各種懲罰性措施。這顯然對用人單位是非常不利的。

現在很多企業為了用工方便,不愿意與員工簽訂書面勞動合同,覺得如果簽了書面勞動合同,用工就要受到太多牽制,簽合同都要買社保,因此能不簽就不簽。

這種錯誤思想表現企業的行為上,具體表現形式有:一是企業不與勞動者簽訂勞動合同;二是勞動合同期滿后,企業不與勞動者續訂勞動合同,形成事實勞動關系;三是在試用期滿后才與勞動者簽訂勞動合同;四是企業與勞動者不簽訂正式勞動合同,只簽訂所謂的試用期的“試用合同”。

以上錯誤作法唯一的“好處”,就是勞動爭議發生時企業違背事實否認事實勞動關系。不過這是嚴重不誠信的行為,一般情況下難以得逞。相反,這些錯誤的作法都會導致對企業不利的結果,甚至遭到勞動行政部門的行政處罰。

對于企業而言,正確的作法是與勞動者簽訂勞動合同,通過與勞動者簽訂書面合同來明確雙方的權利義務關系,通過運用雙方的平等協商權來約定雙方對一些問題處理的程序及后果,只要這種約定不是違反法律的禁止性條款的,就是合法有效的,就能得到法律的保護;同時制訂詳盡而獎罰分明的各種規章制度作為對勞動合同的補充,這樣才能在勞資雙方發生糾紛時充分保障企業的合法權益不受損害。企業在與勞動者簽訂勞動合同時,可以考慮以下幾點建議:

(一) 盡力以“終止勞動合同”取代“解除勞動合同”,避免因辭退而導致的經濟補償金糾紛的發生。 根據現行國家勞動法規和政策,企業與員工之間的勞動合同因期滿或者約定條件出現而終止,并非“解除”勞動合同,企業不需要向員工支付辭退補償金。因此,企業可以采取以下方式避免辭退經濟補償金糾紛的發生:

約定勞動合同的終止條件。根據勞動法的規定,勞動合同中約定的終止條件出現時,勞動合同即終止。因終止條件出現而終止勞動合同時,同樣不需要支付辭退補償金。如:在勞動合同中約定“停工日期超過XX日,且不可能立即恢復生產的,本合同終止”。應注意的是,對于勞動合同終止條件的約定不能違法,不能把法定應支付辭退補償金的情形,規定為終止勞動合同的條件。如:類似“員工不能勝任工作,經培訓和換崗后仍不能勝任工作的,勞動合同終止,企業不支付經濟補補償金”的規定,就因為違法而不發生效力。

(二)在勞動合同及企業規章中明確規定違紀辭退并不予補償的情形,通過有效引用過錯辭退條款,預防和解決辭退補償金糾紛。

根據勞動法及有關規定,員工有下列情形之一的,用人單位可以隨時解除勞動合同,且不需支付辭退補償金:(一)試用期內證明不符合錄用條件;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度;(三)嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任的。在辭退糾紛中,上述(二)、(三)項是經常被企業引為辭退理由的。但在司法實踐中,這兩項的標準都難以掌握。什么是“嚴重”違紀,多大損害才算“重大”,都是十分模糊的標準。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷,很多違紀行為不會被認為是“嚴重”,很多損害也不會被認定為“重大”。因此,在這種情況下,大多數企業面臨敗訴的局面。但如果企業在其勞動合同或者規章制度中明確規定辭退且不支付補償金的情形,只要這些規定不違法,發生糾紛后,勞動仲裁委員會和法院一般就會依照企業規章制度的規定作出裁決。

在勞動合同或者企業規章制度中規定辭退條件,可以有以下幾種方式:

一是單獨對辭退條件作規定。如有的單位規章就規定:“員工有以下行為之一的,立即予以辭退,并不支付經濟補償金:1.……”。

二是在具體守則中規定。如:“員工不能正常上班應請假,未按程序請假的視為曠工。曠工15天以上的,予以辭退,并不支付經濟補償金。”

三是對于某些違紀行為雖然性質較輕,但如果屢教不改,也應當規定為辭退條件。具體規定的方式可以有3種:1)就單個行為累計,如:“無故遲到或者早退,在一個月內累計達到3次,或者1年中達到20次以上者,予以辭退,并不支付經濟補償金。” 2)累計處罰方式,如:“一個月內累計受到警告以上處分2次以上者,或者三個月內……予以辭退……”。 3)逐步加重式,如“弄虛作假,托他人代打工卡者,初次發現扣除工資50元,再次發現,即予辭退,并不支付經濟補償金”。

四是由于企業的勞動合同和規章不可能對所有違紀行為都詳盡列舉,因此還需要規定類比情形條款,如:“……對于其他違紀行為,公司可以根據其性質參照本條予以處罰。”

五是對于上述的辭退條件,建議都附加“不支付經濟補償金”、“不予補償”等字句,以減少爭議。

(三)在勞動合同或者補充協議中不約定支付工資的確定日期,而是采取如“當月8日左右”、“當月8至15日”等較有彈性的期限。同時, 對于延長工作時間的勞動報酬(即加班工資),在勞動合同及工資單中必須單獨標明。對于加班工資,法律規定有明確的標準,企業不得違反該規定。但實踐中,許多企業為計算工資方便,把加班工資計算在普通工資中,并未單列加班工資。這樣一但發生糾紛,不但應按照規定標準額外支付加班工資,而且還給勞動者一個隨時解除勞動合同(關系)并要求獲得經濟補償金或者賠償金的權利。

(四)根據需要在勞動合同中增加保守商業秘密和競業禁止的條款。

以上建議條款,如果有標準勞動合同樣本中不便表述的,可另行簽訂補充協議予以明確規定。

三、企業規章制度方面的誤區及法律對策

《中華人民共和國勞動法》第4條規定:“用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權和履行勞動義務。”企業都知道可以制定規章制度來規范企業經營,約束員工的行為,于是幾乎每個企業都根據自身的需要出臺了大大小小或繁或簡的規章制度。那么這些規章制度是否都能有效約束員工?許多企業認為當然可以,因為制定規章制度是法律賦予企業的權利,是用工自主權的重要內容。但正確答案是否定的,因為法律賦予企業此項權利的同時,為了防止此項權利的濫用導致員工合法權益受損而設定了相應的限制條件,企業的規章制度只有在符合法律法規規定的情況下,才可以作為企業處理勞動關系的依據。

在實踐當中,企業在規章制度方面的問題較多,完全按照法定程序制定的不違法的企業規章制度比較少見,多數企業的規章制度都存在著這樣或是那樣的問題。例如有的企業規章制度的內容違反法律法規的強制性規定,有的企業規章制度未向勞動者公開,有的企業未通過民主程序制定規章制度等。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定:“用人單位根據《勞動法》第四條之規定,通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、行政法規及政策規定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”

因此,一部完整的企業勞動規章制度應符合以下幾個條件:

(一)規章制度的內容要合法,即規章制度的內容不能與現行的法律法規相違背。

《勞動法》第89條規定:“用人單位制訂的勞動規章制度違反法律、法規規定的,由勞動行政部門給予警告,責令改正;對勞動者造成損害的,應承擔賠償責任。”因此,一切違背《勞動法》確立的基本原則的內容都是無效的。此外,違背勞動法律、法規和規章以及其他法律的內容,也都是無效的。公民的基本權益一般是由法律規定,所以只能由法律來限制或剝奪,企業勞動規章的制訂,就更不能超越法律、法規規定的范圍,只能在規定的范圍內,結合企業實際情況,將其具體化,具有可操作性。

(二)規章制度要經過民主程序制定,即企業制定規章制度必須要經過職工大會或職工代表大會至少是職工代表同意。

企業勞動規章制度的制訂應該是民主的,事先應將國家的有關法律、法規交給職工,發動全體職工認真學習討論并結合本企業實際情況制訂出具體可行的方案,經過職工大會或職工代表大會討論通過,使企業的勞動規章的制訂成為職工參與企業民主管理的程序,并使之成為企業全體職工共同制訂、共同遵守的行為規范,以增強職工執行企業勞動規章制度的自覺性。

實踐中,不少企業認為通過民主程序制定規章制度較難操作。但這只是一些企業的想法,根據部分企業的實踐,通過民主程序制定規章制度并非難事,遠比想象中的要容易得多。

(三)規章制度要向員工公示,即規章制度出臺后要公開告知員工。

企業制定規章制度的目的在于要求勞動者遵守,但如果勞動者根本就不知道規章制度的存在,談何遵守?實踐中有的企業對規章制度隱隱晦晦,甚至將一些本該公開的規章制度作為商業秘密不讓普通勞動者知曉。這種作法是極不明智的。建議企業以規章制度集冊、企業內部網、宣傳欄等適當方式將企業的規章制度進行公示并保全公示的證據。

四、 企業解除和終止勞動合同方面的誤區及法律對策

從企業和勞動爭議仲裁委員會的實踐來看,雖然各勞動爭議案件表現形式多樣,但80%以上的勞動爭議案件都與解除或者終止勞動合同有直接或間接的關系。因此,企業在解除和終止勞動合同時,應當極為慎重,按照法定條件和程序解除或終止勞動合同。

企業在解除和終止勞動合同時存在的主要問題有:一是企業隨意解除勞動合同;二是企業解除和終止勞動合同未依法提前通知勞動者;三是企業在試用期滿后或勞動合同期滿后一段時間內才以試用期不合格或勞動合同期滿解除或終止勞動合同;四是企業變相以調崗調薪的方式迫使勞動者自動解除勞動合同;五是企業變相以勞動者違反勞動紀律等理由解除勞動合同;六是企業解除勞動合同時不妥善調查收集保存相關的證據。

(一) 企業解除勞動合同需要符合法定的條件,不能隨意解除勞動合同。

許多企業都存在這樣的自信,即如果想要辭退某個員工,總會想辦法找到某個合適的"理由"。這種自信源自企業相對于員工的強勢地位,但也正是由于這一強勢地位的存在,這種自信是盲目的,不切實際的,因為法律為了保護居于相對弱勢地位的員工的權益,對企業辭退員工的行為設置了一些條件,加重了企業的責任。比如,因員工不服企業的辭退決定而發生爭議需由仲裁或司法機構裁判時,企業應對其辭退決定具有充分的事實和法律依據負舉證責任,它要求企業必須對其辭退決定所依據的事實和法律進行全面、詳細地舉證說明。以證明辭退決定理由的"充分性",在此"充分性"方面如稍嫌不足,則該辭退決定就會被裁判機構撤銷,其后果是嚴重的,即勞動關系恢復,企業應賠償員工自被辭退之日起至勞動關系正式恢復之日期間的工資損失。實踐中上述類似案例不在少數,值得注意的是,辭退爭議中企業敗訴率遠遠高于員工,這與企業的盲目自信不無干系,因此,企業在辭退員工時需慎而又慎,切忌盲目自信,無謂冒險。

我國勞動法規定勞動合同可以通過合意解除、過失性辭退、非過失性辭退、經濟性裁員四種途徑解除勞動合同。

一是勞動合同的合意解除。《勞動法》第二十四條規定“經勞動合同當事人協商一致,勞動合同可以解除”。實踐中,因雙方合意解除勞動合同引起的勞動爭議并不多見。

二是過失性辭退:《勞動法》第二十五條規定“勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:1.試用期間被證明不符合錄用條件的;2.嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;3.嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;4.被依法追究刑事責任的”。由這種辭退所引起的勞動爭議較多。

三是非過失性辭退:《勞動法》第二十六條規定“有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資方可解除:1.勞動者患病或者非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;2.勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;3.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的”。 由這種非過失性辭退所引起的勞動爭議也較多。

四是經濟性裁員:《勞動法》第二十七條規定:“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,確需裁減人員的,應當提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見,經向勞動行政部門報告后,可以裁減人員”。

實踐中,不少企業錯誤認為企業有用人自主權,與勞動者解除勞動合同不需要理由,只要依法給予補償就可以。但是,根據勞動法的規定,企業只有在上面分析的四種情況下才能與勞動者解除勞動合同,如果不符合上述理由,就不能與勞動者解除勞動合同。企業的濫用解除勞動合同權利的作法,結果往往造成在勞動爭議中被裁決機構裁判為解除勞動合同無效的、勞動合同繼續履行,使企業陷入進退兩難的尷尬境地。

(二)企業解除和終止勞動合同應依法提前通知勞動者,依法應當提前通知但未提前通知的則須向勞動者支付代通知金。

《勞動法》規定,企業非過失性辭退勞動者或者經濟性裁員等解除勞動合同,均需要提前一定的時間通知勞動者。同時,一些相關的地方性法規則對企業未提前通知進行了詳細的規定。

但是,勞動合同期滿、企業終止勞動合同是否需要提前一個月通知勞動者的問題,《勞動法》沒有明確規定,不過, 原勞動部《關于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知》(勞部發[1997]106號)第五條規定:“勞動合同期滿前應當提前一個月向職工提出終止或續訂勞動合同書面意向,并及時辦理有關手續。”《 江蘇勞動合同條例》第三十七條也規定“勞動合同期限屆滿前,用人單位應當提前三十日將終止或者續訂勞動合同意向以書面形式通知勞動者,到期辦理終止或者續訂勞動合同手續。”

(三)企業在試用期滿后或勞動合同期滿后一段時間內才以試用期不合格或勞動合同期滿,解除或終止勞動合同。

目前,不少企業存在一個比較奇怪的現象:企業在勞動者試用期滿后,人力資源部門才通知用人部門對新招用勞動者試用期內的表現進行評價、以決定是否轉為正式勞動者,一些企業在終止勞動合同時也存在著同樣的問題。這樣形成的結果是企業在勞動者試用期滿或勞動合同期滿若干天后(有時甚至只有兩三天)才通知勞動者解除或終止勞動合同。

勞動法規定,用人單位在試用期內才可以隨時與勞動者解除勞動合同,超過此期限就不能隨時解除;同樣,合同期滿時可以終止勞動合同,但是如果合同期滿時未及時終止勞動合同,就會形成事實勞動關系,企業就不能以原勞動合同期滿為由終止勞動合同。

造成企業陷入上述誤區的根本原因,是企業內部管理程序出了問題,解除或終止勞動合同的時間未能正確把握。避免上述誤區的方法很簡單,企業對內部勞動管理程序進行修改,將試用期滿后才考核的作法改為試用期內隨時考核,發現不符合條件的應隨時解除勞動合同;同時,勞動合同期滿前也對是否續簽勞動合同進行評估,對勞動者應在合同期滿前一個月提前進行通知,對不續簽的應在勞動合同期滿時立即終止勞動合同。

(四)企業變相以調崗調薪等方式迫使勞動者自行解除勞動合同

勞動合同是用人單位和勞動者意思表示一致的結果。工作崗位和工作薪酬等作為勞動合同的主要條款,從合同理論上講其變更需要用人單位和勞動者協商一致,但如果任何微小的變更都需要雙方協商一致也不符合實際情況。為保證用人單位和勞動者雙方的合同權益,目前理論上和實踐中多數人主張用人單位在合理的限度內對勞動合同的個別條款進行輕微變更是可以的,但這種輕微變更必須限定在合同的幅度內,否則會造成企業濫用該項權利。

實踐中,有些企業濫用適度變更勞動合同的權利,以調崗調薪的方式變相迫使勞動者自行解除勞動合同,引發了不少勞動糾紛。

對于此種誤區,企業往往未能充分認識,不少企業甚至一些法律工作者都錯誤認為企業可以單方面對勞動者采取調崗調薪等措施,這種錯誤理解勞動合同變更的思想,往往造成企業在勞動爭議中處于不利局面。

不過,企業也并非對此沒有任何方法,企業的應對方法是企業可以勞動合同或規章制度規定企業可在一定情況下單方面對勞動者進行合理的調崗或調薪。   (五)企業變相以勞動者違反勞動紀律等理由解除勞動合同,借以規避經濟補償金或解除勞動合同。

《勞動法》第二十五條規定,“勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的”。企業根據該條解除與勞動者的勞動合同,至少應具備兩點:一是企業有明確的勞動紀律或規章制度,二是必須是嚴重違反。

實踐中,有些企業出于純粹的解除勞動合同的目的或不想向勞動者支付經濟補償,以勞動者“嚴重違反”勞動紀律或規章制度為由解除與勞動者的勞動合同。如某企業以勞動者上班時間未佩戴工卡、未裝工衣、上班偶爾遲到、上班打瞌睡等理由“開除”勞動者。因該種原因引起的勞動爭議非常多見。

關于企業的勞動紀律及規章制度的問題,本文前面已有專門論述,這里不再重復。需要討論的是怎樣才算是“嚴重違反”。應當講,這是一個模糊的標準,是否嚴重,應以公眾的評判標準為準,而不能以個別企業管理人員的評判標準為準。

但是,作為一個企業,會有其自身的特點,不可能處處以公眾的評判標準作為企業的評判標準。解決的方法之一是前面提到的企業根據其實際情況在規章制度中對“嚴重違反”予以明確介定,另外企業應本著以人為本、愛護勞動者的原則,輕易不要動用“嚴重違反”條款以除名、開除等方式解除勞動合同。

(六)企業解除勞動合同時不妥善調查收集保存相關的證據

企業與勞動者解除勞動合同,需要具務備一定的事實和理由,這些事實和理由是解除勞動合同是否合法的關鍵。在辭退而引起的勞動爭議中,企業一方對辭退事由負有舉證責任。一些企業解除勞動合同的實體是合法的,但卻不能保存相關的證據,結果形成解除勞動合同沒有充足的事實和理由的情形,招致在勞動爭議中處于不利的局面。如某企業以勞動者多次遲到早退、并由他人代打卡為由解除勞動合同,但卻舉不出勞動者多次遲到早退、由他人代打卡的證據。

為避免這種情況的發生,建議企業在作出解除勞動合同的決定前,先調查收集相關的證據,如讓勞動者本人寫出書面的說明、企業相關部門出具違紀違規調查記錄等。調查收集證據工作完成后,再根據事實情況依法依規定作出解除勞動合同的決定。

五、 企業商業秘密和競業禁止方面的誤區及法律對策

隨著經濟和科技的發展,企業保護知識產權的迫切性迅速增加,勞動者攜帶知識產權跳槽、侵犯商業秘密、競業禁止等方面的勞動糾紛也日益增加。如何切實保護企業的知識產權,保護企業的商業秘密,勞動者競業禁止,成了一些企業迫切需要解決的問題。

雖然大多數企業都認識到保護商業秘密的重要性,但是大部分企業并沒有保護商業秘密的切實有效措施。當商業秘密被侵犯時,許多企業有口難言,最后不得不“忍氣吞聲”。

保護企業商業秘密,現在重要的不是停留在對商業秘密重要性的認識上,而是如何采取有效措施保護自身的商業秘密。企業應采取預防為主,法律救濟措施為輔的保護策略。

(一)預防為主

首先,提高公司全體員工的商業秘密保護意識,特別是因工作本身的需要與商業秘密接觸的職工,如技術人員,網絡管理人員以及文件管理人員,并對這類人要進行相關的培訓,以強化其保密意識和保密責任。

其次,完善商業秘密保護制度。

第一,完善勞動合同制度,在勞動合同中納入保秘條款。對特定職位可規定脫秘期或違約金,甚至竟業限制,對特定的崗位制定相應的保守商業秘密的崗位責任制度。

第二,完善有關的規章制度。公司可根據本身的特點,制定針對特定信息的管理制度,涵蓋經營信息和技術信息的收集制作,存儲更改,傳遞,許可使用等環節的系統制度;也可針對就商業秘密從開發整理制作到儲存,傳遞,使用或許可使用等每個環節的特點設定相應的保密制度。 制定職位描述制度,對于與商業秘密有接觸的有關職位,應將應聘者的人品和保密意識作為必備的錄取或晉升的條件;完善相關的培訓制度等等。

公司也可制定專門的保密規則,明確商業秘密的范圍,采取相應的保密措施,明確保密主體,保密義務及相應責任。

(二) 法律救濟

商業秘密侵權事件發生后,應著手做好以下工作:

首先,判斷該秘密是否屬商業秘密的范圍,是否符合法定的要件。

其次,調查收集證據,包括采取的保密措施,證明侵權行為成立的證據材料以及侵權行為給公司所帶來的損害或侵權人所獲得的利潤等方面的材料。

最后,盡量減少因仲裁或訴訟而引發的信息披露可能帶來的后果。如公司就商業秘密的"不為公眾所知"聘請專家鑒定時,應與要聘請的專家簽訂保密條款或相關協議,并要求被告及其代理人書面承諾不泄露或使用庭審中所了解到的商業秘密。

競業禁止實際上也是保護企業商業秘密的重要方式之一。競業限制的概念廣受企業的歡迎,因而在較短時間內為眾多企業所接受和采用。所謂"競業限制"是指根據合同約定,負有保守企業商業秘密的員工在雙方勞動關系終止或解除后一定期限內(最多2年)不得自營或為他人經營與原企業有競爭的業務。

但是,實踐中不少企業錯誤認為競業禁止只是針對勞動者的義務。由于"競業限制"看似只是對員工將來就業范圍的一種限制,以致實踐出現了大量只約定了員工競業限制義務,而無企業相應義務的合同條款,而實際上這些條款會被認定無效,無效的理由就是因為這些條款只約定了單方義務,導致權利義務不對等。權利義務相一致是法律原則,法律在規定員工競業限制義務的同時,也規定了企業應給予負有競業限制義務的員工一定的經濟補償,二者相輔相成。因此企業在同員工約定競業限制條款時勿忘自己經濟補償的責任,以免因約定無效而因小失大。

隨著我國市場經濟的不斷開放和發展,勞動糾紛日趨復雜,勞動關系、勞資矛盾等問題也日益突出,導致企業勞動爭議不斷出現,這對企業深化勞動制度改革,建立與現代企業制度相適應的新型人力資源管理體制,存在著不可忽視的阻滯作用,正確處理勞動關系、依法防范與化解企業的勞動爭議顯得尤為迫切。企業應當充分重視勞動關系,對企業管理者加強勞動法律學習與培訓,處理勞動關系時采取必要的法律技術手段,防止在處理勞動關系時陷入誤區,以維護企業的合法權益。

HR實用錦囊

一、錄用條件說明書(參考范本)

錄用條件說明書

            :

鑒于你和公司已經簽署勞動合同,約定試用期為     年     月     日至     年     月     日。該試用期是你于公司相互適應的時期。因我公司錄用的條件以員工的學識、能力、品格、體格適合其所從事崗位的工作需要為準,為便于你了解我公司錄用條件,現特向你出具本說明書,將相關錄用條件予以告知和說明。

在試用期期間,如果你認為公司的實際狀況,發展機會與你的預期有較大差距,或由于其他原因決定解除勞動關系的,可以提前3天以書面形式向公司提出辭職申請,并按公司規定辦理離職手續;同樣,如果你在試用期存在如下情形的,視為不符合公司的錄用條件,公司有權解除與你的勞動關系,并不支付任何形式經濟補償金。

不符合公司錄用條件情形如下所列,請仔細閱讀:

1) 偽造學歷、證書與工作經歷;

2) 個人簡歷、入職登記表所列內容與真實情況不符的;

3) 試用期滿之前,無法按照甲方規定辦理入職手續或備齊相關文件的;

4) 在試用期滿之前,未參加完入職培訓的;

5) 經體檢發現有傳染病、不可治愈或其他嚴重疾病的;

6) 器官殘缺或肢體足以影響本職工作的,或填寫虛假體檢信息,偽造體檢單的;

7) 患有精神病的;

8) 不能按質按量完成工作任務或經試用期考核成績不合格的;

9) 拒絕接受領導交辦的工作任務的;

10) 不能勝任本職工作又拒絕接受重新安排工作者的;

11) 試用期內連續缺勤達到3天,或累計缺勤達到10天的;

12) 試用期內非因工受傷或疾病無法在工作時間內提供勞動達到10天的;

13) 存在違反治安管理行為的;

14) 曾經被相關單位開除或未經批準擅自離職的;

15) 從事其他崗位,尚未解除勞動關系的;

16) 雖與其他單位解除勞動關系,但入職我公司違反競業限制義務的;

17) 不具備政府規定的就業手續的;

18) 拖欠其他企業或單位公款尚未清償的;

19) 存在違反公司規章規定情形的;

20) 其他不符合錄用條件的情形。

特此說明!

                              XX有限公司(蓋章)

                                                 年    月     日

回   執

本人已經收到并詳細閱讀XX有限公司出具的《錄用條件說明書》,并完全知悉和理解該說明書的內容及其法律含義。

特此確認。

                                                                 確認人:          

                                                                 日  期:          

二、入職申明與承諾(參考范本)


入職申明與承諾

       

我申請到XX公司工作。

       

申明如下:

1、我身體健康,無傳染疾病史。

2、我正式畢業于                             。

3、我無犯罪記錄,也未參加過任何邪教組織,并無不良生活習慣及精神習慣。

4、我已領取并熟知公司員工手冊、制度匯編、工作標準及公司所有管理制度與規定,在以后的工作中將遵照執行。

5、我已知曉在25個工作日后到人力資源部簽訂勞動合同。

我承諾如下:

1、在公司工作期間,絕對服從有關上級在工作上的安排,絕不頂撞上級或以消極的態度對待工作。

2、在公司的禁煙區不吸煙。

3、不對公司的有關事宜發表評論及與別人一起討論;也不探聽、談論、散播其他員工的報酬及隱私。

4、不談論其他員工的工作表現及自己對該員工的看法。

5、不談、不聽、不信他人是非話。

6、服從安全員對安全方面的管理。

7、認同公司的價值準則,積極參加公司的所有企業文化活動。

8、服從、配合好公司在廠區各公共區域的各項管理和要求。

9、現沒有與其他單位尚存勞動關系及糾紛,如因此造成損失或糾紛的,一切后果由本人承擔,與公司無關。

10、入住公司賓館、宿舍者,服從公司賓館、宿舍管理,如有違紀,服從公司處理。

如果我申明的條款不真實或是違背了我的承諾,我愿意接受公司的處理甚至解除勞動合同。


特此申明承諾

                                                   申明人    

                                                 年     月    日


三、保密須知(參考范本)

保 密 須 知


第一條:為確保本人所承諾的保守公司的非專利技術,及商業秘密的責任(以下簡稱商業秘密),我保證做到以下保密條款:

第二條:商業秘密的范圍:包括但不限于公司所有或與公司業務有關的、具有商業價值、目前尚未公知的且公司認為需要保密的技術方案、技術文檔、客戶名單和聯系方式、行銷計劃、發展規劃、財務資料、程序文件、銷售數據、利潤、設計畫稿、訂貨會政策、方案、公司文件、規章、制度、員工信息、公司檔案、公司通訊錄等方面的內容。

第三條: 包括但不限于下列事項屬于公司的商業秘密的范圍:

1、影響企業生產和發展的事項;

2、影響企業技術進步的事項;

3、影響企業營銷活動的事項;

4、使企業在商業競爭中處于被動或不利的事項;

5、使企業直接或間接的經濟利益受到損害的事項;

6、影響企業對外交流和商業談判順利進行的事項;

7、影響企業穩定和安全的事項;

8、影響企業對外承擔保密義務的事項;

9、公司固有的和員工在公司任職期間創建的經營渠道、業務客戶、經濟合同等經濟信息或情報和經營業務、管理技術方面的業績或聘用期間所產生的職務作品。

第四條:因工作需要接觸或使用公司的商業秘密,須在公司要求的范圍、程度范圍內合理使用。不得將含有公司商業秘密的資料擅自帶離工作崗位,不能通過任何途徑泄漏給第三方。

第五條:受聘于公司期間,承諾不會泄漏雖不屬于公司但公司對第三方承諾有保密義務的商業秘密,若因違反上述承諾而導致公司被第三方追究法律責任時,將承擔由此產生的全部法律責任。

第六條:受聘于公司期間,承諾不直接或間接從事同公司具有競爭性的業務,不得同時接受公司競爭對手的任何形式的聘用,不為公司競爭對手提供任何形式的咨詢、顧問服務。

第七條:因工作需要或其他原因調離現有工作崗位或離職時,須將接觸到的所有記錄著公司商業秘密信息的文件、資料、報告、信件、傳真、磁帶、磁盤、儀器以及其他形式的載體交回公司,并不得備份。

第八條:公司沒有規定或者規定不明確之處,有義務直接采取合理的措施以防止公司商業秘密被第三方非法使用或者泄漏。

第九條:如有違反,且造成公司損失的一、按公司規章制度以違紀論處,二、按照實際損失賠償,三、公司保留追究法律責任的權利


          承諾人:


         日期:





建設工程業務專欄

服務產品

1、 征地及拆遷相關法律服務

2、 工程項目招投標法律服務

3、 施工項目法律服務

4、 建設工程特許經營法律服務

5、 建設工程訴訟與仲裁服務

6、 政府“三重一大”項目法律服務

7、 工程項目投資融資法律服務

8、 建設工程刑事法律風險防范

9、 房地產項目法律服務

10、合同管理非訴訟法律服務

業內新聞

1、中央:農村土地實行“三權分置”

來源:《房地產業要參》

近日,中央審議通過了《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》。

《意見》明確提出,堅持農村土地集體所有,所有權、承包權、經營權三權分置,引導土地經營權有序流轉。首先要維護好農村土地集體所有權。其次,要保障好土地承包權。同時,要放活經營權。為此,《意見》提出了三個方面的措施,其中包括建立新型職業農民制度,培育新的種地人,鼓勵各地整合涉農資金建設連片高標準農田,并優先流向家庭農場等規模經營農戶;有條件的地方可將土地經營權入股組建合作組織,通過自營或委托經營等方式發展農業規模經營等。


2、國土資源部:農地入市將成重點

來源:《房地產業要參》

近日,由國土資源部、農業部等多部委參與制定的土地改革總體方案已成形并提交審議,預計最快可在中央農村經濟工作會議上正式推出,并在2015年安排試點。

此次土改以“發展現代農業、保障農民利益”為兩大基本目標,以所有權、承包權、經營權“三權分置”,促進經營權流轉為基本思路,并通過多項措施防范風險。具體而言,在保障農民利益和集體組織成員權益穩妥的基礎上,將賦予農民財產權利。

土地節約集約利用和農地入市將成為此次改革重點。在土地節約集約利用方面,主要涉及建設用地總量控制、低效用地開發、產業用地結構調整等。在產業用地中,國家扶持的健康和養老服務業、文化產業、旅游業、設施農業、生產性服務業發展用地等將獲政策支持。

在農地入市方面,涉及集體經營性建設用地入市和宅基地入市兩方面內容。由于農村集體土地的所有權確權工作接近完成,因此未來政策突破的重點將體現在征地制度改革上。


3、住建部:歷史建筑和公園內嚴禁設立私人會所

來源:《房地產業要參》

近日,中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發住建部等十部門規定,自今年11月1日起,嚴禁在歷史建筑、公園等公共資源中以自建、租賃、承包、轉讓、出借、抵押、買斷、合資、合作等形式設立私人會所。

規定明確,所涉及私人會所,是指改變歷史建筑、公園等公共資源屬性設立的高檔餐飲、休閑、健身、美容、娛樂、住宿、接待等場所,包括實行會員制的場所、只對少數人開放的場所、違規出租經營的場所。對已經設立的私人會所如何處置,規定列出了四種不同情況的處置方式:沒有合法手續或者手續不健全的予以關停;有合法手續但有違規違法行為的予以停業整治,情節嚴重的吊銷資質;有合法手續但經營對象、范圍、形 式等違反相關規定的予以轉型或者停業整治;出租給單位或者個人作為非 經營用途的,由所在地人民政府協調產權單位提出解決辦法,租賃合同到 期后收回。


4、江蘇:出臺國土資源節約集約利用考評辦法

來源:《房地產業要參》

近日,江蘇省出臺《國土資源節約集約利用綜合評價考核暫行辦法》(以下簡稱《辦法》),明確將國土資源節約集約利用主要指標納入地區經濟發展目標和考核評價體系。

《辦法》明確,將國土資源節約集約利用綜合評價考核結果,作為對設區市和縣(市、區)政府領導班子、領導干部年度綜合考核評價的重要依據和任期經濟責任審計的重要內容,作為參評國土資源節約集約模范縣(市)的依據,同時作為土地利用年度計劃分配、土地利用總體規劃流量指標安排、土地綜合整治項目、礦山環境整治項目和資金安排等的權重因素。

《辦法》指出,國土資源節約集約利用綜合評價考核內容和指標體系,主要反映的是經濟社會發展過程中國土資源節約集約利用和管理的狀況,包括資源利用水平和產出效益、耕地保護責任落實、資源利用管控效率、制度建設與實施,同時設置了加分項,主要是部級以上示范區和改革創新試點、開發園區考核評價和高標準廠房評選等做法和成效。


 5、江蘇:公積金政策調整

來源:《房地產業要參》

近日,江蘇省住房公積金政策調整,調整后,江蘇省住房公積金繳存人買二套房,首付比例也降到了三成,同時取消三套房貸款。

住房公積金貸款對象為購買首套自住住房或第二套改善型普通自住住房的繳存職工。購買首套普通自住住房,貸款首付款比例不得低于30%,執行基準利率;第二套住房公積金貸款的發放對象,僅限于現有人均住房建筑面積低于該市平均水平的家庭,目前標準為家庭人均住房不超過32平方米,三口之家不超過100平方米,其首付款比例由原來的60% 降為不得低于30%,貸款利率上浮1.1倍。貸款額度目前沒有變化,個人最高可貸30萬元,家庭合計最高為60萬元。同時,購買三套房和已貸過 兩次公積金的,不得使用公積金貸款。


6、國土資源部關于推進土地節約集約利用的指導意見

來源:律商網

國土資發[2014]119號 2014年9月12日

各省、自治區、直轄市及計劃單列市國土資源主管部門,新疆生產建設兵團國土資源局,解放軍土地管理局,中國地質調查局及部其他直屬單位,各派駐地方的國家土地督察局,部機關各司局:

