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2015年第一期

《義行法律資訊》


發行說明 :

《義行法律資訊》作為義行律師事務所專業化的法律電子刊物,在不斷摸索中形成了一系列具有專業特色的精品欄目,現已按照勞動用工、建設工程、知識產權、公司證券、刑事法律、商事訴訟、企業債權清收與管理、政府法律顧問八大專業領域形成以下格局:

立法動態--- 發布各專業領域國內最新立法信息,方便司法界同仁及時了解。

業內新聞---從立法、高層、時政、社會等角度介紹各專業領域最新政策信息、民生焦點動態。    

最新案例---簡述當下討論度高、具有重大現實意義的案件。

義行律師動態---簡要介紹本事務所律師辦理的部分有特色的案件和律師參與的重大社會活動。  
 
義行法眼---通過律師工作隨筆,帶您領略律師眼中的法律專業領域。

律師司法實務---分享法律實務,共同學習律師技能。

精彩法律文書--- 呈現義行律師事務所刑辯律師精彩的辯護詞。

                             

                                       江蘇義行律師事務所
                                     二〇一五年三

目錄

刑事法律業務專欄

服務產品

1、 刑事辯護服務

2、 刑事案件單項服務

3、 刑事案件專門服務

4、 企業刑事專項法律顧問

5、 企業刑事法律風險管理

6、 政府機關、企事業單位刑事法律風險防范講座培訓

刑事立法動態

1、最高檢印發關于進一步加強未檢工作的通知  

2、四部門下發通知:欠薪犯罪將受更嚴厲打擊

3、最高檢:建立訊問詢問未成年人錄音錄像制度

4、多部門聯合發文提升涉案資金查詢凍結效率

5、最高人民法院廢止11件司法解釋和司法解釋性質文件

6、最高檢:嚴格依法慎重辦理科技領域職務犯罪案件

業內新聞

1、最高法正征求意見 "非法證據排除"有望出細則

2、最高檢下發涉法涉訴信訪改革三個配套辦法

3、最高法:集中打擊拐賣兒童、性侵未成年人犯罪案件

4、最高人民法院發布《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》

5、最高人民法院舉行人民法院規范減刑、假釋、暫予監外執行情況新聞發布會

6、最高檢:嚴格依法慎重辦理科技領域職務犯罪案件

7、最高檢刑事執行檢察廳出臺14項舉措防糾冤假錯案

8、最高檢:檢察機關內部人員過問案件要"記錄"

最新刑事案例

1、國家發改委原副主任劉鐵男受賄案一審宣判

2、復旦投毒案二審宣判:維持死刑原判

3、劉漢、劉維黑社會性質組織犯罪案件5名罪犯伏法

4、杭州"7· 5"公交縱火案一審宣判 嫌疑人包來旭被判死刑

5、"呼格案"真兇趙志紅一審被判死刑

6、湖南沅江檢方決定對"抗癌藥代購第一人"不起訴

刑事業務動態

1、舉辦3.15消費者維權律師公益咨詢日活動

2、甘思明律師榮獲2014年度徐州市十佳青年律師提名獎

3、2015年第一期“辯布徐州”刑辯主題沙龍圓滿結束

4、成功為詐騙罪的嫌疑人汪某、沈某等人辦理取保候審

5、我所甘思明、陳芳律師應邀參加江蘇天賢律師事務所開業儀式

義行法眼

1、貪多少罪可至死

2、“平海金融”非吸案件評析

典型案例

1、 索賠如何被演變成敲詐

律師司法務實

1、刑事案件的25大疑難問題


勞動用工業務專欄

服務產品

1、勞動用工專項顧問

2、勞動合同、規章制度、員工手冊的設計制作

3、人力資源管理工作流程設計

4、勞動用工各環節常用文書設計

5、勞動用工法律風險防范體系建立

6、勞動用工專項法律培訓

7、處理與人力資源管理有關的其他事務

勞動用工立法動態

國務院發布機關事業單位養老保險改革決定

業內新聞

1、天津市關于對用人單位未按時足額繳納社會保險費實施銀行劃撥有關問題的通知

2、徐州市中級人民法院勞動爭議案件指導意見(一)

3、江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要

4、高院關于審理勞動爭議的指導意見

勞動用工最新案例

1、加班工資案件中的舉證責任由誰承擔

2、設立關聯企業規避用工責任的司法認定

3、調整工作地點迫使員工離職需支付經濟補償嗎?