土地節約集約利用是生態文明建設的根本之策,是新型城鎮化的戰略選擇。黨中央、國務院高度重視土地節約集約利用,針對我國經濟發展進入新常態,處于經濟增長換擋期、結構調整陣痛期、前期刺激政策消化期“三期疊加”的階段特征,對大力推進節約集約用地提出了新要求。近年來,各地采取措施推進土地節約集約利用,取得了積極進展,但是,土地粗放利用狀況沒有根本改變,建設用地低效閑置現象仍較普遍。為了深入貫徹落實黨中央、國務院的決策部署,切實解決土地粗放利用和浪費問題, 以土地利用方式轉變促進經濟發展方式轉變,推動生態文明建設和新型城鎮化,提出如下指導意見。

一、總體要求

(一)指導思想。

以鄧小平理論、“三個代表”重要思想和科學發展觀為指導,認真貫徹生態文明建設和新型城鎮化戰略部署,緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用,堅持和完善最嚴格的節約用地制度,遵循嚴控增量、盤活存量、優化結構、提高效率的總要求,全面做好定標準、建制度、重服務、強監管工作,大力推進節約集約用地,

促進土地利用方式和經濟發展方式加快轉變,為全面建成小康社會和實現 中華民族偉大復興的中國夢提供堅實保障。

(二)主要目標。

建設用地總量得到嚴格控制。實施建設用地總量控制和減量化戰略,城鄉建設用地總量控制在土地利用總體規劃確定的目標之內,努力實現全國新增建設用地規模逐步減少,到2020年,單位建設用地二、三產業增加值比2010年翻一番,單位固定資產投資建設用地面積下降80%,城市新區平均容積率比現城區提高30%以上。

土地利用結構和布局不斷優化。實施土地空間引導和布局優化戰略,完成全國城市開發邊界、永久基本農田和生態保護紅線劃定,引導城市建設向組團式、串聯式、衛星城式發展,工業用地逐步減少,生活和基礎設施用地逐步增加,中西部地區建設用地占全國建設用地的比例有所提高。

土地存量挖潛和綜合整治取得明顯進展。實施土地內涵挖潛和整治再開發戰略,“十二五”和“十三五”期間,累計完成城鎮低效用地再開發750萬畝、農村建設用地整治900萬畝、歷史遺留工礦廢棄地復墾利用300萬畝,土地批后供應率、實際利用率明顯提高。

土地節約集約利用制度更加完善,機制更加健全。“黨委領導、政府負責、部門協同、公眾參與、上下聯動”的國土資源管理新格局基本形成,節約集約用地制度更加完備,市場配置、政策激勵、科技應用、考核評價、共同責任等機制更加完善,建成一批國土資源節約集約利用示范省、模范縣(市)。

二、嚴格用地規模管控

(三)嚴格控制城鄉建設用地規模。實行城鄉建設用地總量控制制度,強化縣市城鄉建設用地規模剛性約束,遏制土地過度開發和建設用地低效利用。加強相關規劃與土地利用總體規劃的協調銜接,相關規劃的建設用地規模不得超過土地利用總體規劃確定的建設用地規模。依據二次土地調查成果和土地變更調查成果,按照國家統一部署,調整完善土地利用總體規劃,從嚴控制城鄉建設用地規模。探索編制實施重點城市群土地利用總體規劃和村土地利用規劃,強化對城鎮建設用地總規模的控制,合理引導鄉村建設集中布局、集約用地。嚴格執行圍填海造地政策,控制圍填海造地規模。

(四)逐步減少新增建設用地規模。與國民經濟和社會發展計劃、節約集約用地目標要求相適應,逐步減少新增建設用地計劃和供應,東部地區特別是優化開發的三大城市群地區要以盤活存量為主,率先壓減新增建設用地規模。嚴格核定各類城市新增建設用地規模,適當增加城區人口100萬?300萬的大城市新增建設用地,合理確定城區人口300萬?500 萬的大城市新增建設用地,從嚴控制城區人口 500萬以上的特大城市新增建設用地。

(五)著力盤活存量建設用地。著力釋放存量建設用地空間,提高存量建設用地在土地供應總量中的比重。制定促進批而未征、征而未供、供而未用土地有效利用的政策,將實際供地率作為安排新增建設用地計劃和城鎮批次用地規模的重要依據,對近五年平均供地率小于60%的市、縣,除國家重點項目和民生保障項目外,暫停安排新增建設用地指標,促進建設用地以盤活存量為主。嚴格執行依法收回閑置土地或征收土地閑置費的規定,加快閑置土地的認定、公示和處置。建立健全低效用地再開發激勵約束機制,推進城鄉存量建設用地挖潛利用和高效配置。完善土地收購儲備制度,制定工業用地等各類存量用地回購和轉讓政策,建立存量建設用地盤活利用激勵機制。

(六)有序增加建設用地流量。按照土地利用總體規劃和土地整治規劃,在安排新增建設用地時同步減少原有存量建設用地,既保持建設用地總量不變又增加建設用地流量,保障經濟社會發展用地,提高土地節約集約利用水平。在確保城鄉建設用地總量穩定、新增建設用地規模逐步減少的前提下,逐步增加城鄉建設用地增減掛鉤、工礦廢棄地復墾利用和城鎮低效用地再開發等流量指標,統籌保障建設用地供給。建設用地流量供應,主要用于促進存量建設用地的布局優化,推動建設用地在城鎮和農村內部、城鄉之間合理流動。各地要探索創新“以補充量定新增量、以壓增量倒逼存量挖潛”的建設用地流量管理辦法和機制,合理保障城鄉建設用地,促進土地利用和經濟發展方式轉變。

(七)提高建設用地利用效率。合理確定城市用地規模和開發邊界,強化城市建設用地開發強度、土地投資強度、人均用地指標整體控制,提高區域平均容積率,優化城市內部用地結構,促進城市緊湊發展,提高城市土地綜合承載能力。制定地上地下空間開發利用管理規范,統籌地上地下空間開發,推進建設用地的多功能立體開發和復合利用,提高空間利用效率。完善城市、基礎設施、公共服務設施、交通樞紐等公共空間土地綜合開發利用模式和供地方式,提高土地利用強度。統籌城市新區各功能區用地,鼓勵功能混合和產城融合,促進人口集中、產業集聚、用地集約。加強開發區用地功能改造,合理調整用地結構和布局,推動單一生產功能向城市綜合功能轉型,提高土地利用經濟、社會、生態綜合效益。

三、優化開發利用格局

(八)優化建設用地布局。發揮國土規劃和土地利用總體規劃的引導管控作用,最大限度保護耕地、園地和河流、湖泊、山巒等自然生態用地,促進形成規模適度、布局合理、功能互補的城鎮空間體系,加快構建以城市群為主體、大中小城市和小城鎮協調發展的城鎮化格局。加快劃定城市開發邊界、永久基本農田和生態保護紅線,促進生產、生活、生態用地合理布局。結合農村土地綜合整治,因地制宜、量力而行,在具備條件的地方對農村建設用地按規劃進行區位調整、產權置換,促進農民住宅向集鎮、中心村集中。完善與區域發展戰略相適應、與人口城鎮化相匹配、與節約集約用地相掛鉤的土地政策體系,促進區域、城鄉用地布局優化。

(九) 嚴控城市新區無序擴張。嚴格城市新區用地管控,除因中心城區功能過度疊加、人口密度過高或規避自然災害等原因外,不得設立城市新區;確需設立城市新區的,必須以人口密度、用地產出強度和資源環境承載能力為基準,以符合土地利用總體規劃為前提。按照《城市新區設立審核辦法》,嚴格審核城市新區規劃建設用地規模和布局。制定新區用地 擴張與舊城改造相掛鉤的方案,促進新舊城區聯動發展。

(十)加強產業與用地的空間協同。強化產業發展規劃與土地利用總體規劃的協調銜接,統籌各業各類用地,重點保障與區域資源環境和發展條件相適應的主導產業用地,合理布局戰略性新興產業、先進制造業和基礎產業用地,引導產業集聚、用地集約。完善用地激勵和約束機制,嚴禁為產能嚴重過剩行業新增產能項目提供用地,促進落后產能淘汰退出和企業兼并重組。推動特大城市中心城區部分產業向衛星城疏散,強化大中城市中心城區現代商貿、現代服務等功能,提高城市土地產業支撐能力。

(十一)合理調整建設用地比例結構。與新型城鎮化和新農村建設進程相適應,引導城鎮建設用地結構調整,控制生產用地,保障生活用地,增加生態用地;優化農村建設用地結構,保障農業生產、農民生活必需的建設用地,支持農村基礎設施建設和社會事業發展;促進城鄉用地結構調整,合理增加城鎮建設用地,加大農村空閑、閑置和低效用地整治,力爭到2020年,城鎮工礦用地在城鄉建設用地總量中的比例提高到40°%左右。調整產業用地結構,保障水利、交通、能源等重點基礎設施用地,優先安排社會民生、扶貧開發、戰略性新興產業以及國家扶持的健康和養老服務業、文化產業、旅游業、生產性服務業發展用地。

四、健全用地控制標準

(十二)完善區域節約集約用地控制標準。繼續落實“十二五”單位國內生產總值建設用地下降30%的目標要求。探索開展土地開發利用強度和效益考核,依據區域人口密度、二三產業產值、產業結構、稅收等指標和建設用地結構、總量的變化,提出控制標準,加快建立綜合反映土地利用對經濟社會發展承載能力和水平的評價標準。

(十三)引導城鄉提高土地利用強度。加強對城鎮和功能區土地利用強度的管控和引導,依據城鎮建設用地普查,開展人均城鎮建設用地、城市土地平均容積率、各功能區容積率和不同用途容積率、建筑密度、單位土地投資等土地利用效率和效益的控制標準研究。提出“十三五”平均容積率等節約集約用地考核具體指標。逐步確立由國家和省市調控城鎮區域投入產出、平均建筑密度、平均容積率控制標準,各城鎮自主確定具體地塊土地利用強度的管理制度,實現城鎮整體節約集約、功能結構完整、利用疏密有致、建筑形態各具特點的土地利用新格局。

(十四)嚴格執行各行各業建設項目用地標準。在建設項目可行性研究、初步設計、土地審批、土地供應、供后監管、竣工驗收等環節,嚴格執行建設用地標準,建設項目的用地規模和功能分區,不得突破標準控制。各地要在用地批準文件、出讓合同、劃撥決定書等法律文本中,明確用地標準的控制性要求,加強土地使用標準執行的監督檢查。鼓勵各地在嚴格執行國家標準的基礎上,結合實際制定地方土地使用標準,細化和提高相關要求。對國家和地方尚未編制用地標準的建設項目,國家和地方已編制用地標準但因安全生產、地形地貌、工藝技術有特殊要求需要突破標準的 建設項目,必須開展建設項目節地評價論證,合理確定用地規模。

五、發揮市場機制作用

(十五)發揮市場機制的激勵約束作用。深化國有建設用地有償使用制度改革,擴大國有土地有償使用范圍,逐步對經營性基礎設施和社會事業用地實行有償使用,縮小劃撥供地范圍。加快形成充分反映市場供求關系、資源稀缺程度和環境損害成本的土地市場價格機制,通過價格杠桿約束粗放利用,激勵節約集約用地。完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場。健全完善主體平等、規則一致、競爭有序的市場規制,營造有利于土地市場規范運行、有效落實節約集約用地的制度環境。

(十六)鼓勵劃撥土地盤活利用。按照促進流轉、鼓勵利用的原則,進一步細化原劃撥土地利用政策,加快推進原劃撥土地入市交易和開發利用,提高土地要素市場周轉率和利用效率。符合規劃并經市、縣人民政府批準,原劃撥土地可依法辦理出讓、轉讓、租賃等有償使用手續。符合規劃并經依法批準后,原劃撥土地既可與其他存量土地一并整體開發,也可由原土地使用權人自行開發。經依法批準后,鼓勵閑置劃撥土地上的工業廠房、倉庫等用于養老、流通、服務、旅游、文化創意等行業發展,在一定時間內可繼續以劃撥方式使用土地,暫不變更土地使用性質。

(十七)完善土地價租均衡的調節機制。完善工業用地出讓最低價標準相關實施政策,建立有效調節工業用地和居住用地合理比價機制,提高工業用地價格,優化居住用地和工業用地結構比例。實行新增工業用地彈性出讓年期制,重點推行工業用地長期租賃。加快制訂有利于節約集約用地的租金標準,根據產業類型和生產經營周期確定各類用地單位的租期和用地量,引導企業減少占地規模,縮短占地年期,防止工業企業長期大量圈占土地。進一步完善土地價租稅體系,提高土地保有成本,強化對土地取得、占有和使用的經濟約束,提高土地利用效率和效益。

六、實施綜合整治利用

(十八)推動城鄉土地綜合利用。在符合建設要求、不影響質量安全和生態環境的基礎上,因地制宜推動城市交通、商業、娛樂、人防、綠化

等多功能、一體化、綜合型公共空間立體開發建設,引導城鎮建設提高開發強度和社會經濟活動承載力。引導工業企業通過技改、壓縮綠地和輔助設施用地,擴大生產用地,提高工業用地投資強度和利用效率。推動農村各類用地科學布局,鼓勵農用地按循環經濟模式引導、組合各類生產功能,實現土地復合利用、立體利用。結合永久基本農田和生態保護紅線的劃定,保留連片優質農田和菜地,作為城市綠心、綠帶,發揮耕地的生產、生態和景觀等多重功能。

(十九)大力推進城鎮低效用地再開發。堅持規劃統籌、政府引導、市場運作、公眾參與、利益共享、嚴格監管的原則,在嚴格保護歷史文化遺產、傳統建筑和保持特色風貌的前提下,規范有序推進城鎮更新和用地再開發,提升城鎮用地人口、產業承載能力。結合城市棚戶區改造,建立合理利益分配機制,采取協商收回、收購儲備等方式,推進“舊城鎮”改造;依法辦理相關手續,鼓勵“舊工廠”改造和產業升級;充分尊重權利人意愿,鼓勵采取自主開發、聯合開發、收購開發等模式,分類推動“城中村”改造。

(二十)強化開發區用地內涵挖潛。推動開發區存量建設用地盤活利用,鼓勵對現有工業用地追加投資、轉型改造,提高土地利用強度。提高開發區工業用地準入門檻,制訂各開發區畝均投資強度標準和最低單獨供地標準,并定期更新。推動開發區建設一定規模的多層標準廠房,支持各類投資開發主體參與建設和運營管理。加強標準廠房建設的土地供應,國家級和省級開發區建設標準廠房容積率超過1.2的,所需新增建設用地年度計劃指標由省級國土資源主管部門單列。各地可結合實際,制訂扶持標準廠房建設和鼓勵中小項目向標準廠房集中的政策,促進中小企業節約集約用地。

(二十一)因地制宜盤活農村建設用地。統籌運用土地整治、城鄉建設用地增減掛鉤等政策手段,整合涉地資金和項目,推進田、水、路、林、村綜合整治,促進農村低效和空閑土地盤活利用,改善農村生產生活條件和農村人居環境。土地整治和增減掛鉤要按照新農村建設、現代農業發展和農村人居環境改造的要求,尊重農民意愿,堅持因地制宜、分類指導、規劃先行、循序漸進,保持鄉村特色,防止大拆大建;要堅持政府統一組織和農民主體地位,增加工作的公開性和透明度,維護農民土地合法權益,

確保農民自愿、農民參與、農民受益。在同一鄉鎮范圍內調整村莊建設用地布局的,由省級國土資源部門統籌安排,納入城鄉建設用地增減掛鉤管理。

(二十二)積極推進礦區土地復墾利用。按照生態文明建設和礦區可持續發展的要求,堅持強化主體責任與完善激勵機制相結合,綜合運用礦山地質環境治理恢復、土地復墾等政策手段,全面推進礦區土地復墾,改善礦區生態環境,提高礦區土地利用效率。依法落實礦山土地復墾主體責任,確保新建在建礦山損毀土地及時全面復墾。創新土地管理方式,在集中成片、條件具備的地區,推動歷史遺留工礦廢棄地復墾和掛鉤利用,確保建設用地規模不增加、耕地綜合生產能力有提高、生態環境有改善,廢棄地得到盤活利用。

七、推動科技示范引領

(二十三)推廣應用節地技術和模式。及時總結提煉各類有利于節約集約用地的建造技術和利用模式,完善激勵機制和政策,加大推廣應用力度。要重點推廣城市公交場站、大型批發市場、會展和文體中心、城市新區建設中的地上地下空間立體開發、綜合利用、無縫銜接等節地技術和節地模式,鼓勵城市內涵發展;加快推廣標準廠房等節地技術和模式,降低工業項目占地規模;引導鐵路、公路、水利等基礎設施建設采取措施,減少工程用地和取棄土用地;推進鹽堿地、污染地、工礦廢棄地的治理與生態修復技術創新,加強暗管改堿節地技術研發和應用,實現土地循環利用。

(二十四)研究制定激勵配套政策。加大節地技術和節地模式的配套政策支持力度,在用地取得、供地方式、土地價格等方面,制定鼓勵政策,形成節約集約用地的激勵機制。對現有工業項目不改變用途前提下提高利用率和新建工業項目建筑容積率超過國家、省、市規定容積率部分的,不再增收土地價款。在土地供應中,可將節地技術和節地模式作為供地要求,落實到供地文件和土地使用合同中。協助相關部門,探索土地使用稅差別化征收措施,按照節約集約利用水平完善土地稅收調節政策,鼓勵提高土地利用效率和效益。

(二十五)組織開展土地整治技術集成與應用。加強土地整治技術集成方法研究,組織實施一批土地整治重大科技專項,選取典型區域開展應用示范攻關。在土地整理、土地復墾、土地開發和土地修復中,綜合運用先進科學技術,推進農村土地整治和城市更新,修復損毀土地,保障土地可持續利用,提高節約集約用地水平。

(二十六)深入開展節約集約用地模范縣市創建。完善創建活動指標標準體系和評選考核辦法,深化創建活動工作機制建設,定期評選模范縣市,引導開展節約集約示范省建設。以創建活動引導各地樹立正確的政績觀和科學發展理念;廣泛動員社會各方力量,推進土地節約集約利用進社區、進企業、進家庭、進課堂。

八、加強評價監管宣傳

(二十七)全面清查城鄉建設用地情況。以第二次全國土地調查和城鎮地籍調查為基礎,通過年度土地變更調查和年度城鎮地籍調查數據更新匯總,全面掌握城鄉建設用地的結構、布局、強度、密度等現狀及其變化情況。在此基礎上,各地可根據需要開展補充調查,為充分利用各類閑置、低效和未利用土地及開展節約集約用地評價考核提供詳實的建設用地基礎數據。

(二十八)全面推進節約集約用地評價。持續開展單位國內生產總值建設用地消耗下降目標的年度評價。進一步完善開發區建設用地節約集約利用評價,適時更新評價制度。部署開展城市節約集約用地初始評價,在初始評價基礎上開展區域和中心城區更新評價。加快建立工程建設項目節地評價制度,明確節地評價的范圍、原則和實施程序,通過制度規范促進節約集約用地。

(二十九)加強建設用地全程監管及執法督察。全面落實土地利用動態巡查制度,超過土地使用合同規定的開工時間一年以上未開工、且未開工建設用地總面積已超過近五年年均供地量的市、縣,要暫停新增建設用地供應。建立健全土地市場監測監管實地核查辦法,加大違法違規信息的網上排查和實地核查。充分運用執法、督察手段,加強與審計、紀檢監察、檢察等監督或司法機關的聯動,有效制止和嚴肅查處違法違規用地行為。

(三十)強化輿論宣傳和引導。充分利用多種媒體渠道和“6.25”土地日等活動平臺,廣泛宣傳我國土地資源國情和形勢,增強社會各界的資源憂患意識,促進形成節約集約用地全民共識。深入宣傳全面落實節約優先戰略,提高土地利用效率和效益的做法和典型經驗。加強科普宣傳和人才培訓,普及推廣節約集約用地知識。

推進土地節約集約利用,是各級國土資源部門的中心工作和主要職責。各省(區、市)國土資源部門積極爭取黨委、政府的支持,結合實際制定細化方案和配套措施,認真貫徹落實本指導意見。部機關各司局、各派駐地方的國家土地督察局及相關單位要結合職責,明確目標任務、具體措施、責任分工和推進時限,確保指導意見的落實。

本文件有效期為8年。


行業聚集

1、住宅產業化步入加速期,建筑行業或迎轉型升級

來源:《房地產業要參》

近兩年來,國內住宅產業化推進速度不斷提升。僅就2014年至今,不少地方和企業在住宅產業化領域內動作頻頻。其中,山東、湖南等省份以及綠地、卓達等企業,紛紛在項目建設、建材生產等方面取得成效,促進了行業標準的完善,并在一定程度上推動建筑行業的轉型升級。

國內住宅產業化推進提速

當前,房地產市場再次陷入低迷狀態,各地“救市”政策頻出,但仍難看清市場未來走向。如果說房地產市場進入了 “白銀時代”,那么住宅產業化正朝著“黃金時代”邁進,國內住宅產業化領域正暗潮涌動。以相關企業為例,如卓達集團在山東威海的國家住宅產業化基地卓達新材研發檢測中心、卓達新材建筑實驗檢測中心、山東威海新材產業園三期工廠奠基。同時,北上海啟東、南京溧水、安徽池州江南產業集中區、陜西渭南、四川遂寧等地的卓達新型材料產業園也在同一天動工。另外,10月15日,由綠地集團牽頭打造的“百年住宅產業聯盟”正式啟動。

相關行業標準正在制定

不可否認的是,相比國外成熟的住宅產業化建房模式,國內的產業化 水平還處在初級階段。以建筑材料為例,卓達集團總裁楊卓舒表示,目前中國住宅產業化絕大多數還停留在墻板化板材上,而板材的絕大多數都是水泥。因此,中國需要各類產業的革命,不從材料上革命,如果只是在水泥里轉來轉去,肯定完不成這個突破。每一項技術的突破和問題的解決,都需要相關標準的跟進和完善,而我國的住宅產業化缺少的正是統一的參考標準。多家企業表示,目前產業化各個環節涉及到方方面面的標準都不足,這使整個行業,尤其是一些企業面臨“無章可循”的窘境。為此,中國建筑標準設計研究院執行總建筑師劉東衛表示,現在編纂國家標準設計體系,會把全國四五十家最先進、最有代表性的設計、生產、施工企業集中起來,國標的制定是在全國水平上,會把一些比較成熟的、完善的、適宜的標準結合起來。

?建筑行業或迎轉型升級

近年來,國內住宅產業化進程加速,很多產業化構件已經面市,且各地政府積極推動住宅產業現代化的實施。日前長沙市出臺《市政府關于加快推進兩型住宅產業化的意見》,提出2016年末,全市兩型住宅產業化新開工面積累計超過1000萬平方米,打造千億級兩型住宅產業集群。同時,住建部、中國建筑標準設計院等部門的專家領導,也歷次出席住宅產業化領域內的多項活動,對建筑工業領域的發展給予指導。值得期待的是,通過全行業的參與和帶動,國內建筑領域勢必迎來一次大的變革。《經濟日報》日前報道認為,建筑行業急需轉型升級,走以科技引領的道路。如果以工業化生產方式取代勞動密集型的手工方式;以互聯網的信息化手段取代傳統的設計和管理手段;以預制裝配式干作業取代現場濕作業,再加上適時適當的維護,延長建筑的使用壽命、提升建筑的品質完全是有可能的。


2、樓市投機炒作盛宴已成煙云

來源:《房地產業要參》

這一陣子,地方政府競賽一般松綁房地產調整政策。不斷放出的松綁調控信息,蒙蔽了許多市場參與者的眼睛,對市造成很大干擾,對買賣者市場預期帶來不小影響,被媒體解讀為樓市利好接踵而至,房地產盛宴又要到了,高房價將要重拾升勢甚至暴漲。

然而,面對重重利好,亞洲首富李嘉誠竟然視而不見,又開始拋售內地物業項目。李嘉誠是有國際影響力的人物,特別是在房地產行業上的眼光、判斷等都是獨到的,看走眼的不多。整個亞洲市場,李嘉誠系的一舉一動無疑是市場走向走勢的風向標。

在內地樓市利好不斷的情況下,李嘉誠繼續我行我素大舉拋售內地房地產項目,繼續不斷給中國內地樓市潑冷水,不能不引發深度思考。李嘉誠就不能再用“撤資純屬子虛烏有,資產買賣只是正常的商業行為”來解釋了。

撇開所謂的政治氣候不談,僅就內地經濟包括房地產行業來說,李嘉誠確實看到了一些變化。從宏觀經濟來說,過去那種在大投資、貨幣大投放背景下的粗放式、掠奪式、瘋狂投機炒作式的增長模式將一去不復返了。隨之而來的是新常態下的經濟增速走低趨穩,投機炒作盛宴不在,泡沬被擠干,投資資本翻手為云覆手為雨的時代過去了。無論是中國內地資本還是海外資本都不會像過去那樣,能夠不費吹灰之力撈到超出預期的回報。中國內地資本、投資者對新常態要有一個觀念轉變和適應的過程,海外資本適應新常態所需時間可能更長一些,現時離開或將是其選擇之一。

從房產行業本身來說,無論地方政府如何折騰,只要貨幣信貸不放水不放松,幾乎都沒效果。地方政府出臺政策松綁限貸政策,基本上是自娛自樂。房貸政策的決定權在央行和銀監會,而不在地方。同時,地方政府閑不住的手一直在折騰房地產,給市場投資者放出的信號是樓市危機比想象的大,房地產風險比預期高,否則,地方政府為何如此驚慌驚恐呢?

央行喊話商業銀行加大首套房貸款投放,落實首套房優惠利率政策,絕不能解讀為松綁房貸政策。支持首套房是一貫的,即使是在調控最嚴厲時期。所謂差異化房貸政策,就是首套房和第二套以上住房貸款在首付款比例、利率上的差異。央行、銀監會強調支持首套房貸款需求絕不是放松住房信貸政策。

李嘉誠開始拋售中國房地產資產,特別是在所謂內地利好頻出的情況下,繼續一意孤行拋售,會影響很多精明投資者對中國市場預期的判斷,帶動部分精明者加速拋售中國房地產。這也值得內地投資者包括購房者思考。目前,地方政府閑不住的手對樓市頻繁指手畫腳,也許將起到適得其反的結果:促使中國內地樓市風險加大,泡沬加速破滅,房價加速下行。


3、整治政績工程不能只盯高樓大廈

來源:《房地產業要參》

在過去二十年中,“第一高樓”、“地標建筑”這兩個詞匯都因為頻繁出現在政府宣傳中而為老百姓耳熟能詳。現在,曾經如火如荼的宣傳恐怕即將式微一一今年中央首輪巡視的十四個巡視點已經陸續發布整改報告,“政績工程”“形象工程”已成為重點整改內容。其中,遼寧通報稱,一些市縣為追求政績弄虛作假,舉債搞形象工程;福建通報稱,有的城市改造搞形象工程,大拆大建,群眾對天天生活在腳手架下有意見。三個月前,廣東省也出臺了《整治“形象工程”和“政績工程”專項行動實施方案》。可見,那些曾用來展示權力、加冕政績的高樓大廈,即將成為一種遮掩不住的尷尬。

重點整治“政績工程”透露出目前廉政建設的兩個發力點。其一,是逐漸規范政府財政的收入和支出制度:花錢之前有預算,花錢之后有審計,錢花錯了要問責;其二,是建立科學的領導干部政績考核體系,既看顯績又看隱績,不唯GDP論英雄。無論是此前出臺的地方黨政領導班子和領導干部政績考核的規定,還是正在緊鑼密鼓進行的預決算制度改革,其實都預示了,“政績工程”肯定逃不出被重點整治的命運。

只是,這種專項整治勢必要經過一個由表及里、由顯性到隱性、由規范項目到扭轉思維的過程。“政績工程”背后,是一種政績審美、政績沖動,已經不自覺地滲透到政府生活的方方面面。在經濟領域,常表現為大干快上的發展觀;在文化領域,常表現為求大競奢的審美觀。因此,“政績工程”不僅實實在在地矗立在大地上,還隱藏在地方政府施政決策中。

它大概應該分這樣幾個層次。最明顯最有能見度的一類,是地標建筑、明顯與地方經濟社會水平不匹配的文化場館、因承辦國內國際賽事而建設的奢華體育中心等等。第二類,是指未經充分論證就盲目上馬的市政工程、基建項目、特色村鎮建設、文化園區、工業園區、高新產業園區。最有隱蔽性的,是地方政府在GDP、工業產值、招商引資、就業、環保、能耗等數據上的粉飾與夸大,在信訪數字、征地補償、政府債務等問題上的虛、瞞、偽、篡,以及由此引申出的更多的、更不顯山露水的博政績行為。

其實稍作注意就會發現,公眾對它的定義非常寬泛,幾乎把一切傷民情、損民生的花架子都叫做“政績工程”。花大錢蓋起來的高樓叫“政績工程”,花大錢讓學者吹捧地方模式的學術項目也叫“政績工程”;城市改造、大拆大建當然是“政績工程”,以剛性手段攔訪截訪、強行壓低上訪人數,何嘗不是另一種意義上的“政績工程”?后者對吏治民生的負面影響,恐怕只會比前者更難估量、也更難修復。而能否深入到后者的程度,也將衡量“面子工程”治理的力度和效果。這個現實,應該是對即將到來的“重點整治”的一記鞭策。


4、房地產業或將成為中利行業,房企或各找發力點自救

來源:《房地產業要參》

數據顯示,從2010年起,A股上市房企凈利潤率以每年1%左右的速度下滑,預計到2015年,行業毛利率將低于30%,平均凈利潤率可能踩到10%的紅線。明年,房地產行業有可能成為中利行業,且房企競爭將加快,并加速轉型自救。

房地產業或將成為中利行業

房地產行業進入了自2008年以來的最低點,錢遠比以前難賺,房企的苦日子正在到來。據時代周報通過梳理多家樣本房企的近年財報,并結合第三方服務機構蘭德咨詢提供的涵蓋了 202家上市房企的財務指標報告后發現,“增收不增利”正成為整個行業面臨的尷尬局面。蘭德咨詢總裁宋延慶指出,從目前各家房企中報來看,房企整體利潤下滑速度非常快,毛利率每年下滑3-5個百分點,凈利潤率則每年下滑1個百分點,這是一件很殘酷的事情,所謂房地產暴利,已是明日黃花。2015年以后,房地產行業很可能進入“中利行業”,雖然10°%并不是不可逾越,但畢竟是一個象征性節點。克而瑞研究中心分析師朱一鳴分析稱,房企利潤率下滑的原因,一是由于這幾年土地成本的過快上漲,房價的漲幅趕不上地價的漲 幅;另一方面,房企融資成本不斷上漲,蠶食了企業的盈利空間。

房企洗牌或加快

平均數很容易掩蓋不同企業的高低優劣差別。大房企的多項指標都普遍優于中小房企,這也意味著市場集中度越來越高,后級梯隊企業與大企業的距離越拉越大。事實上,每一輪樓市洗牌,都成長壯大一批大企業。在今年上半年,幾乎每隔幾周就會有中小房企資金鏈斷裂的消息被曝出。 僅今年3月份的一個月里,被曝光的這類案例就有10多起,涉及浙江、江蘇、安徽、湖北、陜西、海南等多個省份。其中不乏百強房企光耀地產被傳“破產”,浙江興潤置業資不抵債等消息。中國房地產及住宅研究會副會長顧云昌表示,兼并淘汰掉一批沒有品牌沒有資金實力的弱小企業,也是正常的,中國房地產行業需要這樣的洗牌。目前房企的態勢就是競爭加劇、洗牌加快,高利潤時代過去,對房企提出更高要求。

房企或各找發力點自救

業內人士指出,地產新時代,房地產企業之間的競爭重心正在轉變,泛金融化、信息化及硬碰硬的產服一體化趨勢正在變為現實。其實,地產大佬們早已加速轉型自救。上半年,萬科繼涉足商業地產后,在養老、物 流、旅游地產方面動作連連,并先后推出了“小股操盤”及事業合伙人制度、全民經紀人制度,并以互聯網思維聯手百度、途家、鏈家等合作伙伴,試圖共同打造萬科生態圈。恒大則在多元化上走得更遠,從恒大足球隊到恒大冰泉,再到恒大音樂和恒大糧油,恒大正在將觸角伸至日常生活中的多個領域。再如,碧桂園的海外布局,綠地、華潤等入股銀行業,均是房地產企業在新市場環境下的應對舉措。


5、“央四條”并非救市,房地產行業進入專業化競爭

來源:《房地產業要參》

全國樓市進入了上升通道,還是在危險的邊緣?放松限貸是政策“救市”, 還是“糾偏”?住房和城鄉建設部政策研究中心主任秦虹表示,目前中國房地產住房的供求關系進入了新階段,要全面地看待政府房地產新政策,與其說是“救市”,不如說是“糾偏”。

消化庫存房需2年

據統計,截至2014年一季度末,我國商品住宅待售面積為3億多平方米, 而2013年創歷史新高的銷售面積是13億平方米;按照全國平均水平,要消化這些庫存“需要2年”。秦虹表示,我國商品房供求關系進入了從總體偏緊到結構性過剩的新階段。但這一局面是階段性的,原因有二:一是全國新開工面積為歷史低位,二是全國商品房銷售面積居于歷史高位。大家都在說今年銷售難、市場低迷,但今年全國實際上賣了非常多的房子,今年全國的商品房銷售面積處于歷史第二高位。2014年1-8月數據顯示,今年的銷售總量僅僅低于2013年,高于除了 2013年之外的所有年份,如果這樣,房企還活不下去,企業需要自己找原因了,不能怪市場。

“央四條”并非救市

9月30日“央四條”的出臺,并不能簡單理解為救市,文件里有更多的政策優化、改革的趨向,這比救市的意義更重要。秦虹認為,對購買首套房的家庭利率打7折,對首次置業的家庭實現購房愿望有很好的幫助,屬于糾偏。我國房地產之所以不可能崩盤,是因為我國有幾乎全世界最高的首付,家庭的杠桿率是比較低的。保持不繼續擴大購房的杠桿,才有利于保護市場的風險不至于傳遞到金融系統而出現系統性風險。同時,“央四條”還有優化的空間,也就是在對保障性住房和首套置業的家庭給予政策支持時,要更多的體現財政政策的取向,而不應該是僅僅靠商業銀行來提供低成本的貸款。所以,下一步建立政策性住房的金融體系很重要,商業銀行能否執行政策不應該成為政策是否真正起到作用的關鍵性因素。

房產市場回歸個位數增長

秦虹預測,未來房地產市場將會出現多重變化。首先是未來的房地產市場一定會告別高增長時代,回到個位數增長的格局,因為整個房地產市場與國民經濟發展是同步的,國民經濟增速下臺階,房地產增速也下臺階。其次是新房市場可能達到高點,未來的市場競爭將不斷加劇。2013年賣房13億平方米可能是新房市場的高點,未來的需求即使仍然有増長,但由于二手房市場的增長可能會讓新房需求降低,未來新房市場銷售可能在高點徘徊,進一步突破2013年的市場高點有很大的難點。三是趨勢性機會己經過去,結構性機會顯現,細分市場是必然。專業化能力更具競爭力更考驗開發企業。

目前行業整合己經明顯加快了,今年上半年行業內企業的兼并總和數量比去 年同期增長80%。


6、險資大舉進軍房地產,險資入股引發房企警覺

來源:《房地產業要參》

今年以來,險資青睞地產股蔚然成風。業內人士認為,不少優質房企的股價處在低位,出現“價值洼地”,且房地產行業發展空間仍然較大,引發險資大規模進入。但部分房企管理層擔憂股權失控,開始或明或暗阻止險資進入。

險資大舉進軍房地產

今年以來,險資青睞地產股蔚然成風。據統計,133家A股房企中,被險資進入前十大股東的房企達21家,占比達到15.8%。其中,中國人保入股5家房企,安邦保險入股4家,中國人壽入股3家,生命人壽入股2象,取為活躍的是女邦保險和生命人壽。以萬科二季報為例,數據顯,截至三季度末,安邦人壽通過“安邦人壽保險公司-穩健型投資組合,持有萬科2.35億股,占總股本的2. 13%。按照目前萬科每股9元左右的價格計算,安邦人壽持有的萬科市值約為21億元。而在萬科半年報中,安邦人壽還沒有出現在萬科前十名股東中,由此推算安邦人壽入股萬科主要 發生在第三季度。

估值偏低形成“價值洼地”

今年以來,房地產市場持續下行,不少房企銷售困難,業績下滑明顯。險資為何在這個時候大手筆增持地產股,而且都是資產質量較好的龍頭房企。多位業內專家指出,險資入股甚至控股房企,并不僅僅是財務投資,而是作為產業資本中長期深耕該領域。賽富不動產基金總裁王戈宏表示,在房地產市場比較成熟的美國,85%以上的保險資金都會配置不動產,而且配置比例不低。這是一個行業趨勢,未來中國也會出現這樣的情況。保險資金投資策略首要考慮的是穩健、安全,相比股票、債券、黃金等其他投資品,房地產在保值增值方面相對最穩定。而且,中長期來看,房地產行業持續增長的趨勢并沒有改變。而在資本市場上,有競爭優勢的優質房企估值偏低造成一定程度的“價值洼地”,這正是資本進入的絕佳機會。

險資入股引發房企警覺

作為資金密集型行業,房地產與金融的關系非常緊密。不過,大型金融集團想全面控制優質的龍頭房企也可能并不會一帆風順。一些房企的管理層對險資或其他資本入股已經引起警覺。金融街相關人士表示,安邦舉牌金融街股權時,金融街管理層也曾與安邦溝通,但安邦拒絕透露收購意圖,這也引發了金融街及其大股東對安邦的警惕。于是,在安邦系4 月28日舉牌之后,金融街大股東隨即進行了兩次增持,增持比例分別為 1. 37%和1. 82%。至5月6日,金融街集團和一致行動人合計持有股權達到29. 74%,以阻止安邦系的進攻。萬科事業合伙人持續增持萬科股票,就被認為是在對沖“野蠻人”的舉牌風險。萬科管理團隊通過深圳盈安財務顧問企業(有限合伙)認購的“國信金鵬分級1號集合資產管理計劃”和通過工會委員會兩條路徑來增持公司股票。


7、養老地產進入沸騰期,尚無成熟的養老地產商業模式

來源:《房地產業要參》

一方面是人口老齡化的提前到來讓中國養老地產面臨著巨大的需求,另一方面卻是開發商并沒有做好準備普遍面臨著養老地產盈利難題。更有甚者,不少開發商打著養老地產的旗號賣房子。業內人士指出,盡管地產業己看到養老地產的商機,但一個成熟的、可持續且能復制推廣的商業模式,目前還沒有看到。

養老地產進人沸騰期

隨著近兩年政策的不斷傾斜和刺激,養老地產由徘徊觀望迅速進入沸騰期。大大小小的各類企業都對這塊蛋糕垂涎不已。據行業知情人士透露,目前中國養老市場的商機約4萬億元人民幣,而到2030年有望增加至13萬億元。因此,目前我國養老地產的格局形成了“保險系”、“央企系”、“房企系”三足鼎立的格局,而僅房企系中,就有逾30家企業已經在全國范圍內拓展養老地產,全國投資規模已超過千億元。正所謂,內行看門道,外行看熱鬧。在進入實操階段的房地產企業中,不少房地產企業人士坦言,盡管不斷刷新的數據論證著這個行業的美好前景,卻由于拿地難、金融無法銜接、盈利周期過長、投入過大、模式不清晰、支付能力不足或無支付意愿等原因導致養老地產實際發展舉步維艱。

以養老為名的“圈地運動”

不少房企表示,當今各類資本一窩蜂鉆進養老行業,也并不是一件好事。如今,國內的養老地產市場可謂魚龍混雜,一些企業從事的養老地產更像是一場以養老為名的“圈地運動”。正是由于目前是養老地產發展的試驗階段,其中一個突出表現就是開發模式呈現出混亂的局面。一些開發商打著養老地產的旗號,實際上就是低價圈地。同策咨詢研究中心總監張宏偉指出,在土地價格日益走高的背景下,養老地產成為開發企業“圈地運動”的工具。按照國際經驗,為了照顧好老人衣食住行,養老地產一般很小,300畝己屬很多。但在中國,建300畝養老地產,往往拿1000畝地,剩余700畝做配套和住宅開發,整體實現盈利。

尚無成熟的養老地產商業模式

保利地產相關人士認為,“養老產業”看上去很美,但通往美麗前景的道路并不順暢。巨大的投入和緩慢的收益,使得養老產業發展必須依靠國家配套政策的大力支持。在國外,政府會在稅收、土地取得、貸款等方面對養老地產給予一定的優惠,而我國目前無論是市場環境還是政策、標準的配套都難以支撐養老產業的全面發展。上海易居房地產研宄院研究員嚴躍進表示,中國養老地產面臨的最大問題,從開發商的角度來講,就是開發商在開發的過程中并沒有想好開發模式和經營模式;從開發模式來講,養老地產,除了房子設計會更加適合老年人,更主要的是依賴服務和配套設施,不僅要有醫療、交通等配套設施,還要有精神上的配套設施;從產業的角度來看,養老地產更多的是一個小社會,老百姓的觀念需要轉變,不要覺得去養老院就是低人一等。因此,盡管地產業已看到養老地產的商機,但一個成熟的、可持續且能復制推廣的商業模式,目前還沒有看 到。


8、國內七成主題公園虧損,多元化待突破

來源:《房地產業要參》

我國主題公園產業發展始于華僑城于1989年在深圳打造的錦繡中華,但經過20多年發展,目前國內七成左右的主題公園還在為扭虧而努力。當環球影城等國際主題公園巨頭紛紛入華時,恰逢國內地產業遭遇陣痛,“公園+地產”成為國內主題公園推崇的一種主要模式,盡管“公園+地產”模式在當前盛行,但是國內主題公園也開始了多元化探索。

國內七成主題公園虧損

繼迪士尼落戶香港、上海之后,又一個國際主題公園巨頭環球影城花落北京通州。當國際主題公園巨頭紛紛進入中國跑馬圈地時,目前國內不少主題公園還在為盈利而努力。中國社科院旅游研究中心研究員魏小安表示,目前國內主題公園投資在5000萬元以上的有300家左右,其中有一定品牌知名度、有良好經營業績的主題公園只占比10%,有70%的主題公園虧損,20%持平。業內人士建議,國內首先要嚴控打著主題公園旗號的圈地行為,其次就是減少地方政府的干預,讓主題公園的發展充分市場化;最后是鼓勵國內主題公園實現集團化運作,并注重品牌塑造,拓展收入渠道。

公園+地產模式盛行

當環球影城等國際主題公園巨頭紛紛入華時,恰逢國內地產業遭遇陣痛,“公園+地產”的模式再次引發熱議。在文化核心競爭力不足的情況下,“公園+地產”成為國內主題公園推崇的一種主要模式。北京世紀嘉曉科技有限公司高級經濟顧問齊卿表示,“公園+地產”模式確實解決了一部分主題公園持續更新發展所需的資金問題,華僑城是比較成功的范例。但是在地產業處于低潮時,這種盈利模式就會遭遇考驗。中國旅游研究院副研究員楊彥峰表示,有的主題公園盈利周期為8年左右,在國內文化創意產業還不成熟的時候,通過配套地產反哺主題公園發展,只要是市場化下的企業行為便無可厚非;在地產業遭遇波動時,企業自然會尋求突破,學習迪士尼和環球影城提高二次收入的比重。

多元化探索初現

盡管“公園+地產”模式在當前盛行,但是國內主題公園也開始了多元化探索。2013年亞太地區排名前20的娛樂主題公園中,有9家來自中國;除了香港迪士尼公園和海洋公園,位于杭州的宋城公園也進入前十榜單,被稱之為“黑馬”。宋城演藝經營的文化類主題公園以“宋城”和“千古情”為主題,以“主題公園+文化演藝”為經營模式。今年3月,麗江千古情演出和麗江宋城旅游區開業;5月,九寨千古情演出和九寨宋城景區面世,加之去年的三亞千古情演出和三亞宋城旅游區;宋城演藝已在三大旅游目的地完成異地項目復制,初步建立起一個全國性的旅游休閑平臺。而在大連、青島、天津、煙臺、武漢及成都經營著6個極地海洋主題公園的海昌控股,是典型的主題公園和配套商用物業開發及運營商。齊卿表示,海昌控股和宋城演藝所要做的就是讓主題公園的收入多元化,從而減少對地產或門票的依賴,這對國內主題公園具有參考意義。


  9、融資貴比房地產問題更可怕

來源:《房地產業要參》

中小型房企出路何在,是當下房地產行業梗噎的話題。解決中小房企融資問題既是扭轉中小房企生死的關鍵之舉,又是部分中小企業急需解決的“硬傷”。業內人士表示,在當前形勢下,房地產基金替代銀行等傳統融資渠道方面,發展空間巨大。同時,融資難、融資貴不僅對當前企業的生產、財務成本造成影響,而且對中國未來的經濟增長、金融穩定造成嚴重威脅。

—、金融對中小房企支持減弱

1、金融機構對中小房企支持減弱

當下,我國經濟結構深化改革與轉型繼續推進導致經濟增速下滑壓力加大,房地產投資增速下滑,樓市亦供大于求,已進入觸底階段,房地產行業面臨銀行從緊、信托降溫、私募過窄的局面。中小型房企更是受困渠道單一、再融資能力差、資金能力有限、大企業壟斷等嚴酷現實。

對于中小型房企融資現狀,某投資機構人士表示,目前地產公司的融資渠道主要有銀行貸款、委托貸款、信托融資、REITs等,大型上市房企還可以通過發行公司債、增發股票、優先股等方式融資。對中小房企來說,其融資渠道相對較窄,在資本市場的議價能力較差,往往不得不承受更高的融資利率。

銀行對房企的貸款要求企業滿足“四三二”條件。“四三二”條件,具體是指地產商必須“項目四證齊全、企業資本金達到30%、開發商二級以上資質”。往往只在項目的中后期支持力度更大,同時銀行貸款額度較緊,中小企業較難獲得充分的支持,銀行的審批流程也相對較長。另一方面,銀行的融資利率相對較低,目前是房產開發最主要的融資方式。

在開發商資金日趨緊張之時,部分商業銀行透露出適度寬松的機會。然而,這些機會依然青睞于在銀行“白名單”之內的大型房企、國有房企等,中小房企則難以擠進其中。

與此同時,隨著銀行對房地產投資提高警惕,房地產開發貸款的利率出現一定提升,房企融資成本逐漸加大。尤其是三四線城市的項目,從銀行“輸血”難上加難。

信托貸款對房企同樣要求“四三二”條件,但是通過股權、權益投資等方式也可以直接投資房產項目的前期拿地開發等。近期隨著房地產市場的調整,信托公司也主動收縮了房地產業務,對項目位置及融資方資質的要求更加嚴格。

從目前的市場情況來看,多家信托經理都表示,信托公司對房地產業的審核標準愈發嚴格,中小型房企從信托融資的成功概率越來越低,多數信托公司已經停止接受偏小型房企的項目融資。

對基金子公司來說,對房企的支持少了許多監管限制,更加靈活。可以通過委托貸款、股權、權益等各種方式投資于房產開發的各個階段。但是,由于基金子公司資管運行時間較短,項目獲取能力以及市場認可度相對較低,其主動管理業務較少,目前主要是以通道業務為主。

針對中小型房企融資,房地產基金公司更為看重中小型房企的抗風險能力以及項目的成長與盈利能力,以及融資企業的成本控制和回款能力是否優異。

2、信托降溫中小房企融資難度加大

用益信托的統計數據顯示,9月地產信托的發行呈持續降溫之勢,48 款地產信托共募集資金136億元,規模環比下滑16. 6%,也是今年以來的新低。

上海某信托公司地產金融總裁表示,就目前市場情況來看,中小型房企融資成功率比以前會低很多,信托機構審核較以前更為嚴格,雖然政策層面陸續出臺利好消息,但是總體還是一個趨緊的態勢,偏小型的房企從信托很難能拿到資金,基本上不接受三四線城市的房企融資申請,對一二線城市的中小型房企還要看是不是當地的龍頭企業,產品是否屬于快速去化類型,企業本身的操盤能力是否強,抵押物是否優質。

對于項目的投資偏好,他認為金融機構更多愿意選擇現金流好的標的。信托公司對酒店、商貿等不可分割出售的項目比較抵觸,對于中小型房企的投資更看重其抵押物價值。同時降低抵押率,從過去50%-60%降低 到30%,對評估機構的界定更為嚴格。旅游、養老地產目前多是噱頭,追根溯源是要看土地的性質,看融資的資產是什么樣的物業形態。

如何緩解中小型房企資金承壓的困境,業內人士分析指出,對于一些優質的中小型房企來說,融資渠道相對比較豐富,可以通過信托,券商 資管、資產管理公司等渠道來獲取資金。

專家表示,對于多數中小型房企來說,目前只能更多地去對接小型基金子公司、有限合伙以及資管公司拿一些高成本資金。融資是通過外部獲取資金,獲取資金的代價比較大。未來中小型房企融資更多變化是自身業務模式的調整和優化,例如準備運作地塊緩建,一些項目和大型地產公司進行合作開發。

目前房地產還無法擺脫其金融屬性,但又不是單純的資本運作,在資本杠桿受限的情況下,加快資產周轉及提高項目凈利潤,提高自身造血能力是根本之道。

二、房地產基金并購是機遇

對于中小型房企而言,主要面臨著渠道單一、再融資能力差,資金能力有限、大企業壟斷兩方面的困境,這對房地產基金而言,意味著更多的機會和選擇。

長富匯銀投資基金管理(北京)有限公司總裁張保國表示,在當前環境下,大多數房企將無法從傳統的融資渠道獲得足量的資金。作為房地產企業融資的重要補充渠道,在此行業調整之際,將迎來新的市場機會。房地產基金在替代銀行等傳統融資渠道方面,尚有很長的路要走,發展空間巨大。

隨著行業調整的到來,房地產行業內的資源整合也將逐步加快,2011年房地產行業曾經出現過的整合、并購的熱潮將會重演。統計數據表明,全國百強房企市場銷售額占有率2008年是21.79°%,2013年雖已達到30.7%,但和主要發達國家仍有很大差距。資料顯示,美國房企十強市場占有率已在30%左右。顯然,行業的集中度仍有待提高。一大批專業度欠缺、實力較弱、資金鏈薄弱的中小型房企將會瀕臨破產、倒閉、被并購而遭淘汰出局,房企總量會明顯減少。行業調整期,危險與機遇并存,這既是房地產業并購的機會,也是房地產并購基金發力的重要機遇。

未來房地產并購市場的競爭將更為激烈,大房企、大金融企業在房地產市場份額上的競爭將越來越多地借助于并購型房地產基金,使得房地產并購基金大有用武之地。

對中小房企來說,認清自我,準確的市場分析,完善的融資計劃,充足的保障或將是贏得資本青睞的重要砝碼。

三、融資貴比房地產問題更可怕

專家表示,長期以來中國的利息率偏低,從經濟學上來講存在著金融抑制的現象。但是自2013年以來,中國經濟增長速度下降,利息率卻在上升,換言之就是企業的融資成本在上升。從短期來看,這是企業融資難的問題,看得遠一些,則涉及到中國金融的穩定。有三個事實值得注意。

第一,中國企業的負債率非常高,也就是所謂的杠桿率非常高。杠桿率可以用公司債務對GDP的比來衡量,根據社會科學院和其他機構的研究成果,中國企業的杠桿率是120%-150%左右,可能是世界第一。根據標普提供的研究成果,中國企業的債務總額超過14萬億美元。美國才是13 萬億美元,說明中國企業債務問題非常嚴重。

第二,中國企業的利潤率非常低。根據官方的統計數字,5000個大的非金融公司,平均利潤率一般是在7%左右,中國500強的平均利潤率是 2% 多。

第三,企業的融資成本在快速上升。中國5000家制造業的平均利潤率是6%多,融資成本是6%多甚至7%。這三個事實加起來,你會發現企業的杠桿率會越來越高,可能形成惡性循環,導致危機。

專家分析認為,融資難、融資貴不簡單對當前企業的生產、財務成本造成影響,而且對中國未來的經濟增長、金融穩定造成嚴重威脅。房地產相關貸款在銀行的貸款總額中所占的比例僅僅是20%,更何況房地產價

格下跌不會導致所有的房地產按揭貸款都成為壞賬。雖然房地產是一個非 常值得關注的問題,但是從數字上來比一比,融資難、融資貴的問題更可怕。

專家指出,要想根本解決融資貴、融資難問題,就必須靠金融改革。十八屆三中全會已經提出了相當完整的綱領,主要內容實際上是四個。第一是完善人民幣匯率市場化的機制。第二加快推進利率市場化。第三健全反映市場供求關系的國債收益率曲線。第四資本項目自由化,解決人民幣的可兌換問題。其中,第二和第三是一致的,可以把它歸為一個東西,講利率市場化,其中一個目標是要建立國債收益率曲線。

這四條內容是完全正確的。比如說市場利息率的市場化。當前中國存在著至少三個基準利息率,央行公布的存款貸款利息率,國債收益率,還有SHIBOR,這是不正常的。要想對金融產品定價,就要有一個基準利率。基準利息率是定價的基礎,沒有它就會造成亂定價,就會造成各種各樣的套利活動或者尋租活動,增加中介成本,讓借貸雙方的很多時間、精力、資源都浪費在這個方面,而不是服務于實體經濟。所以中國確確實實應該 盡快建立這條收益率曲線。


建設工程業務專題

1、農村建房提供勞務人員受到損害的房主責任

閱讀提示:文章以提供勞務者受害責任糾紛為視角,分析此類案件中農村建房房主的責任承擔:通過幾則案例,探討影響此類案件法律適用的主要因素,同時結合承攬合同與建設工程合同分離的法律初衷、資質需求的立法衍變,剖析該類案件應當如何定性裁判。

統計表明,雇員受害賠償糾紛約占侵權類案件總數15%-20%,是除道路交通事故人身損害賠償糾紛外的另一類高發案件。近年來,農村地區基層法院受理的農村建房引發的人身損害賠償糾紛逐年增加。

實踐中,對于房主與雇主之間系承攬關系還是建設工程施工合同關系,各方觀點并不統一,對于農村建房引發的人身損害賠償糾紛中,農村房主的責任承擔分歧明顯。誠然,現實中房主與工程承包人之間的關系形態不一。下文僅探討房主將建房工程以包工不包料形式承包給承包人,并由承包人負責召集人員施工,對施工人員進行管理、指揮,并發放工資這一普遍形態的法律關系的定性分析。

一、裁判觀點比較

(一)司法實例

案例一:龍某與韓某夫妻將其四層樓房鋼筋混凝土澆筑工作以包工不包料形式發包給沒有施工資質的韋某,后韋某組織魏某等人員并帶攪拌機吊機等機械進場施工,魏某在施工中受傷。魏某以侵權為由要求龍某、韓某及韋某連帶賠償各項損失。法院審理認為,龍某、韓某與韋某間系承攬關系,兩房主存在選任,最終判令房主、雇主及雇員各自承擔一定比例的賠償責任。

案例二:薛某將二層房屋建設發包給沒有資質的厲某,后厲某組織吉某施工,過程中吉某墜地受傷,吉某要求薛某及厲某共同賠償其各項費用。法院審理認為被告薛某與厲某間系承攬合同關系,薛某不存在選任過失,不應承擔賠償責任,由雇主厲某賠償其損失。

案例三:2012年8月28日,仝某與楊某簽訂《建筑工程承包合同》一份,約定由仝某以包清工方式為楊某承建兩層樓房一棟。后仝某雇傭劉某施工,其間劉某不慎摔傷。法院認定仝某與楊某為建設工程合同,楊某將兩層樓房建設工程發包給不具有相應建筑施工資質的仝某,楊某與仝某對劉某的損失應承擔連帶賠償責任。

從上述三個案例看出,對于類似案件,定性及房主責任的判決結果卻迥然各異,那么影響案件定性的因素何在?

(二)影響裁判結論的因素

1.案件定性的沖突。分析上述案例,類似案件中對房主與雇主之間定性并不一致,有的定性為承攬合同,有的則定性為建設工程施工合同。那么兩者異同在哪里?所謂承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。建設工程合同是指承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。同時合同法第287條規定“本章沒有規定的,適用承攬合同的有關規定,”由此可見,二者具備一定的相通性,建設工程合同實際是從承攬合同中剝離出來的一種特殊的承攬合同,當前學界及司法實踐中區別承攬還是建設工程合同有三種認識:

(1)主體不同說。該觀點認為,依據合同法對建設工程合同定性,法律對建設工程合同發包人和承包人主體資格均有要求。發包人一般為建設工程建設單位,承包人為具有從事勘察、設計、施工業務資格的法人,且要具有相應資質,即自然人不能成為建設工程合同的發包人,也不能成為承包人。那么農村房屋建設中,不論承包人是否為單位,也不論其是否具備相應資質,因發包人即房主系自然人,由此必然不符合建設工程的主體要件。

(2)層高不同說。該觀點認為,判斷農村房主與承包人之間合同是承攬合同還是建設工程合同,應當以所建房屋的高度為界限,原因在于建設工程與一般的定作、修理、復制、檢測等承攬事項相比,需要具備較為嚴格的技術含量和專業知識,且隨著所建房屋的高度不斷增高,所需要的安全和技術含量要素不斷增加。《關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》也明確規定,對于建制鎮、集鎮規劃區內的所有公共建筑工程、居民自建兩層(不含兩層)以上、以及其它建設工程投資額在30萬元以上或者建筑面積在300平方米以上的所有村鎮建設工程、村莊建設規劃范圍內的學校、幼兒園、衛生院等公共建筑,應嚴格按照國家有關法律、法規和工程建設強制性標準實施監督管理。建制鎮、集鎮規劃區內所有加層的擴建工程必須委托有資質的設計單位進行設計,并由有資質的施工單位承建。因此判定房主與承包人間合同性質,應以工程的高度為界限,達到一定高度,對承包人資質要求較高的即為建設工程合同,低層建筑對專業技術要求不高的則以一般承攬合同論處。

(3)統一定性說。該合同統一定性為建設工程合同,僅是適用法律不同。持此觀點的依據主要是最高人民法院民一庭在《中國民商事審判前言》2005年第二集《農民自建住宅是否適用建筑法》一文中提出的傾向性意見,其中明確“農民將自建住宅承包給個體工匠施工,其建筑行為受《農村和集鎮規劃建設管理條例》調整,農民將自建住宅承包給建設施工企業施工,建筑施工企業的建筑活動受《建筑法》調整,農民與個體工匠或建筑企業之間訂立的合同都是建筑施工合同。”

2011年2月18日《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》建設工程合同糾紛一項中,將農村建房施工合同糾紛歸類為建設工程合同之中。只要是房主與承包人之間的合同均為建設工程合同而非承攬合同,僅是在承擔責任的依據上,按照承包人是個人還是單位分別適用不同的法律。房主將住宅建造承包給村鎮建筑施工隊施工,與建設單位將高樓大廈承包給專業建筑施工單位施工,他們只有量上的區別,并無質的一不同,不應導致合同性質的變化,都應屬于建筑工程合同。”

可見,在實踐中把握好這兩種合同的區別,有利于當事人權利的充分實現。

2.法律適用的沖突

除了案件定性不同以外,導致判決各異的還在于房主責任承擔應當適用《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條抑或《侵權責任法》第三十五條還是第十一條第二款之規定的分歧。當前存在以下觀點:

(1)定性決定責任承擔適用。只要將房主與承包人之間合同定性為承攬合同,即應適用第十條定作人的選任過失責任。如果沒有證據證明房主存在選任過失,即不應承擔責任。如果有證據證明需要資質而選任無資質的,即應當承擔一定比例的選任過失責任。而如果定性為建設工程合同,則應當適用十一條第二款中房主作為發包人與雇主連帶承擔賠償責任。

(2)資質決定責任承擔的法律適用。不論定性為承攬合同關系還是建設工程合同關系,只要是按照法規需要具備資質的,即適用十一條第二款連帶責任,如果不需要資質的才適用第十條之規定。《解釋》第十一條第二款的規定已很明確,農村建房中的勞務者在施工過程中遭受人身損害,作為發包者的建房戶應當與作為雇主的個體工匠承擔連帶賠償責任。侵權責任法第三十五條是關于勞務雙方(雇主與雇員)責任承擔的規定,并無涉及作為發包人的建房戶的責任承擔。目前,《解釋》仍然有效,在與其他法律不相沖突時可以直接適用。

(3)統一適用選任過失,按比例擔責。持此觀點的依據在于:首先《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款系在《侵權責任法》頒布之前適用的,此時的雇主責任歸責原則系無過錯責任原則,但新的《侵權責任法》第三十五條明確規定了個人之間提供勞務的雇主責任實行的是過錯責任原則,《侵權責任法》是全國人大常委會制定的法律,且制定時間在后因此依據新法優于舊法原則,《侵權責任法》出臺后,原有的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款已經失效。其次,連帶責任具有法定性,以法律規定為前提。提供勞務者在施工過程中造成人身損害,其責任屬于民事侵權責任,應適用侵權責任法調整。但根據侵權責任法第三十五條,提供勞務受到損害的根據過錯承擔按份責任,而未明確要承擔連帶責任。再次,從共同侵權的基礎來看,建房戶與承包人對于提供勞務者受害并無主觀上的意思聯絡,不構成共同侵權,建房戶對個體工匠的選任過錯以及個體工匠的管理過錯,單項都不足以造成提供勞務者的全部損害,不屬于無意思聯絡數人侵權下聚合因果關系的情形。根據以上分析,提供勞務者在施工過程中造成人身損害,建房戶與個體工匠不應承擔連帶賠償責任。

二、法律衍變及實務適用中各種因素的價值觀察

(一)承攬合同到建設工程的歷史衍變

縱觀西方大陸法系國家(或地區)之民法典,除法國民法典之外,建設工程合同并非一類獨立的合同類型,不動產的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規定,[7]且在法律適用上具有同一性。而我國建設工程合同原本也并非獨立的合同類型, 1949年以后,我國廢除了“六法全書”,移植原蘇聯的理念和制度,蘇聯把建設工程合同稱為基本建設包工合同,并在民法典中將“基本建設包工”列為獨立一章,位于“承攬”之后。究其原因系在高度集中的計劃經濟體制之下,所有合同的唯一目的就是落實國家計劃,而工程建設具有事關國計民生的極端重要性,這使得建設工程合同成為落實國家計劃的重要工具,他考慮的不僅僅是合同雙方當事人的意思自治,而是公共利益。

從我國的現實來看,單獨將建設工程合同列出來作為一種獨立的合同類型,也與國情密切相關。當前建設工程領域的混亂局面導致人身損害等安全事故層出不窮,對該領域單列出來重點加強監管是有一定道理的。近幾年出臺的《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》健全了建設工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應資質等級的勘察單位、設計單位施工單位制度、招標投標制度、建設工程合同應當采用書面形式制度、禁止違法分包和轉包制度、竣工驗收制度、承包人優先受償權制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權利、義務、責任,對提高建設工程質量起到了極大地推動作用。

(二)資質需求的衍變

國務院1993年6月29日發布并于同年11月1日施行的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第23條第2款規定:“在村莊、集鎮規劃區內從事建筑施工的個體工匠,除承擔房屋修繕外,須辦理施工資質審批手續。”緊接著,建設部于1996年頒布了《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》,其中第五條規定:“建筑工匠應當依照本辦法進行資格審定,取得村鎮建筑工匠資格證書。未取得村鎮建筑工匠資格證書,不得承攬村鎮建筑工程。”此后,各省市也結合自身情況出臺了省內的村莊和集鎮規劃建設管理條例。例如2001年10月18日江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要即對關于村鎮建房中發生損害的賠償問題進行了詳細指導:在村鎮進行各類施工活動的個體工匠,應當依法辦理資質審批手續,按照規定的范圍進行施工。2004年6月17日江蘇省人民代表大會常務委員會關于修改《江蘇省村鎮規劃建設管理條例》的決定,其中規定村鎮的各種房屋建筑(單層個人住宅除外)和各類基礎設施等建設工程,必須由取得相應的設計資格證書的單位或者個人進行設計,或者選用通用設計、標準設計。嚴禁無證設計和無設計施工。

隨著行政許可法的出臺,2004年5月19日,國務院頒布了《關于第三批取消和調整行政審批項目的決定》,其中第18項即廢止了1993年國務院令第116號《村莊和集鎮規劃建設管理條例》,2004年7月中華人民共和國建設部令第127號《建設部關于廢止<城市房屋修繕管理規定>等部令的決定》其中包括了《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》,自此學術及司法界大多數人認為關于個體工匠的資質問題再無強行規定。2004年12月6日,建設部下發了《關于加強村鎮建設工程質量安全的若干意見》(建質[2004]216號),該意見第二條第(三)項規定各地建設行政主管部門要把大力扶持發展本地建筑勞務輸出與提高村鎮建設工程質量緊密結合起來,加強村鎮建筑隊伍的技術培訓工作,并制定符合本地實際的農民自建住宅施工技術規程等地方標準以指導施工,縣級建設行政主管部門對培訓合格人員可發給培訓合格證書。第三條第(二)項規定,對于建制鎮、集鎮規劃區內建設工程投資額30萬元以下且建筑面積300平方米以下的市政基礎設施、生產性建筑,居民自建兩層(含兩層)以下住宅和村莊建設規劃范圍內的農民自建兩層(不含兩層以上住宅)的建設活動,由各省、自治區、直轄市結合本地區的實際,依據本意見“五”明確的對限額以下工程的指導原則制定相應的管理辦法,第五條第(三)項規定,建設方應選擇具有設計、施工承包資質的設計、施工企業進行設計、施工,也可依照有資格的建筑師、結構工程師以個人名義設計的圖紙和選擇有資格的建造師、監理工程師組織的施工隊伍或具有勞務資質的施工隊伍,并由設計、施工單位或建筑師、建造師、監理工程師分別對設計、施工質量和安全負責。由建設方自行組織施工的,由建設方對工程質量和施工安全負責。建設方應優先考慮選擇具有工程技術職稱的技術人員和經縣級建設行政主管部門培訓合格的建筑施工人員,該意見只是規定可以發給合格證書,并沒有規定工匠必須取得資質證書;對是否需要資質僅做出了指導性意見,并未強制要求,因此現行法律法規對低層農房建設并未強制要求農村工匠需要施工資質。

(三)歸責原則的法律衍變

2003最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任”由此可見,雇主對雇員的損害承擔的是無過錯責任原則,2009年《侵權責任法》第三十五條規定:“個人之間形成勞務關系,提供勞務一方因勞務自己受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”。

由此可見,新的《侵權責任法》對于個人之間的雇傭活動實行的是過錯歸責原則。但雇主與雇員的關系遠非個人之間的雇傭關系,實踐中還包括了年齡已超過國家法定退休年齡的自然人仍與用人單位形成勞務關系的雇傭關系情形,因此《侵權責任法》僅是對個人之間的雇傭做了規定,對于單位與自然人之間的雇傭關系并未改變其歸責原則,那么《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條亦仍然適用,且對于發包人及雇主的責任,《侵權責任法》亦未對此作出與解釋相沖突的規定,因此該條仍然適用。

三、利益衡平下侵權損害賠償的法律選擇

通過上述分析,之所以將建設工程合同從一般承攬中分離出來,主要在于其行政干預性,界定農村建房的合同性質亦應將行政干預性作為一個重要的考量因素。

(一)案件定性

1.立法目的分析。通過對上述建設工程合同的特征可以看出,建設工程施工合同之所以從承攬合同中分立出來,主要在于其與一般的定作、修理等承攬合同相比,具備行政干預性,即法律對承包人的資質、施工前的施工許可等進行了明確要求。而農村低層住宅的建房合同,國家并未要求承包人具備相應的資質,其不具備建設工程分離出來的最初目的即國家行政干預性,因此農村房主與承包人之間的建房合同應當定性為一般承攬合同。而對于農村的高層房屋建設,盡管《建筑法》明確了對農村低層住宅不適用,但并未排除農村高層住宅,因此對于農村高層住宅仍然需要承包人具備相應的資質,按照建筑法的規定衡量合同的效力、承包人的資質等,這也是2004年《關于加強村鎮建設工程質量安全的若干意見》中僅對低層住宅作出了指導要求的最直接原因。

2.司法體系考量。從司法體系來看,《建筑法》第十四條從事建筑活動的專業技術人員,應當依法取得相應的執業資格證書,并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動。同時第八十三條規定省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動,參照本法執行。搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動,不適用本法。同時依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償若干問題的解釋》第十一條第二款規定,資質需求決定了發包人是否承擔連責任。通過對上述法律條文的綜合分析可以得出,農村兩層以下的低層住宅不受建筑法的調整,無資質需求因此房主作為發包人適用的是建筑法之外承攬合同的相關規定,而兩層以上(不含兩層)則應當參照建筑法的規定,由具備相應資質的人員承包后施工,對于應選定有資質而選任了無資質的人員的,則應當適用解釋十一條第二款的規定由房主與承包人連帶擔責。因此將農村房屋建設中需要資質的定性為建設工程承包合同,不需要資質的定性為承攬合同,則與該立法、司法條文的規定相統一。

(二)法律適用

通過上述對比分析可以得出,農村低層住宅建設屬于一般承攬合同,對資質亦無強制性要求,因此在承擔責任時適用解釋第十條中定作人的選任過失責任,如果房主對于承包人或雇員不具有選任、指示等過失,則不應承擔相應的過錯責任,但如果具備相應的選任過失則需要承擔與其過錯程度相適應的過錯責任。司法實踐中,如何判定房主具有選任過失或指示過失較難判定,通過對司法實例的分析可知,大部分以承包人不具備相應資質為由來認定房主的選任過失,但通過上述分析可知兩層以下低層住宅的承包人系不需要必須具備相應資質的,因此以資質作為選任過失的依據明顯不足。筆者認為實踐中判定房主是否系選任過失可以從以下幾方面來衡量:

1.安全防護。即房主在與承包人簽訂合同之前應當就房屋建設過程中施工人員的安全帽、安全帶、手套等的防護措施進行審查。

例如通過對2014年1-5月份以來某基層法院審理的此類案件分析,23件案例中,僅有7件案件中雙方明確認可建設施工過程中承包人提供了安全帽及手套等防護措施,其他16件均未提供安全帽或雖有配備但并未要求施工人員必須佩帶。再如通過長沙中院對2009-2011年雇員人身損害賠償案件審理情況統計,雇員在從事雇傭活動時發生損害的具體原因中:32%為建房時架子倒塌、橫木斷裂、安全帶斷裂摔下等,例如原告彭艮妹訴被告羅小建、李水平案即采用了此觀點; 18%為從屋頂墜地、高空施工墜地致傷,如等,由此可見實踐中雇員受害的中缺乏安全防護措施或未提供安全防護條件是導致損害發生的重要原因之一。

另外,根據《建筑施工高處作業安全技術規程》(JGJ80-91)規定:高處作業是指凡在墜落高度基準面2.0米以上(含2.0 米)有可能墜落的高處進行作業均應當設置安全防護措施,否則不得施工。其中包括“四口”,即樓梯口、電梯井口、預留洞口、通道口;“五臨邊”,尚未安裝欄桿的陽臺周邊,無外架防護的層面周邊,框架工程樓層周邊,上下跑道及斜道的兩側邊,卸料平臺的側邊;以及其他高處作業臨邊、基坑周邊、洞口、攀登、懸空、操作平臺及交叉作業等。針對本工程情況制定以下高空防墜落技術措施。因此對于農村低層住宅建設中,墜落高度在2米以上的,承包人是否具備設置防護網等安全防護措施,也是房主在選任承包人時的重要考量因素。

2.房主的指示過失。例如房主對雇員作業是否存在指示過失,因當前農村房屋建設過程中房主絕大部分不會脫離施工現場,而是在現場進行監管、巡視,因此在實際施工過程中,大部分房主會對雇員的工作內容或工作方法作出一定的指示,如果因房主對雇員的指示不當造成的損害亦應認定為房主的過失。

3.定作過失。即房主的定作工作本身就存在缺陷,即定作事項、事務或項目自身的性質處于法律禁止或限制建造狀態。比如房主要求搭建的本身就屬于違法違章建筑等。

此外,對于農村房屋建設中的高層住宅建設,因需要具備相應的資質,因此其與其他建設施工合同中的雇員受害責任一樣,都是由房主作為發包人對雇員的受害連帶承擔責任。

(來源:審判研究)


2、工程分包注意的問題

一、工程分包中的幾個相關概念

工程分包:指工程的承包方經發包人同意后,依法將其承包的部分工程交給第三方完成的行為。包括合作分包、切塊分包、勞務分包等。

違法分包:指違反國家法律法規(建筑法、合同法、質量管理條例、安全管理條例等)對建設工程進行分包的行為。《建設工程質量管理條例》將其歸納為四點: 總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單 位完成的;施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位(不包括勞務)的;分包單位將其承包的建設工程再分包的。

工程轉包:指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人,使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。

二、分包管理的法律風險

合法的工程分包存在著眾多風險(如工程質量、工期、安全、工程款結算與支付以及政策法律、不可抗力、業主方面等等)已不可小視,而違法分包、轉包中蘊含的風險就更大了。

1、分包人主體資格不合法的風險。分包方主體資格不合法將導致合同無效。分包人主體資格不合法一般有:一是未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的 (包括無營業執照的組織或個人);二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。由于分包方不具備建設工程分包的民事權力能力和民事行為能 力,由此總包單位將面臨以下幾種風險:

行政處罰。根據《質量管理條例》第62條規定,承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒 收違法所得,對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費25%以上50%以下的罰款;對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停 業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

工傷責任。如分包人不具有用工資格的,根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定,作為工程發包方的總包單位還將承擔該分包人招用的民工的工傷責任。

民事責任。A、分包合同無效。如果發生分包工程質量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題,總包單位應向業主承擔違約及賠償的連帶責任。而在實踐 中,總包單位很難從分包人得到實質性的賠償。B、業主有權依法單方面解除總包合同,并據此追究總包單位的違約、賠償責任。C、增加訟累。根據《司法解釋》 第26條規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應依法受理。實際施工發包人只在欠付工程價款范圍內對實際工人承擔責任。D、收取管 理費。根據《司法解釋》第4條規定,總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得被人民法院依法收繳。

2、分包合同內容、形式不合法的風險。主要 包括違反“主體結構的施工必須由承包人完成”和“除總承包合同約定的分包外,未經業主同意的分包”。不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業主同意許可,而 且對工程主體結構部分必須由自己施工。否則,從合同本身而言就構成重大違約,從法律角度而言確屬合同行為、內容違法。由此,總包單位將面臨與分包合同主體 違法情形基本相同的法律風險及后果。

3、轉包及肢解后分包或分包人再次分包的風險。一是難以保證總包合同工期、質量及安全,二是往往造成總包單位所承擔的實際損失遠遠大于原收取的管理費。行政處罰及民事責任等法律風險的承擔與違法分包法律責任、后果及風險基本相同。

4、掛靠或允許他人借用本企業的營業執照及資質證書承攬工程的風險。施工企業為了規避總包合同不許分包的約定,采取同意其他單位、個人掛靠本單位進行施 工或允許其以本企業名義承攬工程的現象較為普遍,造成施工企業重大損失的情況時有發生,風險十分巨大。面臨的風險有:一是行政處罰。根據《質量管理條例》 第61條規定:責令改正,沒收非法所得,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款,可以責令停業整頓,降低資質;情節嚴重的,吊銷資質證書。二是民事責任。除應承擔與違法分包合同無效的相同法律責任、后果及風險外,還應對其以被掛靠單位名義與外部發生的借款、設備租賃欠款、材料欠款及招用人員的工傷責任 等承擔連帶責任,甚至有可能承擔全部責任的重大風險。

作者: 牛方興律師


3、在建工程抵押權與工程款優先權競合的處理

房地產開發企業在開發商品房期間,為籌集資金,可能會將在建工程抵押給銀行,以獲得銀行貸款。然而在司法實踐中,銀行在主張對抵押物實行優先受償期間,往往存在諸多爭議,如在建工程施工方主張對在建工程款有優先受償權,商品房購買人對商品房主張房屋所有權。當存在工程款優先權與抵押權競合,該如何處理?合同法第二百八十六條規定,建設工程承包人在發包人逾期不支付工程款的情況下,享有對該建造工程的優先受償權,稱為工程款優先權。抵押權是指債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產作為債權的擔保,債務人未履行債務時,債權人依照法律規定的程序就該財產有優先受償的權利。二者都作為法律規定優先權,當二者競合時,誰優先存有爭議?

對工程款優先受償權的法律屬性,目前主要有不動產留置權說、法定抵押權說、法定優先權說三種。根據合同法第二百八十六條及最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)第一條的規定,筆者認為工程價款優先受償權是一種“特殊的所有權保留權”。民法理論認為,所有權的取得分為原始取得和繼受取得,建造生產為原始取得的一種方式。繼受取得,是指根據原所有人的意思接受所有權,其所有權的轉移主要依賴于買賣行為等。在建設工程的施工過程中,工程承包人與發包人之間簽訂的合同,往往需要承包人自己墊付資金購買原材料進行施工建設,在建工程由承包人生產施工所建。承包人在施工期間的施工行為系一種添附行為。添附主要有混合、附合、加工三種方式,建筑施工是一種動產與不動產的附和,雙方通過合同方式約定,承包人將自己的原材料通過一定的技術添附到發包人所有的土地上,由發包人向承包人支付一定的對價,即享有對添附產品的所有權。若發包人沒有支付相應的對價,承包人對原材料的所有權不當然轉移,由承包人自己享有。因該添附產品具有不可拆性,拆卸后會損害添附物的價值。在我國司法實踐中,動產與不動產的附和,由不動產所有人取得合成物的所有權,但應當給原動產所有人以補償。所有權取得人與喪失人之間的利益平衡通過其間的“利得返還”實現。對此關系的性質,從法國民法所使用的“償還價款”(第554條)、“償還款項、材料的成本費用、勞動力費用”(555條3款)、“支付價金”(第566條)、“償還手工費用”(第570條)、“償還材料的價金”(第571、574條)等來看,類似于保留所有權強制買賣的性質。國家通過法律的強制性規定保護工程款優先受償權,從而產生了法定的所有權保留。

根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定,抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定,并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確,抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。抵押權的內容有兩項:一是抵押財產的變價處分權;二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的,抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。因抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權,而工程款優先受償權的法律屬性為法定的所有權保留,因此當二者競合時,工程款優先受償權應先于抵押權得到保障。

作者單位:江西省石城縣人民法院

   (來源:中國法院網)


4、建設工程質量保修金返還法律問題


閱讀提示:建設工程質量保修金是發包人與承包人在建設工程合同中約定,由發包人從應付的工程款中預留,用以保證承包人在保修期限內對工程出現的質量缺陷進行維修的資金。建設工程案件中,工程質量保修金返還引發的糾紛越來越多,相關法律適用問題也成為建設工程領域審理的熱點。

《建設工程價款結算暫行辦法》第七條(七)項的規定肯定了質量保修金屬于工程款范疇,通過設置質量保修金的方式,督促承包人對保修期內出現的工程質量缺陷積極履行維修義務,而當承包人不履行或怠于履行維修義務時,發包人可以直接利用預留的質量保修金,自行或委托第三方維修。

一、保修金返還期限的確定

一般來說,保修金返還期限在工程保修期屆滿之后,發包人與承包人可以自行約定。承包人向發包人主張返還質量保修金,其前提是約定的質量保修金返還期限已屆滿。然而在建設工程施工領域,很多承包人與發包人在施工主合同中約定了預留的質量保修金,但并未約定工程質量保修金返還的期限,或者約定不明確,導致雙方在質量保修金返還期限上產生糾紛。

質量保修金返還期限未約定或約定不明確的,可以根據工程質量保修期進行確定。根據《房屋建筑工程質量保修辦法》第六條規定:建設單位和施工單位應當在工程質量保修書中約定保修范圍,保修期限和保修責任等,雙方約定的保修范圍、保修期限必須符合國家有關規定。保修期限應由發包人和承包人在國家有關規定的范圍內進行約定,如果未進行約定,可以根據《建設工程質量管理條例》第四十條的規定確定最低保修期限,保修期限屆滿的,承包人可以向發包人主張返還質量保修金。

根據該《條例》,在正常使用條件下,建設工程的最低保修期限為:(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程,為設計文件規定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏,為5年;(三)供熱與供冷系統,為2個采暖期、供冷期;(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程,為2年;其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

由于質量保修金屬于工程款性質,質量保修金約定返還的期限或最低保修期屆滿,發包人應履行返還保修金的義務。但在具體返還保修金的時間問題上,雙方也往往會產生分歧,主要原因在于發包人與承包人約定的保修金返還期限不明確,如約定保修期屆滿二年內返還,但是整體建設工程包含很多不同的工程,這些不同的工程有不同的保修期,發包人往往以保修金返還期限未超過地基基礎保修期為抗辯理由拒絕返還保修金,對承包人的主張非常不利。另外,發包人與承包人往往約定工程保修金自工程竣工驗收后二年內返還,但是在工程竣工驗收的日期上,雙方經常存在爭議。因此,需要先確定工程竣工驗收的具體日期,才能確定承包人主張返還保修金的期限是否屆滿,故保修金返還期限的約定應當具體、明確,約定不明的,根據工程質量最低保修期綜合確定。

二、工程質量缺陷的責任主體

建設工程在保修期內出現質量缺陷,能否使用保修金對工程質量缺陷進行維修,要看該工程質量缺陷是否由承包人的施工導致。

根據《房屋建筑工程質量保修辦法》第十三條規定:保修費用由質量缺陷的責任方承擔。此處的質量缺陷是指工程質量不符合工程建設強制性標準以及合同的約定。

工程出現質量缺陷,可能是發包人的原因也可能是承包人的原因造成的,如果承包人在施工過程中疏忽大意或者偷工減料導致工程出現質量問題,承包人需對上述工程質量缺陷承擔保修責任,發包人可以使用承包人預留的質量保修金對工程質量缺陷進行維修。

如果是由發包人的原因導致工程出現質量問題,則不應該由承包人承擔保修義務,即使承包人承擔了保修責任,保修費用也應由發包人承擔。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條,發包人對下列工程質量缺陷應承擔過錯責任:(1)提供的設計有缺陷;(2)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;(3)直接指定分包人分包專業工程。因此,在上述情形下,因工程質量缺陷產生的保修費用應由發包人自行承擔。另外,根據《房屋建筑工程質量保修辦法》第十七條規定,下列情況不屬于本辦法規定的保修范圍:(1)應使用不當或第三方造成的質量缺陷;(2)因不可抗力造成的質量缺陷。由于法律規定了上述兩種情形不屬于保修范圍,因此,承包人對上述工程出現質量的缺陷不應當承包保修費用。

司法實踐中,承包人向發包人主張返還保修金時,發包人往往以工程質量存在缺陷為由要求扣除部分或全部保修金。此時,需要首先明確發包人主張的工程質量缺陷問題是否存在,如果發包人未提供充分的證據證明存在工程質量缺陷,則對于發包人的抗辯理由不予支持;其次如果發包人有足夠的證據證明工程存在質量缺陷,就需要進一步明確工程質量缺陷的責任主體,屬于承包人保修范圍的,承包人應承擔保修義務,雙方在質量缺陷主體問題上難以確定或者無法達成一致的,可以通過委托鑒定的方式確定工程質量缺陷的責任方。

根據《解釋》第十一條的規定:因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。由于工程質量保修金在本質上屬于工程款的性質,因此,承包人拒絕履行保修責任時,發包人請求減少返還保修金的,法院應予支持。

支持發包人少返還的范圍應該以工程質量缺陷需要修復的費用為限,費用在建設工程施工合同中有明確約定的,按照合同的約定予以扣除;沒有約定的,雙方可以協商扣除;無法達成一致時,可以通過委托評估的方式確定工程質量缺陷的修復費用,從而從承包人預留的保修金中予以扣除。

三、發包人自行保修的保修金返還問題

承包人不履行保修義務或者履行保修義務不符合約定,導致發包人自行保修后扣減、拒絕返還保修金是司法實踐中較為常見的問題。

《房屋建筑工程質量保修辦法》第九條規定,房屋建筑工程在保修期限內出現質量缺陷,建設單位或者房屋建筑所有人應當向施工單位發出保修通知。施工單位接到保修通知后,應當到現場核查情況,在保修書約定的時間內予以保修。該《辦法》第十二條規定,施工單位不按工程質量保修書約定保修的,建設單位可以另行委托其他單位保修,由原施工單位承擔相應責任。

涉及到承包人不履行保修義務的情況下,發包人另行委托第三人保修,保修費用從承包人預留的保修金中直接扣除時應遵循一定的法律程序,首先在工程出現保修范圍內的質量問題需要保修時,發包人應向承包人履行通知義務,便于承包人及時到現場進行核查,確定保修時間或方案。發包人在未履行通知義務的情況下,擅自委托第三人對工程進行保修,容易出現發包人與第三人惡意串通損害承包人利益的情形。

審判實踐中,發包人與承包人在是否履行了通知義務的問題上經常產生糾紛,原因在于該辦法沒有規定通知必須以書面的形式作出,發包人主張自己已經履行了電話或者口頭通知的義務,而承包人對此予以否認,成為案件審理需要查明的一個難點。筆者認為,根據證據規則,發包人是否履行了通知義務應當由發包人進行舉證,如果發包人無法證明其已經履行了通知義務,即使發包人自行或委托第三人保修后,其也無權從承包人預留的保修金中扣除保修費用。

由于工程出現質量問題從外觀上難以判斷是何種原因造成的,在無法確定原因的情況下,發包人也應該及時通知承包人,由雙方核實后確定,無法達成一致意見的,可以委托鑒定確定責任主體。

如果發包人向承包人履行了通知義務,承包人未按照合同約定及時到現場進行保修或保修不符合約定時,發包人有權另行委托第三人進行保修。第三人進行保修后,發包人主張從承包人預留的保修金中扣除相應的保修費用時容易出現以下爭議:1、承包人認為工程質量缺陷不屬于保修范圍;2、第三人保修的范圍超出了合同約定的保修范圍;3、第三人保修的費用過高或者與發包人惡意串通;4、保修費用難以核實等。

上述問題是認定保修費用是否應當扣除及保修金返還數額的難點,因為第三人保修結束后,工程質量問題已得到解決,再進行鑒定已不可能,也難以認定是否屬于工程保修范圍。但是由于承包人不履行保修義務或履行保修義務不符合規定,發包人委托第三人進行保修后,承包人抗辯保修項目是否屬于保修范圍及保修費用是否合理,應由承包人進行舉證。如果承包人無法證明保修項目不在或者超出保修范圍,或者保修費用過高等,應由承包人承擔不利的法律后果,發包人自行或委托第三人進行保修的費用可以直接從承包人預留的保修金中予以扣除。如果發包人支付的保修費用超過承包人預留的保修金數額的,發包人可以另行起訴要求承包人承擔超過保修金數額的保修費用。

作者單位:江蘇省江陰市人民法院

(來源:審判研究)


             





公司證券業務專欄

服務產品

1、企業股權融資法律服務

2、企業債權融資法律服務

3、企業并購重組法律服務

4、企業破產清算法律服務

5、企業企業新三板上市服務


立法動態

1、國務院印發《關于深化預算管理制度改革的決定》

近日,國務院印發《關于深化預算管理制度改革的決定》,根據新修訂的預算法部署進

一步深化預算管理制度改革的具體措施。《決定》提出,要加快轉變政府職能,完善管理制度,創新管理方式,提高管理績效,用好增量資金,構建全面規范、公開透明的預算制度。改革內容涉及預算編制、執行、公開和監督等各個方面,主要包括七項:一是完善政府預算體系,積極推進預算公開;二是改進預算管理和控制,建立跨年度預算平衡機制;三是加強財政收入管理,清理規范稅收優惠政策;四是優化財政支出結構,加強結轉結余資金管理;五是加強預算執行管理,提高財政支出績效;六是規范地方政府債務管理,防范化解財政風險;七是規范理財行為,嚴肅財經紀律。


2、滬深交易所啟動券商短期公司債試點

   15 日,滬深證券交易所發布《證券公司短期公司債券業務試點辦法》,正式在交易所債券市場試點發行證券公司短期公司債券,允許獲得中國證監會試點發行資質認可的證券公司和中國證券金融股份有限公司發行短期公司債券。根據《試點辦法》,證券公司短期債是指證券公司以短期融資為目的,約定在一年(含)以內還本付息的公司債券。證券公司短期債實行余額管理,證券公司可以在中國證監會規定的額度范圍內,經交易所事前備案,自主確定每期債券的發行時間、期限和規模。與中小企業私募債類似,證券公司短期債實行嚴格的投資者適當性管理制度,每期投資者不超過兩百人。在具體備案流程方面,據了解,深交所擬參照中小企業私募債的相關做法為證券公司開通便捷的電子化備案材料申報渠道,保證在十個工作日內出具《接受備案通知書》 。


3、報價系統私募基金募集與轉讓規則明確

10月16日,為規范報價系統私募投資基金募集與轉讓及私募股權投資基金項目股權轉讓業務,根據《機構間私募產品報價與服務系統管理辦法(試行)》,中證資本市場發展監測中心有限責任公司制定了《私募投資基金募集與轉讓業務指引(試行)》、《私募股權投資基金項目股權轉讓業務指引(試行)》。這兩個指引作為《機構間私募產品報價與服務系統管理辦法(試行)》的配套措施,將成為機構間私募產品報價與服務系統私募投資基金募集與轉讓,以及私募股權投資基金項目股權轉讓業務的規范文件。


4、盡調要求增至 11 項  城投債發行門檻再升高

   12 月 1 日,銀行間交易商發布《關于進一步完善債務融資工具注冊發行工作的通知》及包括《地方政府說明函》、《主承銷商盡職調查要點》在內的三個附件,對城投債等債務融資工具在銀行間市場的注冊發行進行規范。《主承銷商盡職調查要點》規定了主承在承銷城建融資企業債券時需要調查的 11 項內容,其中新增了平臺資格、債務甄別、與政府相關的市場化安排、財政性資金流入、補充三年內審計結果等內容。相比之前的盡調,主承銷商還需要對地方政府債務的審計結果進行文件補充,應補充發行人及所在區域最近三年是否經審計署審計及其審計結果。涉及到審計問題的,應及時披露;需要整改的,補充整改報告相關要求、目前整改情況。在募投資金用途方面,強調募集資金用途合法合規,用于補充流動資金的,需要匡算依據;用于項目的,為非公益性項目;歸還貸款的,要追溯原貸款用途。


5、深交所發布《深圳證券交易所資產證券化業務指引》

   11 月 25 日, 深交所發布《深圳證券交易所資產證券化業務指引》(2014 年修訂),

以適應資產證券化業務行政審批取消后,證監會對資產證券化業務法律適用和監管規則做出的相應調整。本次業務規則調整主要作了以下修訂和補充:一是細化掛牌轉讓條件,二是明確產品掛牌要求,三是強化投資者適當管理,四是突出信息披露監管,五是為便于投資者了解熟悉資產支持證券轉讓機制。


6、上證所發布業務指引 助推資產證券化發展

   為進一步推進資產證券化業務發展,在證監會發布資產證券化業務管理規定及配套規則的基礎上,上海證券交易所11月26日發布《資產證券化業務指引》,對資產支持證券的掛牌轉讓、投資者適當性、信息披露等環節的具體要求進行了明確。《指引》主要明確以下事項:細化掛牌轉讓的原則性要求及申請流程,管理人應當在資產支持證券發行前依照指引要求確認是否符合掛牌轉讓條件,做好業務銜接;強化投資者適當性管理,明確合格投資者范圍;明確資產支持證券發行和存續期間的信息披露要求,提高市場透明度;規范資產證券化各業務環節的風險控制措施及持續性義務,保護投資者合法權益;明確資產支持證券除可進行現貨轉讓外,可依據上交所相關規定進行質押式回購。


7、國務院:支持地方政府發債用于重點領域建設

國務院11月26日發布《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》稱,建立規范的地方政府舉債融資機制,支持地方政府依法依規發行債券,用于重點領域建設。《意見》提出,支持重點領域建設項目開展股權和債權融資。大力發展債權投資計劃、股權投資計劃、資產支持計劃等融資工具,延長投資期限,引導社保資金、保險資金等用于收益穩定、回收期長的基礎設施和基礎產業項目。支持重點領域建設項目采用企業債券、項目收益債券、公司債券、中期票據等方式通過債券市場籌措投資資金。推動鐵路、公路、機場等交通項目建設企業應收賬款證券化。建立規范的地方政府舉債融資機制,支持地方政府依法依規發行債券,用于重點領域建設。


8、證監會正式發布上市公司重大資產重組管理辦法

證監會召開新聞發布會,新聞發言人張曉軍公布了修訂意見后的《上市公司重大資產重組管理辦法》及收購管理辦法。張曉軍表示,上述辦法于今年7月11日向市場征求意見,此番修訂后的兩個辦法以放松管制、加強監管,強化信息披露,督促中介機構歸位盡責為目的,將進一步促進上市公司的行業整合。

上述管理辦法的內容主要包括:一是取消不構成借殼上市的出售行為的審批,以及要約收購的審批;二是完成發行股份購買資產的定價機制;三是完善借殼上市的定義,執行與IPO等同的要求,并強調創業板企業不可借殼上市;四是豐富并購重組的支付工具;五是放松了非關聯第三方買賣股份的門檻限制;六是明確財務顧問責任;七是分道制的審核。

9、國稅總局發布股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)

12月7日,國家稅務總局公告2014年第67號發布《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)》。該《辦法》分總則、股權轉讓收入的確認、股權原值的確認、納稅申報、征收管理、附則6章32條,自2015年1月1日起施行。《國家稅務總局關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知》(國稅函〔2009〕285號)、《國家稅務總局關于股權轉讓個人所得稅計稅依據核定問題的公告》(國家稅務總局公告2010年第27號)予以廢止。

10、證監會發布公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則

為規范公開發行證券的公司財務信息披露行為,保護投資者合法權益,維護證券市場秩序,中國證監會于12月24日、25日發布《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第17號——要約收購報告書(2014年修訂)》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第26號——上市公司重大資產重組(2014年修訂)》。本次修訂堅持以信息披露為中心的監管理念,充分體現以投資者需求為導向的總體原則,切實提高信息披露的質量,促進市場主體歸位盡責。


業內新聞

1、10 月 13 日,據最新的美國證券交易委員會(SEC)文件資料,目前有 4 家機構已經遞交了相關文件,意圖進軍中國債券市場。這 4 家機構包括德意志銀行、金瑞基金GlobalXFunds 和 VanEckGloba。據悉這 4 家公司的 ETF (交易型開放式指數基金)將主要投資人民幣相關資產,包括中國國債和企業債。此外,還將投資于特定的資產,如商業票據等。基金的客戶對象則包括機構和個人投資者。


2、10 月 10 日,海底撈公司已成功領取《短期融資券注冊通知書》,一旦發行,將是國內首支在公開市場發行的餐飲類債券。此次海底撈成功發債,或標志著國內銀行間公開債券市場對民營企業、服務性企業的進一步開放。


3、10 月 15 日,國家發改委下發“企業債券審核新增注意事項”,這是根據 9 月 26日發布的《關于全面加強企業債券風險防范的若干意見》制定的細則,提出了申請發企業債需要補充的資料和數據。國家發改委提出了 9 大類審核內容、23 項重點審核事項,并要求補充提供一些資料和數據。《意見》要求,區域全口徑債務率超過 100%的,暫不受理區域內城投企業有可能新增政府性債務負擔的發債申請。


4、國家財政部門日前初步擬定了對地方政府性存量債務的一攬子解決方案,數十萬億存量債務余額的清理處置有望進入具有可操作性的實質階段。這份名為《地方政府性存量債務清理處置辦法(征求意見稿)》已于日前下發至地方財政部門。《辦法》規定,地方各級財政部門要匯總甄別 2014 年12月31日前未清償的債務余額,省政府財政部門于 2015 年 1 月 5 日前上報財政部,經國務院批準后,鎖定政府一般債務、專項債務及或有債務余額。


5、10 月 23 日,深圳市自發自還地方債發行結束,發行利率均高于同期國債。5 年、7

年、 10 年三個品種的地方債中標利率分別為 3.63%、 3.79%、 3.81%,高于招標前日同期

國債收益率。至此,今年 10 省市試點自發自還地方債已“收官”。


6、11 月 5 日,由中國證券業協會制定的《并購重組私募債券試點辦法》(以下簡稱《試

點辦法》)正式發布。并購重組私募債券對發行人企業規模和債券期限沒有限制,發行利率不得超過同期銀行貸款基準利率的 4 倍。募集資金應當用于支持并購重組活動,包括但不限于支付并購重組款項、償還并購重組貸款等。并購重組私募債券采取備案制發行,經過中證資本市場發展監測中心備案的并購重組私募債券可以通過報價系統發行、轉讓。


7、11 月 6 日,中國人民銀行和中國證券監督管理委員聯合發布《債券統計制度》。證監會新聞發言人表示,此次債券統計制度的發布,是債券市場監管合作的重要一步,證監會今后將與中國人民銀行密切協作,加強金融市場監管。


8、11 月 18 日,由海通證券承銷的廣州市第四資源熱力電廠垃圾焚燒發電項目收益債券“14 穗熱電債”17 日成功簿記建檔,中標利率 6.38%。自此,由國家發改委審批通過的我國首只項目收益債最終將以低于五年期基準貸款利率形式成功發行。據悉,該債券最大創新之處是用項目收益本身作為債券兌付保障,無需地方政府財政兜底。


9、11 月 20 日,銀監會下發通知,宣布信貸資產證券化業務將由審批制改為業務備案制,不再針對證券化產品發行進行逐筆審批。這意味著信貸資產證券化進入常態化的階段。


10、12月3日,銀監會副主席閻慶民在“加快發展多層次資本市場主題座談會”上表示將從多方面推進信貸資產證券化。在發行窗口上,鼓勵資產證券化產品不僅在銀行間市場發行也可以在證券交易所發行。閻慶民表示,推進信貸資產證券化發展,發起機構范圍不斷擴大基礎資產類型趨于多元化,包括公司債、小微企業貸款,個人抵押貸款等各類創新,投資者也擴大到證券公司、保險公司、基金等。推進信貸資產流轉業務試點,逐步實現信貸結構的優化和透明。推進銀行業的發展創新。


11、新三板公司控股股東將公司股票質押獲得資金,這將為新三板公司提供更多的融資渠道。截止2014 年11 月已經發生了127 筆股權質押交易,遠超2013 年全年的39 筆。從行業分布來看,信息技術和工業兩大行業進行股權質押公司數量占比達到66%以上;從質押方資產規模來看,輕資產公司占比高達85.5%;從質權人分布來看,銀行、擔保公司和券商是主要質權人,三者占比分別為50%、25%和10%。


12、新三板首份私募債方案終于出爐。近日,新三板掛牌企業中外名人披露公告顯示,公司擬發行中小企業私募債券,發行規模不超過1.2億元,募資在扣除發行費用后,提取10000萬元用于償還銀行短期貸款,改變企業負債結構;剩余部分用于補充公司流動資金。 新三板英雄會創始人、中國新三板服務商協會發起人、三板匯投資董事長李浩先生指出,新三板首份私募債方案終于出爐,新三板企業可以通過中小企業私募債的方式進行募集資金,募集資金渠道的拓寬是掛牌企業最大的利好,對于投資者而言,也提供了一個新的投資工具,為企業定制融資快遞服務。


13、企業債審批流程新規漸明,優良企業發債或將實行備案制。據多位與地方發改委接觸過的機構人士消息,國家發改委未來將優化企業債審批流程,擬向地方印發企業債發行六個方面的指導意見。其中包括,優良企業發債將實行備案管理。并依據不同地方負債率情況,將其分為引導區域、適當控制區和風險觀察區等,實行企業債發行差別化管理。一位與地方發改委經常接觸的券商人士表示,上周的會議主要是有關企業債審核啟動網絡系統、包括實行分類管理在內的近期審核政策,以及繼續深化企業債行政審批改革和風險管控方面的改革。他還透露,企業債審核網絡系統于12月1日正式啟動。同時規定每周五下午3點以前預約下周一、周二提交紙質材料申請,申請成功后,系統發送預約號。系統啟動后,省級發改委預審職能沒有變化,并且整個預審到辦結全部流程都能實現網上查詢。

14、人社部、財政部、國家發展改革委、工信部近日下發通知,決定對在調整優化產業結構過程中不裁員、少裁員的企業,由失業保險基金給予穩崗補貼。通知明確,補貼政策主要適用實施兼并重組企業、化解產能嚴重過剩企業、淘汰落后產能企業和經國務院批準的其他行業、企業。失業保險統籌地區實施穩崗補貼應同時具備以下條件:上年失業保險基金滾存結余具備一年以上支付能力;失業保險基金使用管理規范。企業申請穩崗補貼應同時具備以下條件:生產經營活動符合國家及所在區域產業結構調整政策和環保政策;依法參加失業保險并足額繳納失業保險費;上年度未裁員或裁員率低于統籌地區城鎮登記失業率;企業財務制度健全、管理運行規范。各地區對符合上述政策范圍和基本條件的企業,在兼并重組、化解產能過剩以及淘汰落后產能期間,可按不超過該企業及其職工上年度實際繳納失業保險費總額的50%給予穩崗補貼,所需資金從失業保險基金中列支。

15、近日,省級PPP(公私合作模式)指導意見接連出臺。河北、江蘇、湖南等多省份紛紛下發《關于推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》。記者粗略統計,預計未來數萬億級規模的項目將引進社會資本,而PPP也將成繼土地財政、融資平臺之后新一輪地方基礎設施資金的重要來源。“2014年PPP一直在升溫,因為這是第一次由國家主導推動,而一季度又是各地謀劃一年資金計劃的時間。”大岳咨詢公司總經理金永祥告訴記者,2015年將成為我國踐行PPP模式真正意義上的元年。PPP是指公共服務項目由政府。




債市數據速遞

1、2014年11月份債券市場同比發行情況

債券品種 14 年10月

份期數(期) 14 年11月

份期數(期) 同比

(%) 14年10月

規模(億元) 14年11月

規模(億元) 同比

(%)

企業債券 28 25 -10.71 468.00 407.00 -13.03

公司債券 10 23 20.00 203.60 282.50 38.75

可轉換

債券 1 0 -100.00 100.00 0.00 -100.00

中小企業私募債券 5 2 -60 5.98 6.00 0.33

中期票據 69 78 13.04 1081.10 1214.60 12.35

短期

融資券 140 132 -5.71 1945.85 1726.88 -11.25

金融債券 63 44 -30.16 2526.20 1712.00 -32.23

證券公司短期融資券 19 17 -10.53 629.00 285.40 -16.67


2、2014 年11月份企業債券平均發行利率

債項級別 AA AA+ AAA

平均發行利率(%) 6.17 5.92 4.94

平均利差(%) 1.31 1.07 0.02

注:平均發行利率為相同債項等級債券發行利率的算術平均值,利差為對應發行利率與一年期shibor利率的差值。


公司證券業務動態

1、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2014年2月17日,經國家發展改革委發改財金〔2014〕285號文批復,徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司獲準發行13億元公司債券。  

本期債券所籌資金將全部用于大學生創業園、高新技術產業基地和國家安全科技產業基地等3個項目的建設,項目總投資25.18億元。

本期債券為無擔保債券。本期債券期限7年,采用固定利率形式,單利按年計息。本期債券附設提前還本條款,即在本期債券存續期內的后5年逐年分別按照債券發行總額的20%的比例償還債券本金。

本期債券主承銷商為摩根士丹利華鑫證券有限責任公司,分銷商為國泰君安證券股份有限公司、華泰聯合證券有限責任公司和招商證券股份有限公司。 審計機構為江蘇天衡會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

本項目由周洋、吳麗娜、胡潔律師共同為發行人提供法律服務。義行律師憑借專業的法律服務、勤勉的敬業精神,贏得了當地政府機關和客戶的高度好評。


2、朱靜、周洋律師成功協助邳州市潤城資產經營集團有限公司債券發行

經國家發展改革委發改財金〔2013〕2520號文批復,邳州市資產經營集團有限公司獲準發行13億元公司債券。

本期債券所籌資金總額13億元,其中7億元用于邳州市東片區棚戶區改造項目,20,000萬元用于邳州市北片區限價房項目,10,000萬元用于惠民花園二期保障安居工程項目,30,000萬元用于邳州市建制鎮污水處理工程項目。

本期債券為無擔保債券。本期債券期限7年,采用固定利率形式,單利按年計息。本期債券附設提前還本條款,從第3個計息年度開始償還本金,即自本期債券存續期的第3至第7個計息年度末逐年按照本期債券發行總額20%、20%、20%、20%和20%的比例償還本期債券本金。本期債券的兌付日為2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定節假日或休息日,則順延至其后的第一個工作日)。

本期債券主承銷商為宏源證券股份有限公司,分銷商為國信證券股份有限公司和財通證券有限責任公司。 審計機構為中興華富華會計師事務所有限責任公司。江蘇義行擔任發行人律師。

本項目由朱靜、周洋律師共同為發行人提供法律服務。義行律師憑借專業的法律服務、勤勉的敬業精神,贏得了當地政府機關和客戶的高度好評。


3、周洋、吳麗娜、胡潔等律師成功協助徐州礦務集團有限公司中期票據、短期融資券發行

經中國銀行間市場交易商協會注冊,徐州礦務集團有限公司于2014年2月26日在全國銀行間市場發行規模不超過10億元人民幣的五年期徐州礦務集團有限公司2014年度中期票據,一年期5億元人民幣的短期融資券。

本期中票和短融的主承銷商為中國銀行股份有限公司,聯席承銷商為交通銀行股份有限公司,審計機構為江蘇蘇亞金誠會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

由周洋、吳麗娜、胡潔律師組成的團隊為發行提供的全程法律服務,獲得了客戶的充分肯定和贊許。


4、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

江蘇義行律師事務所自2013年下半年開始,積極在徐州各個區域拓展新三板業務并擔任了格利爾數碼科技股份有限公司和徐州中安機械制造股份有限公司在新三板掛牌的專項法律顧問,目前上述企業已成功在新三板掛牌。


5、吳麗娜、田宇律師受邀為顧問單位講課

4月25日下午,我所吳麗娜、田宇兩位律師受邀為徐州市國有資產投資經營集團有限公司及其下屬公司領導及相關崗位員工講授公司法相關內容,田宇律師講授的主題為《聚焦公司法修改及董監高的權責邊界》,吳麗娜律師講授的主題為《國有產權轉讓及公司解散程序》。此次講課系國投公司系列培訓內容的首次培訓,兩位律師通過精彩的案例和圖片等形式將枯燥乏味的法律規定演繹地精彩紛呈,收到了國投公司領導和員工的一致好評。


6、吳麗娜律師赴無錫參加省破產清算與并購重組等八個委員會第一次全體會議

2014年5月25日,省律協破產清算與并購重組業務工作委員會、民事業務委員會等八個委員會第一次全體會議在無錫召開,我所吳麗娜律師作為破產清算與并購重組業務委員會的委員出席本次會議,并在業務委員會第一次全體會議中針對2014年工作計劃和五年總體計劃發表見解,與全體委員共同探討業務委員會的各項工作落實問題,可謂是群策群力,共同為業務委員會的發展和全省律師的工作做出自己的奉獻。


  7、周洋參加邳州市政府投融資專題講座

   投融資業務作為江蘇義行律師事務所公司證券業務部一項重要律師業務,也是主要創收業務之一。2014年5月31日,周洋律師受邀請參加了邳州市政府組織的“精進書院”第十講。這次講座特邀中關村發展集團董事、京東方科技集團股份有限公司董事、北京經濟技術投資開發總公司投融資部總經理宋杰,作地方政府投融資專題輔導。邳州市委書記、市人大常委會主任王強,市委副書記、市長陳靜參加講座。講座中,宋杰圍繞政府投融資工作對促進經濟社會發展的重要意義、融資平臺建設與規范化運作、融資方式與手段等方面進行講授,整場講座將案例穿插始終,論述精辟、觀點新穎,既是對各類融資方式的深刻闡述,也是對新型融資平臺的前瞻思考,對構建合理完善的地方融資體系具有很強的借鑒作用,同時對我所金融業務的開展具有指導作用。


   8、周洋律師參加“關于舉辦地方政府發債債權轉讓與融資平臺公司市場化融資模式創新培訓班”

   2014年6月13日至6月15日,我所周洋律師參加了由國家發展和改革委員會培訓中心在西安舉辦的“關于舉辦地方政府發債債權轉讓與融資平臺公司市場化融資模式創新培訓班”,本次培訓的主要目的在于學習地方政府債務融資的新政策法規和業務知識,提高可持續融資能力和水平。培訓班邀請了國家發展與改革委員會、中國銀行間交易商協會和證券公司等多名專家講課。培訓首先對十八屆三中全會關于深化經濟改革和融資內容進行了解析,十八屆三中全會指出:多渠道推動股權融資,發展并規范債券市場,提高直接融資比重;建立透明規范的城市建設投融資機制,允許地方平臺支持地方政府通過發債等多種方式拓寬城市建設融資渠道。圍繞十八屆三中全會的主題,培訓班對新型城鎮化融資、貧困地區融資平臺融資方式及途徑、融資性擔保新政策法規及擔保業務等內容進行了詳細講解。


  9、吳麗娜律師成功代理某股東訴某公司強制解散案件

銅山區人民法院開庭審理了第一起公司解散案件,吳麗娜律師代表某公司出庭參與了訴訟,最后法院判決駁回某股東的強制解散訴訟請求。


知識產權業務專欄

服務產品

8、知識產權專項法律顧問

9、知識產權管理體系建立

10、商業秘密保護體系建立

11、商標維權訴訟服務

12、專利維權訴訟服務

13、著作權維權訴訟

14、貫標咨詢服務


知識產權立法動態

1、最高人民法院關于北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定

關于北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定

(2014年10月27日最高人民法院審判委員會第1628次會議通過 法釋〔2014〕12號)


為進一步明確北京、上海、廣州知識產權法院的案件管轄,根據《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》《全國人民代表大會常務委員會關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》等規定,制定本規定。

第一條 知識產權法院管轄所在市轄區內的下列第一審案件:

(一)專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件民事和行政案件;

(二)對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的涉及著作權、商標、不正當競爭等行政行為提起訴訟的行政案件;

(三)涉及馳名商標認定的民事案件。

  第二條 廣州知識產權法院對廣東省內本規定第一條第(一)項和第(三)項規定的案件實行跨區域管轄。

  第三條 北京市、上海市各中級人民法院和廣州市中級人民法院不再受理知識產權民事和行政案件。

廣東省其他中級人民法院不再受理本規定第一條第(一)項和第(三)項規定的案件。

北京市、上海市、廣東省各基層人民法院不再受理本規定第一條第(一)項和第(三)項規定的案件。

  第四條 案件標的既包含本規定第一條第(一)項和第(三)項規定的內容,又包含其他內容的,按本規定第一條和第二條的規定確定管轄。

  第五條 下列第一審行政案件由北京知識產權法院管轄:

(一)不服國務院部門作出的有關專利、商標、植物新品種、集成電路布圖設計等知識產權的授權確權裁定或者決定的;

(二)不服國務院部門作出的有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計的強制許可決定以及強制許可使用費或者報酬的裁決的;

(三)不服國務院部門作出的涉及知識產權授權確權的其他行政行為的。

  第六條 當事人對知識產權法院所在市的基層人民法院作出的第一審著作權、商標、技術合同、不正當競爭等知識產權民事和行政判決、裁定提起的上訴案件,由知識產權法院審理。

  第七條 當事人對知識產權法院作出的第一審判決、裁定提起的上訴案件和依法申請上一級法院復議的案件,由知識產權法院所在地的高級人民法院知識產權審判庭審理。

  第八條 知識產權法院所在省(直轄市)的基層人民法院在知識產權法院成立前已經受理但尚未審結的本規定第一條第(一)項和第(三)項規定的案件,由該基層人民法院繼續審理。

除廣州市中級人民法院以外,廣東省其他中級人民法院在廣州知識產權法院成立前已經受理但尚未審結的本規定第一條第(一)項和第(三)項規定的案件,由該中級人民法院繼續審理。


2、最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋

最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋

(2014年2月10日最高人民法院審判委員會第1606次會議通過 法釋〔2014〕4號)

為正確審理商標案件,根據2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》和重新公布的《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》等法律的規定,就人民法院審理商標案件有關管轄和法律適用等問題,制定本解釋。

   第一條 人民法院受理以下商標案件:

1.不服國務院工商行政管理部門商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)作出的復審決定或者裁定的行政案件;

2.不服工商行政管理部門作出的有關商標的其他具體行政行為的案件;

   3.商標權權屬糾紛案件;

4.侵害商標專用權糾紛案件;

5.確認不侵害商標專用權糾紛案件;

   6.商標權轉讓合同糾紛案件;

   7.商標使用許可合同糾紛案件;

   8.商標代理合同糾紛案件;

   9.申請訴前停止侵害商標專用權案件;

   10.因申請停止侵害商標專用權損害責任案件;

   11.因商標糾紛申請訴前財產保全案件;

   12.因商標糾紛申請訴前證據保全案件;

   13.其他商標案件。

   第二條 不服商標評審委員會作出的復審決定或者裁定的行政案件及國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)作出的有關商標的具體行政行為案件,由北京市有關中級人民法院管轄。

   第三條 第一審商標民事案件,由中級以上人民法院及最高人民法院指定的基層人民法院管轄。

   涉及對馳名商標保護的民事、行政案件,由省、自治區人民政府所在地市、計劃單列市、直轄市轄區中級人民法院及最高人民法院指定的其他中級人民法院管轄。

   第四條 在工商行政管理部門查處侵害商標權行為過程中,當事人就相關商標提起商標權權屬或者侵害商標專用權民事訴訟的,人民法院應當受理。

第五條 對于在商標法修改決定施行前提出的商標注冊及續展申請,商標局于決定施行后作出對該商標申請不予受理或者不予續展的決定,當事人提起行政訴訟的,人民法院審查時適用修改后的商標法。

對于在商標法修改決定施行前提出的商標異議申請,商標局于決定施行后作出對該異議不予受理的決定,當事人提起行政訴訟的,人民法院審查時適用修改前的商標法。

   第六條 對于在商標法修改決定施行前當事人就尚未核準注冊的商標申請復審,商標評審委員會于決定施行后作出復審決定或者裁定,當事人提起行政訴訟的,人民法院審查時適用修改后的商標法。

   對于在商標法修改決定施行前受理的商標復審申請,商標評審委員會于決定施行后作出核準注冊決定,當事人提起行政訴訟的,人民法院不予受理;商標評審委員會于決定施行后作出不予核準注冊決定,當事人提起行政訴訟的,人民法院審查相關訴權和主體資格問題時,適用修改前的商標法。

   第七條 對于在商標法修改決定施行前已經核準注冊的商標,商標評審委員會于決定施行前受理、在決定施行后作出復審決定或者裁定,當事人提起行政訴訟的,人民法院審查相關程序問題適用修改后的商標法,審查實體問題適用修改前的商標法。

   第八條 對于在商標法修改決定施行前受理的相關商標案件,商標局、商標評審委員會于決定施行后作出決定或者裁定,當事人提起行政訴訟的,人民法院認定該決定或者裁定是否符合商標法有關審查時限規定時,應當從修改決定施行之日起計算該審查時限。

  第九條 除本解釋另行規定外,商標法修改決定施行后人民法院受理的商標民事案件,涉及該決定施行前發生的行為的,適用修改前商標法的規定;涉及該決定施行前發生,持續到該決定施行后的行為的,適用修改后商標法的規定。


業內新聞

1、北京知識產權法院11月6日起履職

根據中央機構編制委員會辦公室批復,北京知識產權法院已經成立。現將有關事項公告如下:

  一、北京知識產權法院于2014年11月6日起履行法定職責。

  二、北京知識產權法院按照《全國人民代表大會常務委員會關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》、《最高人民法院關于北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定》,集中管轄原由北京市各中級人民法院管轄的知識產權民事和行政案件。

  三、北京市各中級人民法院2014年11月6日起不再受理知識產權民事和行政案件。2014年11月5日以前,當事人已經向中級人民法院起訴或者上訴的知識產權民事、行政案件,中級人民法院已經立案但尚未審結的,繼續審理;當事人已經提交起訴、上訴材料但尚未立案的知識產權民事、行政案件,由中級人民法院繼續審查、立案并審理。

  四、北京知識產權法院辦公地址為北京市海淀區彰化路18號。

  特此公告。

北京市高級人民法院

二〇一四年十一月六日


2、完善知識產權評估機制,促進創新成果轉移轉化——解讀11月5日國務院常務會議精神

   良好的知識產權評估機制是帶動知識產權轉化與運用的關鍵環節。只有不斷完善知識產權評估機制,努力促進知識產權價值發現機制的建立,才能減小知識產權進入市場的阻力,促進知識產權的公平交易,推動知識產權轉化為現實生產力和市場競爭力。11月5日國務院常務會議的部署不僅將為科技成果的轉化與運用提供一個基礎性的平臺,更將引導科研機構在項目研發甚至申報過程中即考慮到項目成果的市場需求和行業價值,集中優勢力量攻堅重點課題,實現資源的優化配置,帶動行業或領域整體的技術升級,進而推動國家的創新驅動發展。這是充分運用知識產權制度提高創新層次和保護創新成果的必然要求,也是落實國家知識產權戰略的題中之義。

  黨的十八屆四中全會提出,我國要完善激勵創新的產權制度、知識產權保護制度和促進科技成果轉化的體制機制。此次國務院常務會議再次明確部署建立知識產權評估機制,這從國家層面和戰略高度反映了我國對知識產權價值的重視,也從側面說明了在知識經濟時代促進創新成果轉化與運用的必要性和緊迫性。開展知識產權評議工作是加快轉變經濟發展方式和產業結構優化升級的迫切需要。

   無論是重大經濟項目投資、重大科技計劃制定實施,還是人才引進、企業并購、進出口貿易等活動,深入開展知識產權評議工作,可以為經濟社會進步注入更多創新要素,為產業發展指明方向,為技術研發明確重點,為‘走出去’戰略降低風險。我國目前的知識產權評估制度正處于形成階段,應將解決評估中的技術問題、提高評估的可操作性作為當前的工作重點。

  對于制度建立的具體方法,知識產權的價值受市場等要素影響較多,而并非一成不變,如何在評估中體現這一“變”的過程尤為關鍵。針對知識產權的特殊性,應當從評估方法的應用、評估標準的完善、折現率的選取、必要信息的披露等方面做出努力,以期知識產權評估日漸規范化和科學化。重大產業規劃和政府重大投資活動應主要從以下4個方面規避可能產生的知識產權風險:第一,關注市場動態,重視知識產權布局,儲備知識產權人才,預估知識創新成本與利潤的關系,化解知識產權投入風險;第二,關注行業前景,積極促進創新成果的應用,縮短使之轉化為生產力的周期,化解知識產權效率風險;第三,關注自身知識產權的權屬、維持和實施,預警是否存在侵犯他人知識產權之虞,及時化解知識產權法律風險;第四,對于重大產業規劃和政府重大投資活動涉及的知識產權相關問題,要從國際、國內不同層面進行風險評估,確保相關決策的科學性、合理性、可行性。

   黨的十八大以來,我國有關知識產權運用與保護方面的政策密集落地。此次常務會議的部署,對于掌握知識產權動態、保護知識創新成果、明晰知識產權權利和義務、促進知識產權轉移轉化都具有重要意義,必將有力地推動我國建設知識產權強國。

 


3、上海知識產權國際論壇成功舉辦

12月8日,由上海市人民政府與世界知識產權組織(WIPO)共同主辦的上海知識產權國際論壇在滬開幕。上海市市委書記韓正會見了前來出席論壇的國家知識產權局局長申長雨和WIPO總干事弗朗西斯·高銳。

   韓正對國家知識產權局長期以來對上海知識產權工作的關心、重視和支持表示感謝。他指出,沒有知識產權保護,就沒有創新創造。當前,上海正加快向具有全球影響力的科技創新中心進軍,培養全社會的法治意識和知識產權意識是其中一項十分重要的工作,上海市將一如既往地抓好知識產權的依法保護、依法運用和依法管理。

   申長雨指出,上海作為我國改革開放排頭兵和科學發展先行者,在知識產權等領域起著引領、示范、帶動作用。近年來,上海市明確提出,要建設具有全球影響力的科技創新中心,實現這樣的目標,上海市有很好的基礎和條件。國家知識產權局將加強與上海市在知識產權領域的合作,促進這一目標的早日實現。

   上海市市長楊雄、申長雨、弗朗西斯·高銳共同出席了論壇開幕式并致辭。

   楊雄致辭時說,知識產權是發展的重要資源和競爭力的核心要素。上海一直高度重視知識產權工作。近年來先后實施了兩輪知識產權戰略綱要,著力加強知識產權創造、運用、保護和管理。上海要加快實施創新驅動發展戰略、建設具有全球影響力的科技創新中心,必須堅定不移地聚焦知識產權運用和保護,堅持不懈地致力于推動知識產權領域的改革創新,努力營造更好的知識產權法治環境、市場環境和文化環境。

   申長雨致辭時說,當今世界,經濟全球化不斷深入,知識經濟方興未艾,知識產權越來越成為各國共同關注的話題。近年來,伴隨著知識產權戰略的實施,中國在知識產權創造、運用、保護、管理、服務和國際交流等方面,都取得巨大成就,并迎來了新一輪戰略發展機遇期。我們將深入實施知識產權戰略,努力建設知識產權強國,催生更加蓬勃的創新創造創業熱潮,用智慧升級“中國制造”。希望大家通過此次論壇增進了解,加深友誼,相互借鑒,擴大合作,共同推動知識產權事業更好更快發展,讓創新創造更多惠及各國人民。

   弗朗西斯·高銳指出,中國已經是世界上第二大經濟體,并將創新作為國家的核心戰略,上海在這方面作出了榜樣。我們相信知識產權能夠給中國的發展帶來更多的競爭力。WIPO希望進一步加大與中國的合作,并為此作出積極貢獻。

   本屆論壇為期兩天,來自世界多個國家和地區的政府官員、專家學者、企業界代表分別圍繞“國際知識產權發展最新趨勢與特點”“知識產權運用與價值實現”和“自由貿易區知識產權保護實踐”等主題,進行了深入探討。

   論壇開幕前,楊雄與高銳分別代表上海市政府和WIPO簽署了諒解備忘錄。

   WIPO副總干事王彬穎、上海市副市長趙雯等出席了上述活動。


知識產權最新案例

1、最高人民法院年度報告商標案件分類匯總(2008--2013)

2013年

  1.商品通用名稱的認定與正當使用

  再審申請人沁州黃公司與被申請人檀山皇發展公司等侵害商標權糾紛案

(2013)民申字第1642號

  最高人民法院認為,因歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品,其在該相關市場內的通用稱謂可以認定為通用名稱;注冊商標權人不能因其在該商品市場推廣中的貢獻主張對該商品的通用名稱享有商標權,無權禁止他人使用該通用名稱來表明商品品種來源。

  2012年

  2.被錯誤注銷后重新恢復的注冊商標應視為一直存續

  海洋公司與青島鑫源公司等侵犯商標權糾紛案(2012)民提字第9號

  最高人民法院指出,被錯誤注銷后重新恢復的注冊商標應視為一直存續,他人未經許可使用該商標構成侵權,但因相信該商標被注銷而進行使用的善意第三人除外。

  3.商標侵權判定中對授權經銷商合理使用商標的認定

  五糧液公司與天源通海公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案(2012)民申字第887號

  最高人民法院指出,授權經銷商為指明其授權身份、宣傳推廣商標權人的商品而善意使用商標,未破壞商標的識別功能的,不構成侵犯商標權。

  4.成員企業在經營活動中合理規范使用集團標識不構成商標侵權

  邁安德公司與牧羊集團公司侵害注冊商標專用權案(2012)民提字第61號

  最高人民法院認為,集團公司的成員企業為彰顯其集團公司成員企業身份而在經營活動中合理規范使用集團標識,不構成侵犯商標權。

  2011年

  5.判斷商標侵權行為應考慮相關公眾混淆、誤認的可能性

  齊魯眾合公司與南京太平南路營業部侵犯注冊商標專用權糾紛案(2011)民申字第222號

  最高人民法院認為,商標侵權原則上要以存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性為基礎;判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時,應該考慮商標的顯著性和知名度。

  6.獨家經營和使用的具有產品和品牌混合屬性的商品名稱不應認定為通用名稱

  在佛山合記公司與珠海香記公司侵犯注冊商標專用權糾紛案(2011)民提字第55號

  最高人民法院認為,由于特定的歷史起源、發展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局,保持著產品和品牌混合屬性的商品名稱,仍具有指示商品來源的意義,不能認定為通用名稱。

  2010年

  7.判斷商標近似時對被訴侵權人的主觀意圖、相關標識使用的歷史和現狀等因素的考慮

  法國拉科斯特公司與新加坡鱷魚國際公司等“鱷魚圖形”商標侵權案(2009)民三終字第3號

  最高人民法院認為,侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似應當是指混淆性近似,即足以造成市場混淆的近似;由于不同案件訴爭標識涉及情況的復雜性,認定商標近似除通常要考慮其構成要素的近似程度外,還可以根據案件的具體情況,綜合考慮被訴侵權人的主觀意圖、注冊商標與訴爭標識使用的歷史和現狀等其他相關因素,在此基礎上認定訴爭商標是否構成混淆性近似。

  8.判斷商標近似時對注冊商標的顯著性和知名度等因素的考慮

  嘉禾縣鍛造廠與華光機械公司等商標侵權案(2010)民提字第27號

  最高人民法院認為,認定被訴侵權標識與主張權利的注冊商標是否近似,應當視所涉商標或其構成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況,在考慮和對比文字的字形、讀音和含義,圖形的構圖和顏色,或者各構成要素的組合結構等基礎上,對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。

  9.企業字號與他人在先注冊商標沖突的處理規則

  李惠廷與大連王將公司商標侵權案(2010)民提字第15號

  最高人民法院明確了企業字號與他人在先注冊商標沖突案件的處理規則,指出停止使用企業名稱與規范使用企業名稱是兩種不同的責任方式,并明確了適用這兩種責任方式的具體情形。

  2009年

  10.判斷商標近似時對注冊商標未實際使用因素的考慮

 “紅河”商標侵權案(2008)民提字第52號

  最高人民法院進一步細化了判斷商標近似時需要考慮的因素。主要體現在,判斷侵權意義上的商標近似,除要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性外,還應關注是否足以造成市場混淆,因此應考慮相關商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素進行綜合判斷。

  11.判斷商標近似時對商標實際使用情況的考慮

  “諸葛釀”商標侵權案(2007)民三監字第37-1號

   最高人民法院認為,在認定商標是否近似時,應考慮商標實際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。

   12.商標侵權意義上的商標使用的含義

   輝瑞產品公司立體商標侵權案(2009)民申字第268號

   最高人民法院認為,對于不能起到標識來源和生產者作用的使用,不能認定為商標意義上的使用,他人此種方式的使用不構成使用相同或者近似商標,不屬于侵犯注冊商標專用權的行為。該裁決表明,商標侵權意義上的商標使用應以起到標識來源和生產者的作用為必要條件。

  13.判斷商標正當使用時對歷史因素的考慮

  “狗不理”商標侵權案(2008)民三監字第10-1號

   最高人民法院認為,判斷使用他人注冊商標的行為是否構成正當使用時,應當充分考慮和尊重相關歷史因素;同時應根據公平原則,對使用行為作出必要和適當的限制。

  14.對描述性商標的正當使用的判斷

 “片仔癀”商標侵權案(2009)民申字第1310號

  最高人民法院認為,當注冊商標具有描述性時,其他生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的,以善意方式在必要的范圍內予以標注,不會導致相關公眾將其視為商標而發生來源混淆的,構成正當使用;判斷是否屬于善意和必要,可以參考商業慣例等因素。

  15.標識使用者的使用意圖和使用行為對其獲得未注冊商標保護的影響

  輝瑞公司與東方公司不正當競爭及“偉哥”未注冊馳名商標侵權案(2009)民申字第313號

  最高人民法院認為,在原告明確認可其從未在中國境內使用某一標識的情況下,他人對該標識所做的相關宣傳等行為,由于未反映原告將該標識作為商標的真實意思,不能認定該標識構成其未注冊商標,更不能認定構成其未注冊馳名商標。

  2008年

  16.在一定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克游戲名稱

  深圳市遠航科技有限公司與深圳市騰訊計算機系統有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司西安分公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛請示案(2008)民三他字第12號

  最高人民法院答復函認為,對于在一定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克游戲名稱,如果當事人不是將其作為區分商品或者服務來源的商標使用,只是將其用作反映該類游戲內容、特點等的游戲名稱,可以認定為正當使用。是否屬于上述情形,應結合案件的具體情況,依據商標法實施條例第四十九條的規定作出認定。

  商標行政案件

  2013年

  1.商標法第十五條規定的代理人或者代表人身份的推定

  再審申請人新東陽企業公司與被申請人新東陽股份公司、原審被告商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案(2013)知行字第97號

  最高人民法院指出,與代理人或者代表人有串通合謀搶注商標行為的人,可以視為代理人或者代表人;判斷是否構成串通合謀搶注行為,可以視情根據該人與代理人或者代表人的特定身份關系進行推定。

  2.商標法第三十一條“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的適用及其例外

  再審申請人撫順博格公司與商標評審委員會、營口玻纖公司商標爭議行政糾紛案(2013)行提字第11號

  最高人民法院認為,一般情況下,商標申請人明知或者應知他人在先使用并有一定影響的商標而申請注冊即可推定其具有利用他人商標商譽獲利的意圖,但不排除特殊情況下,在先商標雖然已經具有一定影響,但商標申請人并不具有搶占在先商標商譽的惡意。

  3.長期停止使用的商業標識不能作為有一定影響的未注冊商標或在先權利予以保護

  再審申請人余曉華與商標評審委員會、第三人成都同德福公司商標爭議行政糾紛案(2013)知行字第80號

  最高人民法院指出,商標法第三十一條所稱的“有一定影響”,應當是一種基于持續使用行為而產生的法律效果,“在先權利”應當是指至爭議商標的申請日時仍然存在的現有權利;在長期停止使用的情況下,商業標識已經不具備商標法第三十一條所規定的未注冊商標的知名度和影響力,不構成在先使用并有一定影響的商標或者在先權利。

  4.商標法第四十一條第一款規定的“其他不正當手段”的認定

  再審申請人李隆豐與被申請人商標評審委員會、一審第三人海棠灣管委會商標爭議行政糾紛案(2013)知行字第41、42號

  最高人民法院指出,商標法第四十一條第一款規定的“以其他不正當手段取得注冊”,是指以欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段取得注冊;民事主體申請注冊商標,應該有使用的真實意圖,其申請注冊商標行為應具有合理性或正當性。

  5.同一主體的不同注冊商標的知名度在特定條件下可以輻射

  再審申請人博內特里公司與被申請人商標評審委員會、名仕公司商標爭議行政糾紛案(2012)行提字第28號

  最高人民法院認為,同一主體的不同注冊商標的知名度在特定條件下可以輻射;在爭議商標申請日前,爭議商標的標識因同一主體對相近似商標的長期廣泛使用已經具有較高知名度,而引證商標不具有知名度的,引證商標的排斥權范圍應受到限制。

  2012年

  6.以商品部分外觀申請立體商標的顯著性的審查判斷

  愛馬仕公司與商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案(2012)民申字第68號

  最高人民法院認為,以商品部分外觀的三維形狀申請商標注冊時,由于這種三維形狀通常不能夠脫離商品本身而單獨使用,相關公眾更容易將其視為商品的組成部分而非商標,除非該商品外觀本身具有區別于同類商品外觀的顯著特征,或者申請人能夠證明已經通過使用行為而使相關公眾足以將該商品外觀與特定的商品提供者聯系起來,否則其注冊申請應予駁回。

  7.將去世的知名人物姓名注冊為商標可否認定具有其他不良影響

  貴州美酒河公司與商標評審委員會、李長壽商標爭議行政糾紛案(2012)知行字第11號

  最高人民法院指出,將在相關行業具有一定知名度和影響力的知名人物姓名作為商標注冊在該行業相關商品上,易使相關消費者將該商品的品質特點與該行業相關知名商品生產工藝相聯系,從而誤導消費者的,可以認定為具有其他不良影響。

  2011年

  8.含有描述性外國文字的商標的顯著性的審查判斷

  佳選公司“BEST BUY及圖”商標駁回復審行政糾紛案(2011)行提字第9號

  最高人民法院認為,在審理商標授權確權行政案件時,應當根據訴爭商標指定使用商品的相關公眾的通常認識,從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷;如果商標標識中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征,相關公眾能夠以其識別商品來源的,應當認定其具有顯著特征。

  9.含有描述性要素的商標的顯著性的審查判斷

  溈山茶葉公司“溈山牌及圖”商標行政糾紛案(2011)行提字第7號

  最高人民法院認為,含有描述性要素的商標的顯著性的判定,應當根據爭議商標指定使用商品的相關公眾的通常認識,從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷,不能因為商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性;對于使用時間較長,已經建立一定的市場聲譽,相關公眾能夠以其識別商品來源,并不僅僅直接表示商品特點的商標,應認為其具有顯著特征。

  10.類似商品認定中對產品用途的考慮

  長康公司“加加JIAJIA”商標異議復審行政糾紛案(2011)知行字第7號

  最高人民法院認為,類似商品判斷中考慮商品的用途時,應以其主要用途為主,如果產品的不同用途面對的是不同的消費對象,一般情況下應該以注意程度較低的消費者為準。

  11.關聯商品可視情納入類似商品范圍

  啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案(2011)知行字第37號

  最高人民法院認為,避免來源混淆是商品類似關系判斷時需堅持的基本原則,如果近似商標在具有一定關聯性的商品上共存,容易使相關公眾認為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯系,應認定兩商品構成類似商品。

  12.《類似商品和服務區分表》對類似商品認定的作用

  啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案(2011)知行字第37號

  最高人民法院還闡述了《類似商品和服務區分表》對認定類似商品或者服務的作用。最高人民法院認為,《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考,但不能機械、簡單地以《類似商品和服務區分表》為依據或標準,而應當更多地考慮實際因素,結合個案的情況進行認定。

  13.商標是否馳名應根據案件具體情況及所涉商品特點等進行綜合判斷

  華夏長城公司“日產及圖”商標爭議行政糾紛案(2011)知行字第45號

  最高人民法院認為,商標是否馳名是對當事人提交的全部證據進行綜合判斷后得出的結論,不能孤立地看相關的證據,也不能機械地要求必須提供哪一類的證據,需根據案件具體情況、所涉及的商品特點等進行具體分析判斷。

  14.近似商標共存協議影響商標可注冊性的審查判斷

  山東良子公司“良子”商標爭議行政糾紛案(2011)知行字第50號

  最高人民法院認為,當事人之間關于近似商標的共存協議影響商標可注冊性的審查判斷。

  15.注冊商標連續3年停止使用撤銷制度中商業使用和合法使用的判斷標準

  李道之“卡斯特”商標撤銷復審行政糾紛案(2010)知行字第55號

  最高人民法院認為,只要在商業活動中公開、真實地使用了注冊商標,且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定,則注冊商標權利人已經盡到法律規定的使用義務;有關注冊商標使用的其他經營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規定,并非商標法第四十四條第(四)項所要規范和調整的問題。

  16.商標駁回復審程序和商標異議復審程序之間一事不再理原則的適用

  養生殿公司“六味地”商標異議復審行政糾紛案(2011)知行字第53號

  最高人民法院認為,商標駁回復審程序和商標異議復審程序在啟動主體和救濟目的方面均不相同,不能在兩個程序之間機械適用一事不再理原則,剝奪引證商標權利人在異議階段提出異議的權利。

  17.商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮阻礙申請商標注冊的事實發生的新變化

  艾德文特公司“ADVENT”商標駁回復審行政糾紛案(2011)行提字第14號

  最高人民法院認為,在商標駁回復審行政糾紛案件中,如果引證商標在訴訟程序中因連續3年停止使用而被撤銷,鑒于申請商標尚未完成注冊,人民法院應根據情勢變更原則,依據變化了的事實依法作出裁決。

  18.商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮證明申請商標使用情況的新證據

  佳選公司“BEST BUY及圖”商標駁回復審行政糾紛案(2011)行提字第9號

  最高人民法院認為,在商標駁回復審行政訴訟中,對于當事人提交的關于申請商標使用情況的新證據應當予以考慮。

  19.商標行政訴訟程序中對當事人提交的新證據的處理及類似商品的認定

  吳樹填“富士寶FUSHIBAO及圖”商標行政糾紛案(2011)知行字第9號

  最高人民法院認為,人民法院對于當事人在行政訴訟程序中提交的新證據并非一概不予采納;人民法院可以根據案件具體情形,考慮新證據對當事人合法權益的影響及行政訴訟的救濟價值,判令商標評審委員會在綜合原有證據及新證據的基礎上重新作出裁定。

  2010年

  20.對含有國名的標志申請注冊為商標的審查判斷

 “中國勁酒”商標駁回復審行政案(2010)行提字第4號

  最高人民法院認為,商標法第十條第一款第(一)項所稱同中華人民共和國的國家名稱相同或者近似,是指該標志作為整體同我國國家名稱相同或者近似;如果該標志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字,但其與其他要素相結合,作為一個整體已不再與我國國家名稱構成相同或者近似的,則不宜認定為同中華人民共和國國家名稱相同或者近似的標志。

  21.判斷復制、摹仿馳名商標時對被異議人已有近似注冊商標的考慮

 “蘋果男人”商標異議復審行政案(2009)行提字第2號

  最高人民法院認為,在對被異議商標是否復制、摹仿馳名商標進行判斷時,如果在申請注冊被異議商標之前,被異議人在同類別商品上已經擁有近似的注冊商標,法院應該比較被異議商標與被異議人自己的注冊商標、他人的馳名商標之間的近似程度。被異議商標與被異議人已經在同類別商品上注冊的商標近似程度較高,不宜認定被異議商標構成對他人馳名商標的復制、摹仿。

  22.藥品商品名稱能否作為在先權利受到商標法的保護

  “可立停”商標爭議行政案(2010)知行字第52號

  最高人民法院認為,經實際使用并具有一定影響的藥品商品名稱,可以作為商標法第三十一條規定的在先權利受到法律保護。

  23.主張權利者使用爭議標志的意圖、行為和效果對其受法律保護的影響

 “索愛”商標爭議行政案(2010)知行字第48號

  最高人民法院認為,本案中的爭議商標“索愛”,無論是作為未注冊商標的簡稱,還是作為企業名稱或知名商品特有名稱的簡稱,其受法律保護的前提是,對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為,且該標識已能夠識別其商品來源;在爭議商標申請日前,索尼愛立信公司并無將爭議商標作為其商業標識的意圖和行為,相關媒體對其手機產品的相關報道不能為該公司創設受法律保護的民事權益。

   2009年

   24.“一事不再理”原則的判斷和適用標準

  “采樂”商標行政案(2008)行提字第2號

   最高人民法院明確了“一事不再理”原則的判斷和適用標準。最高人民法院認為,強生公司在前兩次提出評審申請時,已經窮盡了當時可以主張的相關法律事由和法律依據;商標評審委員會已經就相關事實和理由進行了實質審理,并兩次裁定維持爭議商標注冊;強生公司援引修改后的商標法,仍以商標馳名為主要理由,申請撤銷爭議商標,商標評審委員會再行受理并作出撤銷爭議商標的裁定,違反了“一事不再理”原則;對已決的商標爭議案件,商標評審委員會如果要受理新的評審申請,必須以有新的事實或理由為前提。

   25.商標法(2001年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力

  “采樂”商標行政案(2008)行提字第2號

   最高人民法院闡明了商標法(2001年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力問題。最高人民法院基于信賴保護原則認為,2001年修改后的商標法對于該法修改前已受終局裁定拘束的商標爭議不具有追溯力。

  26.判斷商標近似時對特定歷史因素的考慮

  “秋林”商標行政案(2009)知行字第15號

  最高人民法院指出,判斷商標近似時,還可以結合特定歷史關系及處在同一地域等因素,考慮兩商標共存是否易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯系。

  27.商標授權確權案件中在先商標權人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標時商標近似的判斷

  “蘋果”商標行政案(2009)行提字第3號

  最高人民法院指出,當在先商標權人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標的情況下,不僅應該將爭議商標與類似商品上的在先注冊商標進行比對,還應該考慮馳名商標保護這一因素。

  28.判斷訴爭商標是否損害他人在先權利的時間界限

  “散列通”商標行政案(2009)行提字第1號

   最高人民法院認為,人民法院依據商標法第三十一條審查判斷訴爭商標是否侵害他人在先權利,一般應當以訴爭商標申請日前是否存在在先權利為時間界限。

   29.曾被列入國家藥品標準期間的商標使用情形能否納入認定商標是否馳名的考量范圍

  “21金維他”商標行政案(2009)知行字第12號

   最高人民法院認為,在特定歷史條件下,有些藥品名稱曾被列入國家藥品標準,在藥品標準被修訂而不再作為藥品法定通用名稱后,如果該名稱事實上尚未構成通用名稱,仍應當認定該名稱具有識別商品來源的作用。據此,考慮該注冊商標的知名度時,可以參考其被列入國家藥品標準期間注冊商標權利人對該商標的使用、宣傳等因素。

  30.認定商標馳名時對商標注冊前的使用情況的考慮

 “中鐵”商標行政案(2009)知行字第1號

  最高人民法院認為,認定商標是否馳名,不僅應考慮商標注冊后的使用情況,還應考慮該商標注冊前持續使用的情況。


2、違反公司規定獲取商業秘密行為的性質

【案情回放】

   2012年5月3日,原告禮來中國公司聘請被告黃某擔任化學研發組主任研究員。公司規章制度要求公司職員安全使用電子資源,不得通過非禮來公司的電子資源下載或儲存與公司有關的信息。

   2013年1月19日,被告通過互聯網進入公司服務器,將公司作為商業秘密保護的21個信息文件下載于其個人所有的移動硬盤之中。原告發現后,與被告交涉。被告確認其下載并轉存公司文件的事實,同時允許公司檢查存儲裝置、承諾授權公司刪除文件。后雙方協商未果,原告訴至法院,要求被告停止侵權、賠償損失及合理費用2000萬元。訴訟中,原告向法庭遞交21個信息文件名稱及說明,包括化合物分子結構、生物靶點、活性信息、研究方向等內容,被告對此予以確認。

   上海市第一中級人民法院經審理認為,涉案信息文件的內容構成反不正當競爭法所保護的技術秘密,被告違反公司規章制度,擅自將技術秘密文件下載并儲存于個人所有的電子設備之中,構成商業秘密侵權行為。鑒于原告對其主張的損失未提供證據證明,故不予支持。而原告支出的律師費、公證費等合理費用與被告侵權行為直接關聯,故綜合本案具體情況酌情確定。判決被告立即停止侵權,支付原告合理費用12萬元。一審宣判后,雙方均未上訴。

  【不同觀點】

   本案中,被告作為公司的高級研發人員,有權獲取并使用公司的技術秘密。但被告違反公司規章制度的規定,擅自將公司的技術秘密文件下載并儲存于個人所有的電子設備之中。該種行為是否構成反不正當競爭法所規定的侵犯商業秘密行為,審理過程中存有三種不同認識:

   第一種意見認為,根據公司的規定,被告具有相應的權限,可以下載并復制公司的技術秘密文件。被告的不當之處在于將公司的技術秘密文件下載及儲存于個人所有的電子設備之中,此種行為的性質與反不正當競爭法所列舉的盜竊、利誘、脅迫等商業秘密侵權行為不可相提并論。被告還主動配合公司調查,并作出承諾授權公司檢查及刪除文件,只是因為公司單方面作出辭退決定,雙方矛盾加劇致使被告未能履行承諾。本案無證據顯示被告有非法占有公司技術秘密的主觀目的,客觀上也無披露或使用公司技術秘密致使公司遭受經濟損失的事實,這種輕微的違紀行為不應當認定為商業秘密侵權行為。

   第二種意見認為,公司的技術秘密屬于公司的知識產權,是公司重要的無形資產。被告未經公司的同意,將公司技術秘密下載于個人所有的電子設備之中,使公司對自己的資產失去控制,這是一種以非法占有為目的,秘密竊取公司財物的行為,且價值特別巨大,應當認定為以盜竊手段實施的商業秘密侵權行為。

   第三種意見認為,公司規章制度明確規定公司的技術秘密文件不能下載及儲存于非公司所有的電子設備之中,被告作為公司職員明知上述規定,卻違反規章制度將公司的技術秘密文件下載并儲存于個人所有的電子設備之中,這是一種明顯的違紀行為。不能因為其表面上情節輕微,而否認其實質上的不正當性,應當認定為以不正當手段獲取商業秘密的侵權行為。

  【法官回應】

   以不正當手段獲取商業秘密行為的認識與把握

1.不正當獲取商業秘密行為規制的現實意義

從商業秘密保護的發展歷程來看,不正當獲取商業秘密的行為最初在多數國家并未作為商業秘密侵權行為來對待。原因在于商業秘密作為一種資訊,具有無形性,侵權人獲取商業秘密不妨礙權利人對商業秘密的占有和使用。單純獲取商業秘密而不對外披露或使用,并不會給權利人造成損害或者給侵權人帶來利益。美國是世界上保護商業秘密力度最強的國家,早在1837年就產生了保護商業秘密的判例。美國法律協會于1939年基于先前判例整理而成的《侵權法重述》(第一版)第757節只規定,“行為人未經授權披露或使用他人商業秘密對該他人負有法律責任”。1909年德國的反不正當競爭法,1911年日本的不正當競爭防止法亦只規定處罰泄露或者利用商業秘密的行為,而沒有包括獲取行為。但是,隨著經濟發展和技術進步,商業秘密的重要性日益凸顯,市場主體對于加強商業秘密保護的呼聲越來越高。為了契合形勢發展,各國先后將不正當獲取行為列為商業秘密侵權行為之一,并逐步達成國際社會的共識。如美國統一州法全國委員會1979年批準的統一商業秘密法將不正當手段獲取直接表述為違法行為;德國和日本后繼修訂的反不正當競爭法、不正當競爭防止法以及我國1993年通過的反不正當競爭法均將不正當獲取的行為列為商業秘密侵權行為。至1997年,WIPO發布了《關于反不正當競爭保護的示范規定》明確:“凡在工商業活動中導致他人未經本法秘密信息人員許可并以違背誠實商業做法的方式泄露、獲得或使用該信息的行為或做法,應構成不正當競爭行為”,標志著不正當獲取商業秘密作為一種獨立的不正當競爭行為已成為國際立法趨勢。其價值主要體現在:一是更加有效地保護商業秘密。從絕大多數的侵權實例來看,獲取商業秘密之后往往伴隨的就是披露或使用行為。而秘密性是商業秘密區別于其他信息的最根本屬性,一旦商業秘密被披露,權利人就從根本上失去了對商業秘密的權利;同時,商業秘密的使用行為更加隱蔽,不僅表現為積極的使用,還包括消極的使用,比如,通過閱看權利人的研發記錄,掌握相關技術信息,避免研究中的彎路,從而節約自己的研發成本。因此,將保護手段前置于獲取階段,能夠及時有效地為權利人提供救濟。二是更加全面地規范市場競爭行為。市場經濟鼓勵競爭,但要求市場主體公平、有序地展開競爭。商業秘密是權利人勞動的成果,具有財產性的特征。違反權利人的意志以不正當手段獲取商業秘密的行為自身就存在著違法性,可以構成反不正當競爭法意義上的侵權行為。在市場競爭日益激烈、競爭手段愈加復雜的情況下,給予這種不正當獲取商業秘密行為否定性的評價,無疑可以展現反不正當競爭法規制市場競爭行為的全面性。

  2.獲取商業秘密行為不正當性的司法判斷

  “不正當”是一個典型的不確定法律概念,其外延形態具有多樣性。在司法實踐中,又當如何對其加以認識和把握呢?對此,有學者指出“對于不確定的法律概念,應當根據其規范目的和功能,進行正確的價值選擇和利益衡量,使其在個案中的含義具體化,并確保同類案件在法律適用上的統一性。要增強法律適用的能動性,通過探求特定法律的規范目的,依法彌補法律規定的缺陷,并使法律規定跟上時代的發展變化。”

   本案中,合議庭認定被告實施了不正當獲取技術秘密的商業秘密侵權行為,主要基于以下考慮:第一,反不正當競爭法的立法目的就是要制止不正當競爭行為。如前所述,不正當手段的表現形態豐富,外延范圍難以明晰,需要結合法律規范的目的和功能來認識該法律用語的實質內涵。基于反不正當競爭法的立法目的和功能,合議庭贊同以下觀點:即不正當行為的判斷依據應當是反不正當競爭法總則的有關規定。凡以違背誠實信用原則和公認商業道德的行為獲取商業秘密的,均屬于不正當行為。本案中,被告違反公司規章制度,擅自下載公司技術秘密文件的行為客觀上說明被告違反了其對公司承諾的保密義務,這是一種違背誠實信用原則和公認商業道德的行為,其不正當性顯而易見。當然,鑒于雙方當事人均確認,公司并不禁止被告正當獲取技術秘密,被告可以將技術秘密下載于公司配置的手提電腦之中,并帶回家中學習研究。故而,被告獲取公司技術秘密并不需要采取秘密竊取的手段,關于被告行為構成盜竊的意見亦不能成立。第二,“不正當手段”的表述說明侵犯商業秘密的獲取行為并不需要刑事違法性為構成要件。有觀點認為,根據反不正當競爭法第十條第一款所列舉的侵權行為,其他不正當手段也需要與盜竊、利誘、脅迫等刑事犯罪手段性質等同。合議庭對此不予認同。原因在于該條款采用“不正當手段”而不是“非法手段”來兜底其他構成商業秘密侵權行為的獲取手段,本身就說明不正當手段并不需要具有刑事違法性。這種認識亦能得到境外立法例的印證。如美國統一商業秘密法第一節之1明確,不正當手段可包括正當的行為,其在特定情勢下是不正當的。例如飛機飛過上空進行航空偵察以確定競爭者的工場設計。德國的司法實踐則認為,出于工作以外的目的,有計劃地故意記憶商業秘密,違反合同或公司規定系統收集資料,抄寫或復制文件,下載數據等來強化記憶,無論是否合法接觸相關信息,都不能認為是合法掌握。另根據日本不正當競爭防止法起草者的解釋,其他手段,并不以構成盜竊罪、欺詐罪等刑事犯罪為必要,只要在社會通念上與其他不正當競爭行為具有同等的違法性就足夠了。其中包括違反權利人意思,開拆載有商業秘密的物體,或者經過閱讀后加以記憶的行為。

  綜上,將違反公司規章制度,擅自將公司技術秘密文件下載并儲存于個人所有的電子設備之中的行為納入到不正當手段之中,不僅吻合我國反不正當競爭法的立法本意,而且順應國際社會加強商業秘密保護的司法趨勢。


知識產權業務動態

1、業內活動

江蘇義行律師事務所與徐州市科學技術協會就科技工作者維權簽訂合作協議

江蘇義行律師事務所被徐州市科學技術協會評為《徐州市科技工作者維權服務基地》

朱靜主任被徐州市科學技術學會聘為徐州市科技工作者維權專家委員會顧問

知識產權業務部韓穎律師加入《徐州市電影協會》并成為該協會會員

知識產權業務部韓穎、殷昭洋律師通過專利代理人資格考試

知識產權業務部韓穎、殷昭洋、單琪琪律師參加徐州知識產權委員會、徐州公司法委員會聯合舉辦的培訓


2、知識產權業務辦理

為精創公司制定《商業秘密保護體系》

制定《義行知識產權商標侵權案件業務指引》

制定《義行知識產權著作權侵權案件辦理業務指引》

籌劃《淮海經濟區知識產權律師聯盟》


3、資質取得

義行律師事務所取得商標代理資格

知識產權業務部韓穎、殷昭洋律師取得專利代理人資格


律師司法務實

1、公司商業秘密受侵犯該怎樣起訴?

   企業的商業秘密被侵犯,應視不同情況,分別向不同部門起訴,尋求司法保護。

   第一,向仲裁機構申請仲裁解決。

   企業的商業秘密被侵犯,如果此前企業與侵權人之間簽訂了《合同》,并且雙方自愿達成仲裁協議的,可依據《中華人民共和國仲裁法》向當地仲裁機構或者雙方仲裁協議中約定的仲裁機構申請仲裁。

   切記,沒有仲裁協議的,不能申請仲裁。有仲裁協議的,不能向人民法院起訴。仲裁實行一裁終局制度。裁決作出后,不能就同一糾紛事件再申請仲裁或向人民法院起訴。

   企業之間因勞動爭議引起的糾紛或簽訂《勞動合同》的職工,期限未滿,擅自跳槽,帶走企業商業秘密,侵犯企業利益的,企業可依據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的,可以在十五日內向人民法院起訴。

   第二,向工商行政管理部門投訴。

  《中華人民共和國反不正當競爭法》第三條規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查。”第二十條規定:“違反本法第十條規定侵犯商業秘密的,監督、檢查部門應當責令停止違法行為,可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”

   企業的商業秘密被侵犯人的不正當行為侵犯,可以按上述規定,向縣級以上工商行政管理部門投訴,并提供商業秘密及侵權行為的有關證據。

   第三,向人民法院起訴。

   根據《刑法》、《民法通則》、《技術合同法》、《反不正當競爭法》等法律規定,企業的商業秘密被侵犯,可以直接向人民法院起訴。向人民法院起訴的,要弄清人民法院的管轄范圍,一般講應向被告所住地人民法院或侵權行為地人民法院起訴。訂立合同的,應向被告所住地或合同履行地人民法院起訴。

   第四,協商解決。

   商業秘密糾紛屬民事糾紛,企業單位的商業秘密受到侵害時,被侵害人可以與侵害人進行協商,要求其停止侵害并做適當賠償,以維護自身的正當權益。

   

   2、企業專利常見的法律風險及防范對策

   專利權并非伴隨著發明創造的完成而自動產生。一項發明創造完成后,權利人需要按照專利法規定的法定程序向專利局書面申請。經過審查后,方能獲得專利權。除法律另有規定的以外,權利人獲得專利權后,任何人實施該專利,均需要得到專利權人的授權許可并支付專利使用費,否則就構成侵權。在專利權領域的法律風險主要有申請不當方面的法律風險和未盡許可而使用的法律風險。

  (一)專利申請策略不當帶來的法律風險

  若申請專利的策略不當,將可能給企業造成嚴重的損失。例如,本應通過商業秘密保護的技術,卻不當地進行了專利申請。對于發明創造的保護有兩種途徑,一種是申請專利;另一種是作為商業秘密進行保護。某項發明創造如果不符合專利法規定的專業要求,而企業去申請專利,則存在如下法律風險:由于不符合專利法規定的專業要求,專利申請將被駁回。該技術持有人只能依據商業秘密制度進行保護。但根據專利法的規定,申請專利需將有關材料公開并公布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術開發情況。因此,該技術不僅無法獲得專利,還由于技術資料已經公開而無法獲得作為商業秘密形式的保護。

有些發明創造雖然符合專利法的要求,申請后能獲得專利權。但是由于專利保護具有期限性,一旦期限截至,專利權人也喪失專用權。所以,如果某項發明創造,權利人預計競爭對手無法在短期內研發獲得,企業就不如采用商業秘密的方式進行保護。

  (二)專利說明書及權利要求書撰寫不當帶來的法律風險

 《專利說明書》是指經過專利性審查、授予專利權的專利說明書。專利說明書確定了專利保護范圍。專利說明書描述不同,法律確認的保護范圍就不同。《權利要求書》是專利申請文件最重要的文件之一,是確定國家對某項發明創造劃定保護范圍的文件。

 《專利說明書》及《權利要求書》的重要性如此顯著,撰寫這些法律文書就應特別謹慎、字斟句酌。否則,由于撰寫不當帶來的法律風險可能使企業的發明創造無法獲得適當的法律保護,一般后果是導致法律對該項發明創造的保護范圍變窄。

  (三)專利侵權法律風險

  權利人獲得專利權后,最大的法律風險就是專利侵權。一方面,專利權人有遭到他人侵權的可能;另一方面,也有企業侵犯其他人的專利權利的可能。

企業獲得專利權之后,應在該專業領域內進行侵權產品或者侵權行為的跟蹤,及時發現被侵權的事實,保留相關證據以便及時制止侵權、索賠;企業在實施某項產品生產、投放市場前,應檢索有關專利文獻,了解自己的產品是否侵犯了他人的專利。

3、專利侵權訴訟的攻防之道

近年來,全球范圍內的專利侵權訴訟事件此起彼伏。發達國家的企業,特別是跨國公司,已把知識產權作為國際競爭的利器,并將知識產權領域作為全球競爭的新戰場。

在快速走向國際化的過程中,越來越多的中國企業遭遇了知識產權方面的挑戰。國家知識產權局保護協調司副司長張志成曾在中關村(000931,股吧)召開的知識產權戰略研討會上介紹,2013年美國共發起“337調查”42起,其中涉及中國企業的有17起,占比高達40%,中國高居涉案國之首。在已判決的相關案件中,中國企業的敗訴率高達60%,遠高于世界平均值26%。

  “面對專利侵權訴訟,企業一定要克服恐懼心理,擦亮眼睛,理智應對。應對之道,須攻防兼備,內研技術、外尋援助。”近日,知名專利信息服務商PatSnap智慧芽公司專利分析師朱麗利在接受《中國科學報》記者采訪時說。

   專利訴訟實為利益之爭

   2014年3月,美國加州北區法院法官高蘭惠(Lucy Koh)對蘋果訴三星專利侵權案作出裁決,判蘋果獲得賠償約9.3億美元。也是今年,上海高通半導體有限公司起訴美國高通公司在華使用“高通”商標侵犯了其商標權,索賠1億元。

   更有甚者,世界第三大紙尿褲生產商GONG公司前幾年退出了中國市場,原因是該公司侵犯了寶潔公司的專利,法院判決其賠付4.2億美元,導致GONG公司因此倒閉。如此巨額的賠償,僅僅是因為它仿造了紙尿褲的一條松緊帶制造工藝。

  看到這些巨額的賠償數字,讓國內企業深感“專利猛于虎”也。

 “雖然其中確實有實打實的侵權行為,但在無數的專利侵權案背后,也有一個群體的存在—“專利蟑螂”。”朱麗利介紹,專利蟑螂就是手握專利但沒有實際制造、生產的公司,只以訴訟營利。他們拿專利控告各大科技公司,也控告非科技公司。“反正只要他們認為你的產品侵犯了他們的專利,不論是Wi-Fi專利(咖啡店)、電子條碼專利(量販店)、寄送圖像檔專利(App設計師)或是更無謂、無足輕重的專利,他們都會告。”

  朱麗利表示,專利蟑螂們圖的并不是勝訴,而是和解金。他們真正的靠山并不是專利本身很先進、很有價值,而是專利訴訟很貴。一件專利訴訟案打到底要花上數百萬美元,所以和解金只要少于這個價錢,就有市場。

  而隨著中國市場的繁榮,這些專利蟑螂已經把目光開始轉向中國市場。

  沉著應對注重策略

 “最重要的一點就是要冷靜,不要收到律師信就開始恐慌,以為律師信就意味著巨額賠償,就想著去找對方和解,那就落入圈套了。”朱麗利所在的智慧芽公司曾接受眾多專利訴訟的委托服務,對專利訴訟相關情況有著深入了解。

  隨后,被訴方要先看看對方說的侵權產品是不是自己生產,若根本不生產,則可對其置之不理。“大家不要以為這種情況不存在,這些專利蟑螂公司經常會采取廣撒網的模式,之前并沒有對你的產品進行詳細了解,反正發個律師信對于他來說,只是個郵件群發功能而已。”朱麗利說。

  朱麗利表示,收到專利侵權律師信后,企業要分析對方律師信提到的專利,為防止對方有后手,最好對其所有的專利進行檢索、下載、分析。若分析的結果是技術方案不同,或技術方案相同,但專利權失效,則可繼續采取置之不理策略。

  若確實技術方案落入對方專利權利要求項,對方專利又在權利有效期內,則要看對方專利是在哪個國家申請的。“是不是我們的市場國,若不是我們的市場國,也不存在海關過境,那目前對我們不存在威脅,但是,日后要將該公司列入重點監測對象。”朱麗利支招說,一是監測該公司后續的專利公開,二是監測該公司具有優先權的專利在其他國家的布局情況。

   如果確實是侵權了,就要聯合公司的法務部和各相關部門,并聘請專業律師一起進入備戰狀態。

  朱麗利強調,面對越來越多的專利蟑螂,企業一定要克服恐懼心理,擦亮眼睛,理智應對。正確的戰略選擇,更多的是依靠專業知識產權人才和豐富的實戰經驗。

  創新才是王道

  不過,朱麗利也強調,應對專利侵權訴訟,一是未雨綢繆,避免這種因技術漏洞而暴露出的問題;二是攻防兼備,內研技術、外尋援助。

  對此,西門子東北亞公司知識產權部總監曲曉陽也認為:創新在先,保護在后。他在“2014思博知識產權交流年會”上指出,只有通過創新,才能跟上快速變化的社會和技術。“企業跟不上技術發展,將是CEO的噩夢,往往是企業沒做錯什么,但公司垮了。知識產權是工具,是服務于創新的。”

  而要實現創新,也需要懂得知識產權保護的重要性。IBM公司亞太區知識產權法律總監張艷指出,專利的應用要跟產品服務、技術方案相融合,企業要積極通過專利引導技術發展方向。

  目前,跨界思維盛行,在各個領域掀起了討論熱潮。思博網CEO朱家群在上述交流年會上談及知識產權服務時表示:“知識產權行業需要發揮自身的法律知識、技術優勢和協作能力,積極滲透到各個行業,引領各產業發展中無形資產的價值挖掘,制定新的智慧游戲規則,讓跨界思維成為打開知識產權商業發展的新契機。”


義行律師隨筆

1、義行律師談商標在先使用抗辯規則的理解與適用

  新商標法增設了商標在先使用抗辯制度,有利于更好地實現在先使用的未注冊商標所有人與注冊商標權利人之間的利益平衡,體現了商標使用的價值,同時有利于遏制商標惡意搶注,是新商標法中的一個亮點。筆者對這一新的抗辯權在司法實踐中如何適用進行了深入細致的分析。

  新商標法第五十九條第三款規定:“商標注冊人申請商標注冊前,他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的,注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標,但可以要求其附加適當區別標識。”由此,商標法增設了商標在先使用抗辯制度,這一新規則在司法實踐中應如何解釋并適用,不無研究的必要。

  一、在先使用抗辯適用屬地原則

  知識產權最初系通過敕令授予的特權,其范圍亦受制于敕令的發布范圍。時至今日,知識產權的地域性并未喪失,商標權自不例外。一來,各國法律對商標保護的起點和條件有不同要求,有采注冊保護原則,有采使用保護原則,故在不同地域,商標專用權的產生方式不同。二來,無論是商標區分功能還是彰顯功能,其作用對象始終是相關公眾。同一標識在不同地域公眾心目中很可能有不同的認知程度,商標權地域性的客觀存在決定了商標權保護必須遵循屬地原則。那么商標權保護的屬地原則是否會延伸到商標權保護例外的情形呢?答案應該是肯定的。民事權利以其作用分類,可以分為請求權、支配權、形成權與抗辯權。請求權系要求他人為或不為一定行為的權利,而抗辯權恰是其對極,是阻卻請求權效力發生或使其歸于消滅的權利。據此,如果行使請求權須受制于屬地原則,那么出于權利行使對等實效的考慮,行使抗辯權也應作同樣限制。具體到商標權,允許在先使用商標對抗在后注冊商標只是對注冊保護原則的有限修正,并不撼動商標注冊保護原則的整體設計。注冊商標尚以屬地原則為限,若未注冊商標可主張善意使用,將嚴重破壞注冊制度,并導致利益失衡。因此,在先使用抗辯應解釋為受制于商標保護的屬地原則。

  二、在先使用抗辯應考察持續使用情況

  我國大陸地區的商標在先使用抗辯制度并未對在先使用商標是否持續使用作出明文規定,只是要求在先使用的商標“有一定影響”,如果出現在先使用某商標后多年不再使用,他人將其注冊為商標的情形,該如何處置呢?筆者認為,宜將商標在先使用解釋為在先持續使用。在先使用抗辯雖然未提及使用人主觀要件是否善意,但商標法第七條確立了誠實信用原則,根據體系解釋,原則上在先使用人亦受此約束。在先使用人若出于不再使用商標的意圖而停止使用商標在先,隨后又以曾經使用該商標而阻止他人注冊,該行為的反復是否符合誠實信用本有疑問。更重要的是,在先使用抗辯以商標具有一定影響為要件。通常而言,在先商標具有一定影響的效果與其持續使用的狀態是相呼應的,故商標具有一定影響的要件原則上本已暗含了持續使用的要求。當然,商標有一定影響并不必然推導出該商標仍處于持續使用狀態,但法律為何要為一個既不注冊又不使用的商標預留空間,不能不說這是一個值得思考的問題。未注冊商標弱保護是注冊保護原則下的必然結果,如果一個連續三年不使用的注冊商標都面臨被撤銷的結局,我們又有什么理由認為一個多年不使用的未注冊商標有其存在的必要,并構成一道阻止商標注冊的高墻呢?鑒此,商標在先使用宜解釋為在先持續使用。

   三、在先使用商標之原使用范圍如何界定

   根據在先使用抗辯制度,注冊商標專用權人無權禁止在先使用人在原使用范圍內繼續使用該商標,其中“原使用范圍”如何界定則不無解釋余地,可以想見的解釋包括原使用的地域范圍、原生產經營規模或者原使用的商品(或服務,以下略)范圍等。如果將在先使用商標的范圍限定于原使用的地域范圍或經營規模,實際上是借鑒了專利法的思路。然而,與專利先用權抗辯專注于保護技術方案的財產價值不同,商標在先使用抗辯既涉及商標權人的利益又涉及消費者權益,并非地理區域或業務規模的限制可以解決,故宜將商標原使用范圍解釋為原使用的商品范圍。

  首先,商標的基本功能在于區分商品來源,以此作為范圍限定與商標的功能相契合。商標的區分功能貫穿了整個商標法,注冊商標的核定使用范圍、近似商標及類似商品的界定、混淆可能性等一系列關鍵的制度設計無不以此為基準。在先使用抗辯自當同樣遵循這一架構。其次,商標注冊主義同樣鼓勵商標的使用。采行商標注冊主義并不否認商標的價值在于使用,在先使用之所以可以抗辯在后注冊的商標,其原理也在于此。從鼓勵商標使用的角度而言,似乎沒有理由將在先使用商標限定于原有的業務區域或規模。再次,附加區別標識足以解決商品來源區分的問題。在先使用抗辯獲得支持即意味著商標共存的結果,為免混淆,商標法已經在技術層面上采用了區別標識,只要該技術手段得以有效運用,相信可以打消混淆的疑慮。

  四、區別標識應該以何種形式附加

  商標法對于如何附加區別標識未設明文,但附加區別標識的具體形式不僅關系到商標權人之間利益平衡的實效,而且也涉及法律適用的統一,故有必要予以研究。筆者建議直接附加“本商品與某商標無關”的文字標識。從“區別標識”文義來看,只要足以區分商品來源即可認為滿足要求,但從實務操作來看,必須要有一種較為統一的裁判方式,而明示無關的方式顯得干凈利落。

  首先,明示無關是最清晰的區分方法。個案的情況千差萬別,如果在原使用商標的基礎上另附其它文字、圖案或符號標識來進行區分,該附加符號的尺寸、位置甚至其附加本身是否足以區分商品來源,往往見仁見智,而附加明示無關的文字標識則以一種最為直接的方式撇清了兩者關系。其次,判令當事人附加其它標識易與意思自治原則相抵觸。商標法規定附加區別標識以區分為目的,但對區別標識的具體方式并不限定。在具體案件中,法官出于判決的可執行性考慮,勢必明定所附加標識的具體要求,但區別標識的附加方案并非獨一無二,因而判決方案具有選擇性。假設判決被告在其商標下方添加“※”標識,被告會質疑為何不在上方添加“☆”標識。此時,如果兩種附加方式都能達到區分功能,那么法官的具體選擇是否不適當地進入了被告意思自治的范疇則不無疑問。綜上所述,在先使用抗辯成立時,法院判令被告附加明示無關的標識,可謂明智之舉。

  五、在先使用抗辯在程序法上如何應對

  在先使用抗辯作為一項抗辯權,旨在對抗請求權。在商標侵權案件中,原告的訴訟請求常常是請求判令被告停止侵害、消除影響并賠償損失,而不包含請求被告附加區別標識。此時,若經法院審理,被告在先使用抗辯成立,不構成侵權,則法院判決即面臨兩難:若判決駁回原告訴訟請求,則原告不得不嗣后另訴被告附加區別標識,造成訴累(如果不論是否違反一事不再理原則);若直接判決附加區別標識,則超出原告訴訟請求范圍,有違不告不理原則和辯論原則。為此,不妨嘗試采用預備合并之訴。我國民事訴訟法上雖無預備合并之訴的制度設計,但原告提出預備合并之訴并不違反程序法的禁止性規定,且承認預備合并之訴完全符合程序法上處分權主義和糾紛一次性解決的價值追求。考慮到在先使用抗辯是商標法新設的制度,而民事訴訟法上沒有預備合并之訴的明文規定,故訴訟當事人一開始可能不知道如何運用規則行使權利,故法院審理中認為被告在先抗辯可能成立的,可以行使釋明權,使原告有機會在法庭上提出備位請求。法院則按照請求順序,依次審理原告的主備位請求,進行相應的言詞辯論,并依照各請求的構成要件分別作出判斷,認定侵權雖不成立但被告須附加區別標識的,則判令駁回停止侵害的主位請求,支持附加區別標識的備位請求。

 

   2、義行律師談知識產權案件的審理期限

隨著創新驅動發展戰略的確立,知識產權保護在我國越發受到關注,甚至每年“兩會”期間都有不少與此有關的提案(議案)。知識產權具有生命周期,如不能及時遏制侵權行為,也就不能保護企業的合法權益,進而將影響到企業的創新熱情,創新驅動發展戰略也將大打折扣。

對于非涉外民事案件(當然包括與知識產權有關的民事案件),法律明確規定了六個月、三個月的審理期限。那為什么還會存在人大代表提到的“專利案件審理期限過長–立案起到判決生效大部分都在兩年以上”的問題呢?司法實踐中,影響案件審理期限的事項至少包括管轄異議、中止審理、技術鑒定(作品比對)、現場勘驗、案件疑難復雜、法院案多人少等。

對于這些事項,有些是制度設計帶來的負面效應,如管轄異議制度。也有些是知識產權本身的問題,如中止審理、技術鑒定(作品比對)、現場勘驗、案件疑難復雜等。還有一些是各類案件共同面臨的問題,如法院案多人少等。首先,司法實踐中,被告提出管轄異議申請已經有異化為一項“訴訟技巧”的趨勢。《民事訴訟法》第一百二十七條規定,人民法院受理案件后,當事人對管轄權有異議的,應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議,應當審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。可見,管轄異議是法律賦予當事人的一項訴訟權利,其本意在于制約原告人為“拉管轄”的做法,但在司法實踐中這項制度卻有異化為一項“訴訟技巧”的趨勢。絕大部分知識產權民事案件中,被告基本上均會在答辯期限內提出管轄異議申請。當然,不能否認有些被告是善意的,且管轄異議的主張也得到法院的支持。但在大部分案件中,被告將管轄異議作為一項“訴訟技巧”,其用意僅僅在于拖延訴訟。更有甚者,被告在其“管轄異議申請”中表達的實質意思是不侵權抗辯,只不過文件命名為“管轄異議申請書”,然而法院為慎重起見卻仍將其視為一項“管轄異議申請”對待。司法實踐中,只有涉及到管轄異議,經過兩審法院終審,在實體程序還未啟動的情況下,時間或許就已過六個月。

其次,知識產權本身的特點也讓其審理花費的時間比其他案件要長。和著作權經創作完成自動產生不同,商標權、專利權的產生需經特定的授權程序,并且獲得授權后還有相應的商標爭議、專利無效制度。因此,在此類侵權案件中,被告一般會向相應的行政管理機關提起商標爭議、專利無效申請,尤其是在專利侵權案件中體現的更為明顯。進而,在此類侵權案件中,就有可能因等待權利穩定,而中止案件審理。此外,在侵犯專利權、著作權、商業秘密糾紛等案件中,往往存在復雜的技術特征比對、作品內容比對等,甚至可能需要進行現場勘驗等,導致在案件事實查明部分花費較長的審理時間。

第三,知識產權民事案件的審理也面臨著和其他案件相同的問題,即案多人少,法官人手不夠等。一方面,知識產權牽涉重大的經濟利益,必然引發糾紛多發,尤其是在某些法律規則不太明朗的領域,如互聯網,不正當競爭、侵權糾紛更是如洪水般涌向法院。另一方面,在案件數量激增的背景下,法官人數并未有相應的增加,且為應對繁重的案件審判壓力,法院在業務培訓、司法調研等方面的時間受到壓縮,必然導致其在應對某些疑難復雜新類型案件時出現“能力不及”的困境。這些因素相互作用,必然影響到案件的審理期限。

當然,盡管存在以上各種影響案件審理期限的客觀因素,但也并不是說只能“坐以待斃”。首先,提高審判效率必須要有相應的制度保障。針對當前部分知識產權案件因中止訴訟導致審限拖延的問題,為了彌補現行法律制度的不足, 人民法院在2001年6月22日發布了《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》,其中第八條至第十一條對專利侵權中止訴訟問題作了專門規定,其基本精神就是要求審理法院在對所受理的專利侵權案件決定是否中止訴訟時,要根據現在證據和專利法的規定,對原告的專利權的法律穩定性進行審查,包括對“三性”和是否符合專利法規定的其他授予專利權的條件進行審查,根據專利權法律穩定性的程度來決定是否中止訴訟,從而把中止訴訟的專利侵權案件限制在必要的范圍內,從總量上減少中止訴訟案件的數量。其次,提高審判效率也有賴于法官執法水平的提升。尤其是在現有專利保護體制下,要向解決專利侵權案件因中止訴訟導致審限延長的問題,特別需要專利法官提高自身的審查判斷能力,參照已有的規定,根據個案案情,依據對專利權穩定性的判斷,適時、積極作出程序上的處理。最后,提高審判效率需要輔之以必要的監督、檢查和懲處措施。


義行商標侵權訴訟服務流程

目 錄

第一部分:江蘇義行律師事務所簡況

第二部分:企業商標維權的作用

第三部分:商標訴訟維權服務工作方案

一、商標訴訟維權的主要內容和流程

二、服務的收費標準

三、服務的紀律和保證

四、我們的團隊

五、合作意向













第一部分:江蘇義行律師事務所簡況

江蘇義行事務所成立于2002年,經過十二年的辛勤耕耘發展,事務所先后獲得了“徐州市五佳律師事務所”、“徐州市十佳律師事務所”等榮譽稱號。

江蘇義行律師事務所知識產權專業律師團隊由數名實踐經驗豐富、熟諳知識產權法及其他相關法律的專業律師組成。知識產權律師團隊的律師對現行的知識產權法律、法規以及相關的司法解釋有著深刻的了解和準確的把握,同時具有豐富的實務操作經驗,義行律師事務所能夠為國內外客戶提供了廣泛而深入的知識產權法律服務,可以針對不同客戶的不同要求制定相應的法律服務方案,在知識產權機制建立、權利保護、糾紛調處、業界協調、法理探討、事務公關等各方面提供高效服務。

江蘇義行律師事務所知識產權律師團隊與北京大成律師事務所、江蘇圣典律師事務所、江蘇致邦律師事務所等國內知名知識產權專業律師事務所建立了緊密的合作關系。

江蘇義行所知識產權律師團隊以為客戶提供高品質的法律服務為責任,以客戶的要求為宗旨,以客戶的滿意為目標。



第二部分  企業商標維權的作用


商標是企業的生存發展的基礎,是企業的靈魂,商標維權對于企業做大做強起著至關重要的作用:

一、 商標在企業中具有如下的作用:

1、 核心作用是區別商品或服務的提供者;

2、中級作用是作為商品知名度和美譽度的載體;

3、 高級作用是企業理念和文化的傳播中心。

商標侵權如不及時制止,將導致公司商譽受損,淡化商標的知名度,影響消費者對公司產品的信任度,從而影響公司產品的市場占有率。

二、商標維權的作用:

1、商標維權可以保證使用注冊商標的商品或服務的質量

2、商標維權可以維護企業的良好形象,增強市場競爭力

3、商標維權可以擴大市場份額,增加企業經濟效益

4、商標維權可以實現企業可持續發展的目的



第三部分: 訴訟維權工作方案


一、商標訴訟維權的主要內容和流程

我所為貴公司打擊商標侵權行為提供全方位的法律服務,現擬定初步服務方案如下:

1、洽談磋商。

針對貴公司反映的商標侵權行為或者律師發現的侵權行為, 與貴公司負責人員洽談磋商,了解貴公司通過打擊商標侵權行為想要達到的目的,對該目的進行法律分析。并且針對貴公司的疑問進行解答。

2、簽訂委托代理合同。

針對前期與貴公司負責人員洽談的結果,雙方簽訂委托代理合同,約定商標訴訟維權的期限、地域等,明確具體實施方案。

3、證據收集。

這個過程主要是對有關侵權的線索進行證據收集,包括但不限于調查對方的基本信息,包括地點、法人(負責人)身份、股東身份、企業的資產等重要信息,公司產品特征、公司經銷商分布、終端使用客戶反饋、建設主管部門備案資料的查閱、侵權制造商的規模、銷量、侵權程度等。

4、證據保全。

對前期收集到的證據進行初步篩選和歸類,對容易流失的證據及時采取固定或保全措施,采取包括公證購買、鑒定、偽裝取證等措施進行證據保全。此階段可以與證據收集階段同步進行。

5、庭前準備。

確定訴訟策略及管轄法院。

就案件法律關系、爭議焦點、請求數額、是否采取訴前證據、財產保全和禁令措施等問題進行進一步論證。

制作起訴狀、證據目錄等。

6、參與庭審。

依據貴公司的授權參與庭審。

7、庭審小結。

每次庭審結束后進行庭審小結,并將根據具體庭審情況向貴公司提出是否調解的建議。

8、提出建議。

針對律師辦理商標侵權案件的情況及法院的判決等,總結經驗,為后期避免侵權再次發生提供合理化建議。

二、服務的收費標準

商標維權的律師費有以下兩種方式:

1、若侵權信息由貴公司提供,由貴司承擔包括但不限于公證費、購買費、訴訟費、保全費、交通費、通訊、文印、餐飲等所有一切花費。

律師費=(侵權人賠償貴公司總金額—上述維權成本)*50%。

2、若侵權信息由我所律師自行調查發現,且由我所承擔前期包括但不限于公證費、購買費、訴訟費、保全費、交通費、通訊、文印、餐飲等所有一切花費。

律師費=(侵權人賠償貴公司總金額—上述維權成本)*100%。

貴單位達到不花費任何成本,制止商標侵權行為的目的。

三、服務的保證

1、我們的律師均嚴格按照服務流程,依法為貴公司提供法律服務;律師全程參與商標維權處理的主要環節;處理商標維權的過程中,我們的律師能夠做到及時依法將有關案情、動態通報貴公司;提交我們律師關于處理商標維權的書面意見;根據辦案機關對商標維權的判決、處理結論,分析結論的合法性、公正性,對當事人提出繼續處理本案的參考性意見。

2、本所律師團隊嚴格遵守律師職業道德準則和執業紀律,對所知悉的公司經營決策、財務狀況、商業情報、成果等商業秘密,負有保密義務,不私自復制、留存、轉移,且該保密責任不因服務合同的終止而免除。

四、我們的團隊

1、資深律師 韓穎 ,律師執業證號:13203200811700431,江蘇義行律師事務所合伙人、知識產權業務部部長、江蘇省知識產權業務委員會委員、徐州市知識產權研究會理事、徐州女知識份子聯誼會理事、徐州市云龍區婦女代表、徐州司法局“彭城和事佬”節目特邀律師,致力于知識產權法律領域,在專利權、著作權及商標的維權等領域有豐富的實務經驗,組建專業的知識產權維權團隊。

2、資深律師 殷昭洋 ,執業證號:13203201010284722,專利代理人,徐州市知識產權研究會理事、致力于知識產權法律領域,在專利權、著作權及商標的維權等領域有豐富的實務經驗。

3、律師 單琪琪 ,執業證號:13203201310256834,在商標的維權領域中具有相應的實務經驗。

五、合作意向

我所愿意與貴公司通力合作,為貴公司商標訴訟維權做出我們應有的貢獻,期待貴公司的回復和協商。


軌道交通專欄

1、城市軌道交通車輛概述與行業發展趨勢分析

城市交通車輛概述

(一)車輛的特點

車輛是軌道交通系統中完成乘客運輸任務的直接工具,它具有以下特點:

⑴載客能力強。大型地鐵車輛可達350人/輛。

⑵動力性能好。速度快、加速能力強、制動效果好。

⑶安全可靠性強。設備先進,故障率低,穩定性可靠性強,突發情況下適應性強。

⑷環境條件好。照明、空調、坐椅、扶手等。

⑸靈活的牽引特征。根據不同的線路特征,可采用不同的牽引方式,即動力集中牽引和動力分散牽引。

⑹節能環保。車輛牽引動力常用電力牽引。

行業的人才培養

適應各級城市對到交通行業的快速發展和技術進步,中國對該行業進行了大量的探索和努力,同時不斷需要各省市的高校對此類人才的專門培養。

行業發展趨勢

2012城市軌道交通發展國際論壇14日在深圳舉行,海內外城市軌道交通領域的專家及企業圍繞新融資模式,城市軌道交通網絡建設與安全管理,以及開展第三方認證制度等方面進行研討。

城市軌道交通作為支撐城市正常運行的大動脈,發展迅速。中國交通運輸協會城市軌道交通專業委員會主任高毓才說,十幾年前,地鐵還只是北上廣等少數城市的“風景線”,但90年代后,中國許多城市在軌道交通建設上發展迅速,這十幾年來建成了50多條線路,約1600多公里的運輸軌道。在下一個十年,中國城市軌道交通的發展將會更加迅速,據不完全統計,其里程大約為2200-2500公里,運力與運能成幾何增長。

總結中國城市軌道交通近二十年來的發展,同濟大學《城市軌道交通研究》雜志社社長孫章認為,中國城市軌道交通發展用15年走過了發達國家100年的發展歷程,軌道交通的技術和裝備也從原來的依賴進口走向自主化、國產化開發。這使得軌道裝備的市場前景巨大,已經向建設健全產業鏈發展,許多企業都希望進入裝備的生產和供應領域。

高毓才說,我國城市軌道車輛牽引系統國產化已經占據了50%的市場,在信號設備制造生產領域也同樣如此,從只有一家公司生產經營發展至10多家企業共同競爭開發。盡管這十年來的裝備制造國產化的過程大多是依靠大型國有企業和研制單位努力推動的,但在可預見的將來,民營企業將積極參與到這個領域的開發建設中來。因此,為了規范市場,建立統一標準,保障裝備的安全質量,我國正在積極開展獨立的第三方認證制度。

為進一步規范城市軌道交通技術裝備市場,保障城市軌道交通車輛及裝備的安全可靠,自2011年9月起我國正式在城軌技術裝備領域建立獨立第三方認證制度。但是目前,這個認證制度還處于探索和試驗階段,上海地鐵已在此方面做出一些嘗試。高毓才表示,希望通過獨立的第三方認證制度,能將中國城市軌道交通的認證標準與國際接軌,保障城市軌道裝備生產的安全質量。

公開資料顯示,我國城市軌道交通投資已達1.23萬億元,2012年完成1896億元,建成337公里地鐵。2013年投資2200億元,將建成290公里。全國已批準修建城市軌道交通的35個城市,線路里程合計5720公里。

據行業內估算,到"十二五"末,全國城軌運營總里程將達到3000公里,到2020年,運營總里程將達到6000-7000公里。

根據目前已經公布的城際軌道規劃,僅珠三角城際軌道交通網的總投資規模就高達3700億元,其中2012年-2020年期間計劃完成1180億元。而江蘇省計劃在"十二五"完成860億元投資后,"十三五"期間再投資2100億元修建城際軌道。

不僅僅是城軌市場的潛力,隨著鐵路投融資體制改革的深入,支線鐵路和城際鐵路的經營權和所有權將逐漸下放到地方政府,有望帶動支線鐵路和城際鐵路的發展。而鐵路裝備制造將成為最大的受益者。


2、聚焦城市軌道交通建設的法律風險

——上海建緯律師事務所城市軌道交通建設法律實務研討會成果初探


隨著我國城市化進程的不斷加快,城市軌道交通建設的熱潮正以前所未有的速度向大中城市擴展。建緯,作為中國大陸首家以城市基礎設施建設、建筑工程和房地產法律服務為主的專業律師事務所,一直致力于建設房地產領域最新課題的研究,面對城市化進程中不斷涌現的法律難題,建緯迎難而上,為中國建設房地產領域作出了重大貢獻。喜逢上海建緯成立十五周年之際,特主辦中港兩界城市軌道交通建設法律實務研討會,現選登建緯律師的幾篇重要研究成果,以饗讀者。


3、構筑以路養路的軌交融資新模式

朱樹英 上海建緯律師事務所

今年11月28日,筆者參加上海市政協組織的到改建興建的世紀大道地鐵車站的年末視察。在視察結束后筆者發現,這個在原有地鐵二號線東方路車站基礎上形成2、4、6、9號線地鐵集中換乘車站的改擴建工程,四條地鐵線在地下部分三層換乘,總建筑面積達4.2萬平方米,是目前國內規模最大的軌道交通樞紐車站。但是,這樣一個龐大的地鐵車站在香港會是地面建筑充分利用的項目,我們都沒有進行上蓋建設。

事實上,利用軌道交通車站建設同步建造大型地面建筑物具有現實的操作性。本市繁華地段南京路常德路地鐵車站建設的同時,在同一地塊的車站上已建造了二幢體量頗大的高層商辦建筑,目前已結構封頂正在裝修。這二幢大型建筑物必然會產生相應的經濟效益,這對構筑以路養路的軌道交通融資建設的新模式、新機制開創了一個重要的新局面。這樣的充分利用地鐵車站建設上蓋的利國利民的好事,何樂而不為呢?更重要的是:據本市軌道交通發展計劃,至2012年,上海累計運營線路13條、運營里程達510公里以上。為此要新建軌道交通車站54個,如果這些車站都能利用其上蓋建筑,建設大量的商品住宅、商業設施和其它各種用途的建筑物,這不僅可以通過商品房的銷售收入增加地鐵運營效益,加快還貸進度,還會大大擴大軌道交通車站的綜合服務功能。為此建議:1.有關部門應盡快組織各相關部門對利用軌道交通車站的上蓋建設組織專題論證。目前本市的大量軌道交通車站還在建設中,還有可能對利用其上蓋進行同步建設;如果過了幾年有關車站都建成了,再事后進行改、擴建則難度會更大。2.有關區、縣的主管部門要同步重視、同步落實。隨著本市的軌道交通已經向市中心之外的區縣擴射和延伸,軌道交通及其車站建設已向城郊結合部和周邊發展。建議此項發展計劃由市建設交通主管部門統一負責,同時責成有關區、縣的主管部門同步重視,同步落實。對新建的、改擴建的,利用原有車站配套進行建設的不同情況,要在使用劃撥土地的原則下制訂相應的政策,對相應的劃撥土地建設軌道交通車站的上蓋收益要制訂責任目標,以此調動區、縣的積極性,使利用軌道交通車站的上蓋建設落到實處。3.制訂專題的招商引資計劃,吸收其它途徑的建設投資資金和來源,加快軌道交通車站的上蓋建設。有關部門已經落實的軌道交通建設資金,應不會包括上蓋建筑的建設資金。因此,主管部門應會同有關部門研究制訂相關政策,制訂軌道交通車站上蓋建設的招商引資計劃,采取市場運作方法,大量吸收政府投資之外的其它途徑的建設資金和投資來源。在利益分配上,可采取BOT、BT的融資建設模式,也可采取成立項目公司合作投資建設的模式。由于軌道交通車站的劃撥用地性質,在地下設施的上蓋利用地上使用權發展過程中,會產生很多特殊的法律問題,建議市法制研究部門對此作專題研究,對妥善解決有關的政策和法律問題給予指導和幫助。4.在方案設計時要突出人性化,要充分利用上蓋建筑解決市民出行過程中的種種需求。建議有關部門組織專題的方案組到國外,至少到香港去實地考察,盡量吸收他人的先進理念和經驗,使軌道交通車站的上蓋建設中的配套設施更合理、更人性化,使市民出行時更舒適、更滿意。

   

4、BT模式下的項目建設招投標應注意的法律問題

                  曹文銜 上海建緯律師事務所

BT在中國的開展大概有10多年時間。在采用BT方式的城市地鐵建設中,通常采用邀請招標,根據招投標法和有關行政規定,這是允許的。但是BT模式是一個招標非常復雜的模式,尤其在運用于地鐵建設的時候,因此在制訂招標文件時,很多問題應該非常明確。

其一:項目的建設單位

如果不用BT模式,一般情況下業主就是勿庸置疑的建設單位。建設單位在法條上雖然沒有明確規定,但是投資人一般就是建設單位,或者說項目的立項人。在BT模式下問題會有不同,BT模式下投資人是選定的中標人或者是它組建的項目公司,那么項目公司是建設單位嗎?各地的做法不同,有的把項目公司作為建設單位,從法律邏輯上來分析,這是正確的,但實際操作中會與現行的行政審批手續產生矛盾。一個比較聰明的做法是,項目一旦定下需要用BOT或者BT來做,雖然尚不知道誰中標,甚至招標都還沒有開始就先設立一個項目公司,這是一個干凈的項目公司,從一開始就把土地使用權證等都辦到這個項目公司名下,待選定中標人之后轉讓項目公司股權,收購時也不是收購項目公司資產而是把項目公司的股權再換回來。這個做法的前提是項目公司事先設定好。項目建設單位最終落實到誰是一個很有講究的問題,這會涉及到法律責任和項目審批程序。

其二:監理單位和發起人聘請的專業監管機構

傳統模式是由建設單位聘請監理,而在BT模式下,假定地鐵公司(深鐵)是建設單位,來請監理,因為項目公司不是建設單位,項目公司將來簽訂的施工合同(施工合同一定不是跟深鐵簽的),與承建單位簽的施工合同,怎么定性?所以,從法律上傾向于把中標人成立的項目公司作為建設單位,由它去請監理(當然這個監理必須發起人認可),這個時候施工單位和項目公司是有血緣關系的,經濟利益上是混在一起的,這種情況下如何監理?這就需要發起人另外再聘請專業的監管機構。注意,這是一個監管機構,不是監理,監管機構是代表發起人從專業角度監督項目,比如造價、工期、質量,監管機構和監理單位的職責是不同的。在招標文件中需要理順發起人、監管機構、監理單位之間的關系。

其三:中標人委托的施工圖設計人的地位

按照目前我們掌握的情況,深鐵公司是打算把部分施工圖交給中標人來做,而深鐵公司已經委托了總設計,那么設計總包和將來中標人選定的施工圖設計人是什么關系呢?嚴格來講,是一個總分包的關系,因而分包人的確定需要總包人的認可,這是一層關系。第二層關系是中標人和施工圖設計是什么關系?因為是中標人或者項目公司委托的施工圖設計人是在這個BT下設計部分分割出來的,似乎又是BT下面的一個分包。這時施工圖設計人的地位就很奇妙了,它既屬于設計總包下面的一個分包,又屬于BT下面的一個分包。這樣的地位至少應該通過招標文件明確,施工圖設計屬于雙重分包地位。將來的權利義務如何安排還需要征得原來的設計總包人的同意或者協調。

其四:BT合同價格的構成

通常情況下BT項目要求閉口包干,這需要一個前提條件:招標開始時投標人報價的依據和工作界面的劃分必須是清晰、明確、具體的。如果設計文件的進展尚未到很齊全的程度就要開始招標了,肯定會要開口子,將來等設計清楚了再定價格,投標人無法清楚報價是可以原諒的,這樣閉口包干的內容是要把已經明確的包干,同時開口子,總體上來講這個口子是越小越好。這又取決于招標前設計的進展程度,設計越具體越明確,口子就越小。另外一些情況是必須要開口子的,比如有些價格現在確實無法確定,將來需要通過市場比選來確定,那么只能放在暫定價,要講清楚暫定價僅限哪些范圍內,不能什么都暫定,最后投資根本無法控制,口子要盡量開得小,而且要明確每一項開口子的計算規則,即雖然價格目前無法知道,但是計算公式要清楚明確,將來一旦這些基礎性資料清楚后,根據這個計算公式就能算出一個相對合理的價格,也就是事后要閉口,否則口子一路開到底,最后到結算的時候還開口,一定會扯皮很多。

根據我的實務經驗和研究體會,BT模式下的項目建設招投標應注意的法律問題還有很多。比如,采購和施工分包、項目保險、,以及交叉施工范圍的確定、責任的承擔和知識產權等問題。限于時間,希望有機會再與大家交流。


5、TOD模式中沿線土地使用權取得的法律問題

賴軼峰 上海建緯律師事務所(深圳分所)

1.沿線土地取得的障礙

TOD模式的一個重要因素就是軌道交通建設主體須同步獲得沿線土地建設用地使用權,在我國目前的法律制度框架下,TOD模式中的沿線建設用地使用權取得必然會遇到一些法律制度的障礙。

一般認為,沿線物業開發用地不屬于軌道交通項目用地,而是屬于經營性用地,那么必須走“招拍掛”程序;一旦要走“招拍掛”程序,那么沿線土地使用權就不能保證有軌道交通建設主體獲得,即使勉強獲得土地,其地價可能畸高,本身軌道交通建設資金就不足,還要支付高昂的地價,無疑是雪上加霜,這樣無法順利實施TOD模式。

2.規避“招牌掛”障礙的對策分析

(1)捆綁招標

將地鐵建設項目和沿線土地項目捆綁招標,會使絕大多數房地產開發商失去投標資格,而使同時具備地鐵建設、地鐵運營和房地產開發資質的公司獲得中標。但是,這種方法涉嫌違反國土資源部頒布第39號令《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第11條規定“中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織,除法律、法規另有規定外,均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平、公正競爭的限制條件。”另外,《招標法》第18條規定“……招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人,不得對潛在投標人實行歧視待遇。”所以這種捆綁招標合法性是有爭議的。

據說香港地鐵公司以BOT方式建設深圳地鐵4號線二期項目所獲得的290萬平方米沿線土地開發權,在辦理建設用地使用權證時遇到了法律障礙,至今仍沒有拿到建設用地使用權證書。

(2)以土地作為出資的模式

根據《公司法》第27條規定“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。”政府可以土地使用權作價入股,入股軌道交通項目公司,這種方式無需經過“招拍掛”程序,確保軌道交通建設主體獲得沿線土地使用權。

這種方式,沿線土地的作價是一個重要問題,根據前面軌道交通正外部性分析,筆者認為土地價格應按照軌道交通規劃建設之前的價格,因為軌道交通規劃后,產生的土地增值應該為整個項目公司享有;但是這種土地估價方式是否違反國有資產的管理規定,是否屬一種國有資產流失,是否低于當地土地最低價,均是值得商榷的。

另外,政府用出讓土地使用權來出資,法律上是矛盾的;政府只能用劃撥土地使用權來出資,那么劃撥土地使用權只能由自己使用是不能流轉的,也就無法用貨幣估價,實際出資中也無法過戶到項目公司名下。

3.建議

在目前法律制度下,很難完全解決TOD模式下的沿線土地取得的法律障礙,建議根據 《城市房地產法》第24條規定“下列建設用地的土地使用權,確屬必需的,可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥:(一)國家機關用地和軍事用地;(二)城市基礎設施用地和公益事業用地;(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地;(四)法律、行政法規規定的其他用地。”和《土地管理費》第54條規定(其內容與城市房地產法幾乎相同),上述兜底條款在法律層面預留了國務院從新界定劃撥土地范圍。

建議國務院以行政法規《軌道交通建設促進條例》的方式規定“對軌道交通沿線一定范圍(如500米內),未出讓的土地可以批準劃撥給軌道交通建設單位”。

或者,通過地方立法權由地方人大或政府出臺相關地方法規或規章規定“軌道交通項目公司在軌道交通規劃時向政府申請沿線土地優先發展權”,進行立法嘗試和探索。

這樣才可以為軌道交通TOD模式發展掃清法律障礙,拓寬融資渠道,促進我國軌道交通與城市建設良性發展。


6、軌道交通建設占用已出讓國有土地補償問題的對策和建議

                     朱樹英 上海建緯律師事務所

軌道交通建設離不開土地,突出的客觀實際是:軌道交通例如快速鐵路、城際輕軌等項目建設的路線走向要根據軌道交通本身的特點和要求進行設計,不太可能因沿線土地上的原有設施和原有不同土地的使用權性質而調整或改變。這就帶來一個非常現實的問題,即:軌道交通建設占用已出讓國有土地如何補償?筆者建議:

1.凡經主管部門批準立項的軌道交通建設項目,負有補償用地義務的人民政府要盡早告知沿線各有關單位。以京滬高鐵為例,該項目已經國務院批準立項,有關規劃部門也已制訂較為詳細的高鐵線路走向,但對沿線要占用已出讓土地的各有關企業,卻遲遲不予通知或及時發出預警,往往是即將被占土地的企業和單位自行到處打聽,通過非正常渠道獲知信息。這種處理方式與有關政府主管部門的指導思想不明確有關,既不利于及時提供建設用地,也不利于軌道交通建設的正常運行。因此,各級政府主管部門要與規劃、建設等各個環節同心協力,共同重視,建立軌道交通建設占用已出讓土地的預警機制,盡早告知各有關單位或企業,盡早洽商因此引起的補償問題。

2.及時研究相應政策和對策,預防矛盾激化引起標的巨大的糾紛訴訟或仲裁。對于商業用地當事人而言,對受讓的國有土地往往已投入巨額開發建設資金,正期待著產生相應回報,突然遇到軌道交通建設將被政府收回的情況,這將導致整個土地出讓合同利益根本無法實現,并將會對企業生存產生致命影響。而此時政府有關主管部門僅以行政方式簡單行事則容易激化矛盾,迫使原土地使用人走上訴訟或仲裁的司法程序。如果主管部門指導思想明確,法律關系清晰,主動與原用地當事人洽商收回土地的相應補償或者協商解決問題的方法,則原用地的當事人也會冷靜面對軌道交通建設對自己的不可抗拒影響,進而理智地尋求妥善的解決方法或途徑。

3.公開評估相應地價,及時制訂具體補償標準。究竟是按市場評估價作為補償的基本標準,還是以退還已收出讓金作為基本標準,這是以行政方式補償還是按市場方式補償的分界線,也是妥善解決軌道交通建設占用已出讓土地問題的根本界限。如前所述,土地出讓合同是平等主體之間的民事合同,其基本的法律關系是民事法律關系。最高人民法院的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條已明確規定了改變土地用途的地價爭議以起訴時的市場評估價為依據進行調整,那么,對軌道交通建設占用已出讓土地的補償,也屬于改變土地用途,也應當以收回土地時的市場價作為補償依據。因此,建議對軌道交通建設占用的已出讓土地的補償進行公開的按其收回土地時的市場價為準的評估,并以評估時的市場價與原出讓地價的差價作為補償的基本標準。同時要根據被占用土地的開發進程以及已投入的開發資金和軌道交通建設占地對原有受讓土地的影響等情況綜合確定補償的范圍和標準。

4.用軌道交通建設本身產生的權益與占用土地置換是一條行之有效的根本性對策。有關政府主管部門收回已出讓的土地用于軌道交通建設并給予原土地使用人補償,必然會涉及巨額資金,而政府往往缺乏這些資金。采用以軌道建設占用土地周邊的國有土地進行置換的方法可以避免這一矛盾,并給當地政府帶來巨大的周邊土地增值效應,增加許多潛在效益。用相應的效應和各種權益來置換被占用的出讓土地,這是從根本上解決因軌道交通占用已出讓土地的對策和辦法。

長三角地區乃至全國正在蓬勃興起的軌道交通建設高潮,正在對相應土地使用權的創新使用模式提出客觀要求,也對各地各級政府主管部門采取市場運作方式妥善解決因此產生的占用已出讓土地的法律問題提出了新要求。隨著這一特殊的新的法律問題的妥善解決,我國軌道交通建設必將迎來一個全新的高速發展階段,也必將因此開創我國國民經濟同步高速發展的新局面。


7、地鐵沿線開發用地使用權取得的前提問題

林旭加 李潔瓊 上海建緯律師事務所(深圳分所)

目前,由于我國地鐵沿線的物業開發與香港的全面規劃不同,很多地鐵沿線已經形成了成熟的片區,沿線土地也已經劃撥或者出讓給了非地鐵公司。如要采取“港鐵模式”開發地鐵,勢必要對某些地鐵沿線的土地進行征用或收回,這是政府給予投資者這部分沿線土地使用權的前提。根據我國法律,無論土地是被征用還是土地使用權被收回,均要符合“社會公共利益”標準。因此,如何確定“社會公共利益”所需,是保證征用土地或收回土地使用權行為合法的關鍵。

國際上通說認為“社會公共利益”應具體包括如下事業:公共道路交通、公共衛生、災害防治、國防、科學及文化教育事業,以及環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護等。而“社會公共利益”在我國迄今尚無一個統一的界說。筆者認為所謂“社會公共利益”應是指以社會公眾為利益主體的,涉及整個社會最根本的法律原則、道德的一般原則及隱藏于它們之后的與時代相適應的公平正義觀念。在界定公共利益時,須遵循一定的基本原則。包括:比例原則,公平補償原則,正當法律程序原則。公共利益的確認過程應當充分融入正當法律程序之理念,必須建立公開的公民參與機制、公平的補償救濟機制以及完善的監督制約機制。

同時,為了更合理的界定“社會公共利益”需要,從某種程度上可將公共利益分為三個層次:第一,高層次的公共利益。它是用國家預算內基本建設撥款進行固定資產投資的項目征地具有的利益層次。通常表現為國家重點建設工程用地,如大型機場、鐵路等工程用地。第二,中間層次的公共利益。它是地方用國家預算內各項機動財力安排的基本建設固定資產投資項目征地具有的利益層次。通常表現為地方各級安排的地方重點建設項目。第三,低層次的公共利益。它是各地企事業單位用預算外資金、自籌資金和銀行貸款安排的基本建設項目征地具有的利益層次。通常表現為企事業單位利用自有資金安排生產和非生產性建設項目用地,以及人民政府批準或城市規劃統一安排的城市居民住宅建設用地。

那么,在開發地鐵沿線物業的征地過程中,可以從立法層面對公共利益的范圍予以明確的界定,參照以上標準進行土地的征用或收回。低層次的公共利益土地被征用或收回,應當滿足并服務于高層次的公共利益的土地征用或收回;相同層次的公共利益的土地征用或收回,應以提出征用或收回的時間先后順序為準。

總之,地鐵和沿線物業的綜合開發在內地還是一個新興的概念,成功的經驗值得參考借鑒,但也要在實踐中探索、研究符合內地實際情況的有效開發方案,要充分考慮土地綜合開發的可行性,從有利于城市發展的高度,去探討地鐵沿線物業的設計與城市的合理規劃,理性地思考未來地鐵的發展道路。


8、地鐵沿線物業合作開發的法律風險與控制

賀倩明 上海建緯律師事務所(深圳分所)

采取不同的合作開發模式和融資模式,其法律風險有所不同,總的來說,對于地鐵公司,地鐵沿線物業開發應注意以下法律風險:

(一)土地出讓及轉讓的法律風險

我國現行法律對土地的出讓和轉讓有一系列的限制性條件,而且這些條件會隨著房地產市場和國家宏觀經濟的變化而變化,地鐵沿線物業的開發應特別注意土地出讓及轉讓的法律、法規、規章,同時應重點關注相關的政策,避免觸及國家土地管理的紅線。具體包括政策及法律、法規變化的風險;政府規劃方案變更的風險;土地使用權出讓合同對土地使用進行限制的風險,包括規劃指標、開發期限、轉讓、用途等的限制;招拍掛過程中的法律風險;物權法施行后關于土地使用權分層設立、地役權等制度變化帶來的風險;房屋拆遷及土地平整等相關問題的法律風險;土地使用權被政府收回的法律風險。

(二)規劃方面的風險

地鐵沿線物業的開發由于和地鐵密切相關,特別是地鐵上蓋物業的開發,與地鐵的關聯度更是密切,因此,在規劃方面與傳統的房地產開發相比將面對不一樣的法律風險。

(三)選擇合作方的風險

選擇好合作方是項目成功的關鍵因素。在評估合作方的履約能力時,地鐵公司應當對其資信、開發資質、過往業績、財務狀況、管理能力、正在開發的其他項目情況進行詳細調查。建議通過邀請招標方式選定具有足夠實力、從業經驗豐富、資信優良、有可靠資金來源及能夠提交極具操作性的項目實施方案的公司作為合作方。

(四)市政配套設施的風險

地鐵沿線物業開發涉及的路線復雜,開發周期長,水電、煤氣或天然氣、電訊、排污等市政基礎設施配套并不一定完善。市政公用設施原則上屬于政府投資范圍,開工前需要項目立項、可行性研究及資金籌措與撥付等,審批環節較多,開工前準備時間較長。因此,對沿線物業開發涉及的市政配套設施的相關問題在開發之前應對投資資金、工程進度等重大事項進行充分的論證,避免出現爭議和工期延誤,影響沿線物業的開發。

除上述法律風險外,通常還包括:建設階段、施工方面、銷售階段、物業管理中的法律風險等。

地鐵沿線物業開發一方面存在巨大商機,另一方面由于地鐵沿線物業開發涉及復雜的法律關系,存在上文所述的各項法律風險,因此如何防范和控制地鐵沿線物業開發的法律風險是地鐵公司和合作開發商不得不慎重考慮的問題,我們認為應該從以下幾方面預防和控制地鐵沿線物業開發的法律風險:

應該建立以合同為中心的內部管理控制體系,而且必須做到合同管理人員、機構、制度三落實;應完善公司管理制度和專業法律風險控制團隊;應充分發揮專業律師在合同管理體系中的重要作用,讓律師參與項目的全過程;定期法律風險評估和監控。


9、合同簽訂階段應注意的法律問題

                 朱樹英 上海建緯律師事務所

保證BT合同質量的關鍵在于招投標過程中的招標文件的安排和布局,所有合同中涉及的主要內容都應在招標文件中提出邀請要約的要求,同時要求投標人作實質性響應。具體的關鍵問題是招投標與簽訂合同的互相銜接。在開展招投標工作的同時要考慮合同如何簽訂,將招投標過程與合同的簽訂緊密銜接起來。以下是必須注意的四個具體問題:

1、BT合同招標應事先經建設主管部門批準,主管部門應以告知性備案方式進行備案

根據財政部、發改委、建設部、中國銀行四個部委于2000年1月4日頒布的6號文件,規定在政府投資項目招投標過程中簽訂的合同需要提交政府主管部門備案,且政府主管部門要以告知性的備案方式進行備案。如果地鐵5號線采用BT方式建設,在采用招標的方式完成招標的所有程序,確定中標單位并簽訂合同,整個招投標過程和合同簽訂均需要經告知性備案并經過主管部門的批準。

2、決定BT合同簽約質量的關鍵是招標文件的質量

發包人提出的需要投標人作實質性響應的問題要在招標文件中明確提示,引導投標人作出實質性響應并相應提出要約。如果招標文件的提示不明,合同本身也會因此引起質量問題。

例如,BT項目在回購的時候需要考察運營期間是否能夠保證工程的質量。因此BT合同中的工程保修年限的具體確定就取決于招標文件提示投標人在不少于的最低保修年限以上的年限進行投標,并對此作出實質性的回應。

3、招投標過程和合同之間的關系

建議發包人在提供招標文件的同時提供一份由發包人起草的擬簽訂的合同樣本,擬簽訂的合同樣本代表發包人的意見,如果由發包人或委托中介機構起草,是一個站在發包人的立場上的樣本。可以將擬簽訂的合同樣本作為招標文件的附件,該樣本為討論稿,投標人可以在此基礎上提出修改意見。

由于招投標的過程和確定未來合同是交叉進行的過程,要特別重視招投標過程中相關問題的澄清,澄清階段主要是要澄清擬簽訂的合同條款的不具體、不確定的內容,加強澄清可以明確具體合同條款。在此階段,投標人的澄清文件要由其法定代表人簽字并加蓋公章,并以此作為合同的組成文件。

4、招標文件要設定相應條款以保證合同依約簽訂

在招標文件中應明確締約過失的賠償責任條款。所謂締約過失,簡單地說是指由于一方當事人的過錯導致經招投標中標的合同無法簽訂,完成招標過程如中標人發出中標通知書后另一方不簽約即屬于締約過失。在BT項目中,由于投標人原計劃的投融資計劃不能實現而導致的無法簽約的情況經常發生,因此,招標文件應對此種情況下締約過失一方應承擔的賠償責任,而且應當是嚴重的賠償責任作出明示并要求投標人作實質性響應,才有利于預防出現此類締約過失情況。

此外,發包人為確保合同的簽約質量必須堅持的合同內容。一是要確保設立履約擔保條款;二要設定分階段的工期、質量標準;三是要有完善的合同固定價格范圍以內的包干對策;四要有明確承包方式的監督;五要明確合同中爭議的解決方式。


經典法律文書

辯護詞

田某盜竊案二審辯護詞

尊敬的二審審判長審判員:

江蘇義行律師事務所接受田某親屬的委托,指派我作為其盜竊罪的二審辯護人依法出庭為其辯護,辯護人首先非常感謝合議庭給辯護人一個充分闡明辯護觀點的機會。下面我將依據本案的事實、證據以及今天庭審的情況,發表如下辯護意見供合議庭參考:

 辯護人注意到:一審人民法院在對田某做有罪判決時,是這樣認為的:被告人田某在開庭中對盜竊的事實無異議,同時還有被害人徐某的陳述,證人李某的證言、農行ATM機流水表、領條、及破案經過等足以證明了其犯罪行為的成立。

辯護人認為:一審法院判決書列舉的這些證據,既證明了被告人田某私自取走徐某銀行卡上現金行為的客觀方面,但同時也證明了,被告人田某私自取走徐敏銀行卡上現金行為時,并不是以非法占有為目的的主觀方面。但一審人民法院,只根據被告人田某行為的客觀方面,對田某做出盜竊罪的有罪判決,而將被告人田某主觀上并不是以非法占有為目的的證據,隱含在所列舉的證據中,并加以摒棄不予采納。因此辯護人認為,一審法院所作出的判決,完全是一起“客觀歸罪”的錯誤判決。理由如下:

一、田某私自取走徐某銀行卡上現金的行為,主觀上并不是以非法占有為目的。

根據我國刑法的規定,任何一種犯罪行為,必須是行為人主客觀的統一。本案中被告人田某利用和被害人徐某熟悉并知道其銀行卡密碼的便利條件,私自取走了徐某銀行卡上人民幣8300元的行為。單從客觀表現形式來看,它符合盜竊犯罪的客觀要件。但是,要追究被告人田某的刑事責任,除了田某的行為具備盜竊犯罪構成要件的客觀要件之外,還必須具備“以非法占有為目的” 的主觀要件。

我們都知道,盜竊罪中的“以非法占有為目的”是指,將他人財物非法居為己有為目的,沒有這一主觀要件與客觀要件之統一,要追究被告人田某的刑事責任,就只能是一個“客觀歸罪”的錯誤案件。

  本案中,田某主觀上并不是以非法占有為目的,而且她的這種“不以非法占有為目的”主觀意圖貫穿在整個取錢的行為過程中。具體表現在:

本案中,被告人田某為什么要取徐敏卡上的錢?就是她的動機是什么?卷宗第5-9頁,以及一審法院的庭審筆錄,田某的供述中均有交代,可以看出就是為了“應急”,而“應急”的原因是:田靜因懷疑丈夫感情出軌,在網上找到一調查公司,請人調查丈夫的行蹤,因臨時湊不夠所需調查費,所以才利用了與受害人是同事又是好朋友,同時又知道受害人銀行密碼的便利,私自取走了受害人卡上的錢 。但是,從準備取錢,到取走前后的主觀心理,到事后還錢的行為等現象來看,田靜都不具有“要將受害人的錢據為己有的”主觀目的和故意。在卷宗:P5\P9\P10,一審庭審筆錄第二頁、、、、、、均能明顯地反映出:田某當時從銀行卡里取走徐敏8300元錢的動機和目的,并不是非法占有目的和動機,并不具有主觀惡性,更不符合盜竊罪的主觀構成要件。

以上田某交待所反映的動機和目的,不是被抓捕后她為自己的辯解,而是被抓捕前私自從銀行卡上取錢時,就已經存在的行為動機和言語表述,其中的目的十分清楚,只是為了臨時“應急”不得已所為,而且從準備取徐某卡上錢一開始的時候就想到,過幾天就還給她,知道徐某著急后又提前讓別人替自己還給了她。如此種種,又怎能是“以非法占有為目的”呢?天底下又有哪一個想非法占有他人錢財的人,從一開始就還想把所偷錢財還給人家的呢?

二、本案不可忽視的事實是:田某是2010年12月15日取走的受害人銀行卡上的錢,兩天后,也就是12月17日就將錢還到了受害人的卡中。而受害人報案的時間是在12月30日,也就是說案發前田某早已將所取走的錢歸還了受害人,如果她從一開始就想將這筆錢歸自己所有,就有非法占有他人財物的故意和目的,那她為什么要將錢還回去而且是那么早地、怕受害人著急的情況下還回去的呢?

綜上,被告人田某私自從銀行卡取走徐某錢款的行為,因其在實施取錢行為時,主觀上并沒有“以非法占有為目的”,所以我們認為,其行為不構成盜竊罪。

同時,辯護人還認為:本案一審庭審時,公訴人沒有出庭,田某也沒有委托辯護人辯護,一審法院對影響本案定性至關重要的問題,也就是田某實施盜竊行為時,主觀上究竟存不存在“以非法占有為目的”,這一至關重要的事實并沒有認真審理查明,所以懇請二審人民法院能對此進一步認真查明。

辯護人深信:人民法院是保障無辜者的神圣殿堂,更是彰顯社會公正的重要場所,一定會給田某一個公正的判決。

三、一審法院對田某的判刑明顯倚重

本案是一起發生在兩個好朋友之間的案件,由于被告人的無知和狹隘,實施了如此不可思議的行為,犯下了如此荒唐的錯誤,導致了一個家庭的破裂,兩個好友的反目,更使自己失去了人身自由。但辯護人認為,即使認定田某的行為構成犯罪,鑒于本案的特殊性,再加上其具有自首的情節,以及悔罪的決心和誠意,等種種法定和酌定從輕、減輕處罰的情節,一審法院判處其有期徒刑一年,確屬量刑倚重。

如果二審法院也認為田某的行為構成了盜竊罪,本律師只能表示深深的遺憾。但即便如此,也敬請二審法官,在一審判決一年徒刑之下,根據本案的具體事實和情節,對田某再減輕判處。

相信經過這此事件的教訓,田某一定會深深后悔,深刻反思,更會改過自新,重新做人。那么,刑法“懲前毖后,治病救人”的原則就真正得到了彰顯和體現!

謝謝!

                           辯護人:江蘇義行律師事務所  朱靜


關于朱廣林涉嫌受賄罪一案的辯護意見

尊敬的審判長、審判員:

江蘇義行律師事務所接受被告人朱某某家屬的委托,指派我們擔任其涉嫌受賄罪發回重審一案被告人朱某某的辯護人。辯護人接受指派后會見了被告人朱某某,查閱了相關案卷材料,現結合法庭調查的情況及公訴人的公訴意見,依據事實和法律發表如下辯護意見,供合議庭參考:

第一,公訴機關存在重大程序違法問題,希望合議庭能夠足夠重視,切實按照刑訴法的相關規定,遵循上訴不加刑的原則。

我國新刑訴法第226條第一款規定:“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件,除有新的犯罪事實,人民檢察院補充起訴的以外,原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。“朱某某涉嫌受賄罪發回重審一案于今年12月6日正式立案,同月11日辯護人向法院遞交相關委托辯護手續并要求復印該案相關卷宗,但法院告知辯護人除原一審所有卷宗外,檢察院僅提供了一份《談話筆錄》作為新證據,既然存在新證據,辯護人根據上述法條依據要求要求法院提供本次開庭檢察院補充的起訴書,但法院告知辯護人檢察院未提供任何新的起訴書。 此外,原一審時公訴機關起訴了共十二起犯罪事實,原一審法院認定其中十起犯罪事實成立,認為原起訴書中的第4起和第12起犯罪事實不成立。朱某某不服原一審判決,上訴至市中院,市中院做出裁定,認為原審法院認定事實不清、證據不足,也就是說二審法院僅就原一審法院認定的十起事實全面審查后認為某些犯罪事實不清、證據不足,因此發回重審后本次開庭也應僅就原一審法院認定的十起犯罪事實重新審理,對于沒有認定的第4起和第12起事實,如果公訴機關認為本次發回重審出現了新的證據,應庭前移送新證據,補充新的起訴書,而不是直接按照原先舊的起訴書指控犯罪嫌疑人有罪,這本身就有悖于發回重審不加刑的基本原則。綜上, 辯護人認為,公訴機關的上述行為嚴重違反刑訴法的相關規定,既然公訴機關庭前和庭中沒有提供新的起訴書補充起訴,法院應嚴格遵守上述法律依據,在本案沒有新事實的前提下,不得加重我當事人朱某某的刑罰。

第二,辯護人認為公訴機關起訴書所指控下列犯罪事實不能成立。

一、第四起犯罪事實不能成立。

股權(及紅利)受賄是近年來出現的一種新型受賄犯罪。2007年最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》,其中第二條規定了“干股”受賄的問題、第三條規定了關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題的兩類涉股權的受賄情形。

【其中第二條原文:干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用身份上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股的,以受賄論處。進行了股權轉讓登記,或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的,受賄數額按轉讓行為發生時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數額應當認定為受賄數額。法律規定,所謂干股是指沒有出資而獲得股份。

其中第三條原文:國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,由請托人出資,“合作”開辦公司或者進行其他合作投資的,以受賄論處。受賄數額為請托人給國家機關人員的出資額。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤,沒有實際出資和參與管理、經營的,以受賄論處。】

但經過認真研究,辯護人認為朱某某的行為并不構成法律和前述司法解釋所規定的犯罪情形,并不符合該罪的特征。由于庭審中,控方提出的公訴意見認為是涉嫌干股及紅利受賄,辯護人結合司法解釋和刑法受賄罪的犯罪構成及立法本意針對性的對該起展開辯護。

(一)股權受賄不能成立。

1、涉案股權登記時股東均沒有實際出資,不具有股權價值。

由于2006年3月21日發起成立“徐州雪潤農業科技發展有限公司”(以下簡稱雪潤公司)登記的全部130萬股份都是虛假出資,且公司登記后抽逃注冊資本,登記股權130萬沒有對應任何的真實出資【詳見孫某2011年10月30日筆錄第9頁,130萬款是分兩筆通過喬行長轉借,一筆100萬,一筆30萬,用了一個禮拜就還了。(且據了解該兩筆借款的當事人因涉嫌挪用公款(資金)已被提起公訴】。由于違背了資本確定、資本維持、資本不變三原則,故股權沒有對應的實體權利和利益價值,客觀上決定了其無法作為干股而成為具有利益價值的行賄標的!而且,更為重要的是孫某本身既不是登記股東,也不是實際出資股東,其如何能將股權讓與朱某某?!這樣虛假出資形成的全部股權,其法律后果是登記股東負有補足出資39萬的義務【詳見公司法出資不實的法律責任】,根本無法成為對外饋贈的有價值的“干股”。所謂“干股”,“是指未出資而獲得的股份”,其首先應當是實際出資的有價值的股權,才可以用來送給第三人。由于初始三股東就沒有出資,孫某都不是初始登記股東,法庭調查中公訴方也沒有提供任何證據證據孫某或其他任何人補足130萬元出資額的任何證據,那么孫某如何送的39萬利股權利益給朱某某呢?控方認為涉案股權價值39萬顯然更沒有事實依據;

股權沒有發生轉移。控方并沒有明確涉案股權是如何給的朱某某?涉案股權自始至終就沒有登記在朱某某名下,按照控方的邏輯,朱某某已經接受了孫某送的股權成為股東,并且享受了39萬股權對應的股東權利。但現有證據無法證實股權已經完成受讓或者說朱某某已經實際占有30%的股權利益!具體理由如下:

關于公司股東資格的認定,當下普遍的司法實踐領域的共識【參見江蘇省高院民二庭《關于有限責任公司股東資格的認定》(載《中國民商審判(總第3卷)》,法律出版社2003版,第346頁。北京市高級人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規定】是:主要參考實際出資數額、股權轉讓合同、公司章程、股東名冊、出資證明書,工商登記股東會記錄等。而本案控方的證據體系當中,我們看不到一份這樣的證據,故無法得出,雪潤公司30%的股份曾經有一刻在法律文件或者在實質上屬于朱某某所有的結論。更不存在其對應的權利朱某某享受過。皮之不存,毛將焉附。

另,工商登記資料顯示,從形式上的登記成立開始,雪潤公司從成立開始,前后發生了四次股權結構變化,但我們發現,所有的登記文件上沒有朱某某的簽字,也沒有朱陶本人的簽字?股東會決議和股權轉讓協議等文件基本都是偽造形成。就算三人曾經商量成立雪潤公司,但當時是想成立個100萬的公司,可實際操作時,成了130萬,朱某某、會封(見其證言)連公司的股權結構比例都不知道?如何能認定朱某某受賄了39萬的股份的。顯然是“被成為39萬的股東”!那受賄的犯罪故意何在呢?

股權也早已不在朱陶名下,受賄股權更無從談起。 2011年2月16日,登記在朱陶名下股權已經神不知鬼不覺的過戶到了吳瓊名下,不為人知的落到朱陶名下,又不為人知的從朱陶名下移走。既然如此,從犯罪構成的角度分析,朱某某對并不具有犯罪故意和客觀表現,沒有占有、受讓涉案股權,也沒有利用職務之便,為孫某謀取過利益。 既然公訴機關依據股權登記來認定朱某某受賄39萬元股權,那么股權登記的最后登記結果是朱某某或朱陶的“股權”登記為零,那么認定朱某某的受賄股權39萬元則是無源之水、無本之末,缺乏了認定的事實依據了。

關于雪潤公司,名義上是登記股權,實質上是孫、朱、惠三人“個人合伙”。

虛假出資導致了雪潤公司根本就沒有初始資金,實際是靠多人借貸(投資)經營,故才會發生朱某某、孫某不停的借入款項經營,雪潤名為公司,實為孫、朱、惠等人的合伙,類似后期朱敦飛、朱某某、孫某在成立紙箱廠的合伙。這種沒有初始投入股權資金的現實,導致朱某某實際借款投入巨資(達289萬之多)而且參與經營管理,管理過程中投資購買了包括設備、材料、幫助墊付工程款、部分人工工資【詳見辯方證據第一組】數十萬元,而且還幫助籌措資金,陸續直接投入二百余萬元,雖企業后續部分還回,但直至和孫某產生矛盾結算時企業(孫某)還欠朱某某投資八十余萬元【詳見孫某和朱某某算賬資料證據】,引發朱訴至法院。

5、正確理解兩高的司法解釋并不能背離受賄罪的基本立法本意,即行為人利用職務便利為請托人謀取利益,而收取請托人財物。縱觀本案,朱某某是以自己的真實投入(最高時)289萬之多,具體的參與管理的行為參加的個人合伙。雪潤公司沒有對應的股權實際在賬資金,股權沒有任何財產價值,給所有股東帶來的只是法定義務——補足出資。辯方一、二組證據表明,朱某某直接參與了具體管理和借款投資經營,從墊付工程款、設備采購預付款,代買各種材料、設備等等,而且直到與孫某發生糾紛,還有88萬余元在企業沒有收回,而這些錢款的風險責任顯然在朱某某身上。而且更為重要的是,登記在朱陶名下的股權也已不存在在。這些均充分說明朱某某沒有受賄股權的故意和實際發生,不符合干股受賄和以合作名義受賄的特征。股權受賄的指控不能成立!

(二)“皮之不存毛將焉附”,關于所謂受賄分紅車輛亦不能成立。

1、股權受賄不成立,干股不持有,何談分紅利!

2、控方缺乏雪潤公司存在盈利,存在分紅能力的證據!存在盈利是分取紅利的前提,由于控方證據體系中沒有證據證明雪潤公司進行過哪怕是一年的任何的財務審計和經營核算記錄,有盈利記錄,有分配紅利的記錄或者分配紅利的盈利能力。認定車輛是分配給朱某某的紅利缺乏起碼的證據,不能成立。

3、涉案的尼桑天籟車輛登記所有人為孫某,并非雪潤公司的資產,怎么可能作為雪潤公司的利潤分配給第三人的紅利呢!

4、該車雖在2010年11月份后由朱某某駕駛,但實際是為(朱某某、孫某、朱敦飛三人合伙)孫某提供為開辦紙箱廠購買設備、聯系業務所用【見辯方提交的三人合伙協議、保存在朱敦飛處的紙箱廠開辦業務費,其中有車輛赴河北、徐州等多地往返的加油費用單據】,并非將所有權送給朱某某。就連孫某當時提出用車輛抵朱某某的欠款20萬,朱都不同意并稱“抵10萬我都不要”【詳見朱某某的筆錄,李廷柱2011年11月7日的筆錄第3頁】,之所以暫扣車輛,是因為欠款未還清。

5、通過結算,孫某還欠朱某某88萬之多,在這種情況下,怎么可能再無償的送車給朱呢?顯然不符合邏輯。李廷柱關于2011年6月15日證明形成原因的描述,是其主觀判斷,并非本案事實。用“規避”一詞顯屬其判斷不妥,通過以上結合客觀證據分析,當日各方簽署的“證明”不是在編造事實,而是在固定借車辦紙箱廠事務的事實!

6、合作后期,孫某與朱某某矛盾激化,雙方分手并且引發了訴訟。因此,孫某與朱某某有利害關系,其證言可信度較低,帶有明顯不利于朱某某的報復性用心。事實證明,舉報朱某某正是孫某所為!法庭應綜合其他客觀證據以甄別孫某的證言!

綜合,辯護人認為指控朱某某受賄39萬股權不能成立,將借用車輛認定為公司分紅缺乏起碼的證據。該起指控依法不能成立!

二、第5起犯罪事實不應成立。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規定:“對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分,應當符合以下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑。”結合本案,公訴機關證明第5起受賄事實的證據存在如下問題:

1、關于朱某某在海濤光電公司與某縣三建公司之間的土建承攬合同簽署中發揮了職務關聯作用這一事實,缺乏主要證人海濤光電公司負責人的證言予以證明。

首先,沒有證據證明某縣三建公司承攬海濤光電公司的工程,是朱某某利用職務之便或職務上的影響力所致,更缺乏海濤光電公司負責人或經辦人的證言予以證明。

在補充偵查卷(一)中《某縣人民檢察院補充偵查報告》第四點寫到:“經我方多方查找,海濤光電公司負責人及相關賬務”,由此可以看出,一審的檢察機關在退查時也認為海濤光電公司負責人的證言對于該筆受賄事實的認定具有極其重要的作用,因為只有海濤光電公司負責人能夠證明朱某某是否利用了職務之便促成了海濤光電公司與某縣三建公司之間的承攬關系。但公訴機關一直無法提供海濤光電公司負責人證言這份關鍵證據。

其次,公訴機關提供的認定第5起案件事實的證據均無法證明朱某某在該工程的承包上利用了職務之便。下面逐一分析如下:1、協議書和工程等相關費用條款、朱信蘇與三件公司協議、三建公司建設施工合同等書證僅能證明朱信蘇最終獲得了實際承包權及約定了相關費用承擔;2、徐州海濤光電技術有限公司設立、變更登記手續僅能證明該公司是某縣外經局招商引進的;3、證人ZMY、朱守生、朱信蘇、MPX、的證言僅能證明朱某某讓其借用三建公司的資質承攬涉案工程,但無法證明朱某某利用了職務上的便利促成了承攬關系,也就是說均無法證明朱某某如何利用職務上的便利影響到海濤公司負責人王韜的決定。4、朱某某在偵查階段的供述雖然提到其說讓某縣三建公司干這個項目,王韜同意了,但上述說法并沒有王韜的證言和其他任何證據予以佐證,應屬于孤證,因此不能僅依照被告人的供述就認定利用職務之便的事實。

綜上,根據疑罪從無的刑事辦案規則,在沒有海濤光電公司負責人的證言和其他證據予以印證的情況下,現有證據根本無法“確實、充分”的證明朱某某利用了職務之便促成了承攬關系。

2、綜合分析認定該起犯罪事實的全案證據,無法排除諸多合理懷疑。

首先,看一下補充偵查卷二中MPX提供相關書證:

1)2005年12月25日中建八局授權MPX參與涉案工程投標的授權書,MPX制作的徐州海濤光電有限公司廠區工程投標書;

2)MPX用某縣三建公司的資質以議標方式取得海濤光電公司廠區工程承包合同。(張夢緣代表MPX出面簽訂合同,ZMY是MPX的技術員兼會計,ZMY與MPX是姐夫和郎舅的關系);

3)MPX以某縣三建公司的名義購買海濤光電的圖紙的收據、支付的150000元的保證金的轉折支票存根兩張(一張5萬,一張10萬,使用的MPX姑母馬文娟的賬戶);

4)MPX用某縣三建公司的資質與徐州FR禽業食品有限公司簽訂的施工合同;

5)徐州FR禽業食品有限公司支付MPX工程款735000元的收據;

6)ZMY代表MPX以三建公司名義與朱信蘇簽訂工程轉讓協議書

7)MPX因承攬海濤光電工程角度保證金,變壓器押金及與朱信蘇往來賬務記錄在ZMY的黑色筆記本中;

8)朱信蘇就使用海濤光電變壓器相關事宜,于2006年元月20日向三建公司出具承諾書(詳見承諾書);

9)2004年9月3日,MPX向朱某某借住房公積金貸款8萬元的借據

10)朱某某住房公積金貸款還款個人呢明細表及還款明細

其次,結合二審時律師向證人MPX、ZMY、司雅、趙裕偉、胡永調查的詢問筆錄的內容,與以上書證相互印證,證明朱信蘇給朱某某的4萬元是給MPX的轉包費而不是索賄款。

由此可以看出本案中朱信蘇承包工程的整個過程可能存在這樣的事實:MPX為了獲得海濤光電公司的工程前期進行了大量的準備工作,最終,MPX以某縣三建公司的名義承攬了海濤光電公司的該項工程,遂某縣三建公司與ZMY簽訂了《承包責任書》(MPX是以ZMY名義對外簽合同的),由于朱某某和MPX、ZMY本身具有親屬關系,和朱信蘇也是本家,在這種情況下,朱某某介紹了朱信蘇和MPX認識,朱信蘇又從MPX(ZMY)手中獲得該工程。繼而最終獲得了該項工程的實際施工權。我們知道在建設施工過程中轉包工程均存在轉包費,于是可能存在這樣的事實,即在中間人朱某某的見證下,朱信蘇和ZMY之間就轉包費簽訂了協議,約定了二十萬的轉包費。我們試想一下,如果這筆錢按照一審法院認定的是朱某某的受賄款,為什么要明目張膽的以書面的形式約定呢?MPX前期投入了大量的人力、物力拿下海濤光電公司的工程,在實踐中,既然工程轉包都存在轉讓費,為什么MPX分文不收呢?根據證據“確實、充分”的第三條要求“綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑”,但從上述證據看以看出目前查明的事實沒有排除以上可能是不是受賄款而是工程轉包費的合理懷疑。

綜合上述內容,公訴人指控第5起受賄事實的證據中存在的諸多問題,一方面案卷中沒有確實充分的證據證明朱某某在朱信蘇取得海濤公司實際施工權的過程中利用了職務之便,另一方面無法排除可能是工程轉包費而并非受賄款的合理懷疑,辯護人認為本著疑罪從無的刑事審判原則,第七起受賄事實證據達不到確實充分的證明標準,不應成立。

三、第6起指控不能成立。第6起藕國平所給的一萬元,雖有此事實,但該款是對朱某某各方面從公從私服務招商企業的感謝。朱某某收到后已告知局長張復儉,錢已全部用于從劉平經營的商店中購買有關禮品,在招商工作中迎來送往,其沒有非法占為己有的故意。故,該1萬元應予扣減。

四、第7起指控不能成立。缺乏購卡資金來源及FR公司記賬的客觀證據,無法證實購物卡如何買的,是否真的購入?也沒有朱某某的證實。行、受賄犯罪作為對合性犯罪,僅有行賄人的口供,而無受賄人的印證,也沒有其他客觀證據支撐,該起指控不能成立!

五、第8起指控不能成立。徐群所送一萬元是基于在先朱某某家與徐群家之前有5000元上下的同類型人情往來,且資金數額差距不大。另,控方證據沒有徐群有與朱某某之間關于明確的請托事項(言語)的證據。建議法庭對該第8起指控不予支持,應認定為當事人之間的人情往來!

六、第12起指控不能成立。

1、ZEL的多次筆錄均證實不了是朱某某利用職務聯系的此筆業務,而稱是由朱甲聯系,信用卡號是朱甲提供,費用是打給朱甲的;

2、朱甲是FR公司負責人會封的駕駛員,完全有聯系此事并促成交易的人脈關系和能力,而且ZEL等一直認為是其幫助聯系的,給付好處費其認為(不管是誰)都理所應當;

3、無論朱某某的供述和會封的證人證言都說明鴨毛買賣合同的最終促成是因為ZEL、鄧二龍能拿出250萬元的押金,而朱某某并未參與其中。促成保證金的降低原因是ZEL、鄧二龍與FR公司吳志敏的談判,而且該談判結果也上報到FR公司的上級公司同意,會封無法做主。吳志敏和會封的證言均能證明這一客觀事實。因此,證據卷中沒有證據可以有利的證明朱某某利用了職務之便。

4、本案是發回重審的案件,公訴人提交的證據除了原審時所有的證據外,僅僅多了一份在2013年11月21日對朱甲所做的一份談話筆錄,而在該談話筆錄中,朱甲否認其與朱某某通謀,和ZEL事先約定好處費,繼而由朱某某為ZEL謀利益,和朱某某共同占有175000元事實,且在這份談話筆錄上朱甲供述為“聽ZEL說怎樣怎樣”,這明顯屬于傳來證據,無法證明ZEL和朱某某洽談的好處費,也無法與ZEL、鄧二龍所述“好處費是和朱甲進行洽談,175000好處費也是按照朱甲的意思達到朱某某的銀行卡上的,該筆錢是送給朱甲”相互印證,更無法證明朱某某利用了職務之便,因此該份證據仍然無法彌補之前一審控方證據的不足,故起訴書所指控第十二起犯罪事實不應認定。

尊敬的審判長,審判員,作為辯護人的我們堅信“有腐必反、有貪必肅”是我們法律人必須秉持的原則,也深知貪腐行為是對社會道德和權力公信的嚴峻挑戰,但感情的宣泄不能替代法律的理性,對賄賂行為痛恨再深也應遵循刑法罪刑法定的基本原則,使每一個公民能夠獲得公平的裁判,讓法律至高無上的價值得以體現,故辯護人在此懇請合議庭認真考慮辯護人提出的辯護意見,依法判決我當事人受賄罪不成立。

此致

徐州市某縣人民法院



江蘇義行律師事務所

                                             朱靜 甘思明 律師

                                             2013年12月23日



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