4、企業能否對員工罰款?

5、錄取通知書能否認定為勞動合同?

6、年終獎的舉證責任及證明標準

7、“偷竊”公司財物是否屬嚴重違紀

8、員工休病假拒交書面證明原件能否解雇?

勞動用工業務動態

1、代理某高校勞動專項業務

2、極研發高校用工業務內容

3、代理陳榮毅訴徐州徐工重型機械有限公司勞動糾紛案件

4、代理趙榮貴訴徐州徐工液壓件有限公司勞動糾紛案件

義行法眼

1、固定期限合同適合哪些類型的員工、崗位

2、應簽多長時間的固定期限合同

3、固定期限合同如何明確表示

4、固定期限合同的變更問題

5、固定期限合同的終止、續簽與中止問題

律師司法實務

1、律師總結簽訂勞動合同的14個細節

2、勞務派遣與服務外包的區別

3、并購中的勞動關系處理技巧

建設工程業務專欄

服務產品

1、 征地及拆遷相關法律服務

2、 工程項目招投標法律服務

3、 施工項目法律服務

4、 建設工程特許經營法律服務

5、 建設工程訴訟與仲裁服務

6、 政府“三重一大”項目法律服務

7、 工程項目投資融資法律服務

8、 建設工程刑事法律風險防范

9、 房地產項目法律服務

10、合同管理非訴訟法律服務

業內新聞

1、住建部:支持自住和改善性需求是2015年政策導向

2、住建部出臺四個規定 工程質量安全責任落實到人

3、房地產稅最快2016年實施

4、建筑業企業資質管理將用新規定

行業聚焦

1、修改《農村土地承包法》工作已啟動

2、放寬公積金支付房租條件

PPP業務專題

1、PPP模式法律關系梳理分析

2、一圖讀懂PPP項目競爭性磋商流程

3、PPP模式——解讀新型城鎮化融資之道

4、關于PPP新政的法律問題的探討

建設工程業務專題

1、實際施工人對外商事行為及其法律責任

2、工程疑難法律問題各地高院觀點匯總與評析

建設工程最新案例

1、再審申請人河南省修武縣郇封鎮郇封村村民委員會與被申請人薛海金承包合同糾紛案

2、楊季康(筆名楊絳)與中貿圣佳國際拍賣有限公司、李國強訴前禁令案

3、塞拉利昂籍“LEDOR”輪遭阿爾巴尼亞船東基恩畢船務有限公司棄船所引發系列糾紛案

4、范根生訴浙江省嘉善縣人民政府環保行政復議案

建設工程業務動態

1、參加省律師古城鎮保護與農村集體土地流轉研討會

2、助力新水國資公司PPP項目

3、繼續服務三環高架項目建設

4、深入學習研究PPP模式和操作

5、學習和實踐民訴法司法解釋


知識產權業務專欄

服務產品

1、知識產權專項法律顧問

2、知識產權管理體系建立

3、商業秘密保護體系建立

4、商標維權訴訟服務

5、專利維權訴訟服務

6、著作權維權訴訟

7、貫標咨詢服務

知識產權立法動態

1、 最高院:審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件的解釋(意見稿)

2、 最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定

業內新聞

1、 2015年新聞出版課題研究指南

2、2014年度中國版權十件大事發布

3、今年南京將建立知識產權法院

知識產權最新案例

1、南北“大姨媽”知識產權侵權案

2、“微信”一審判決書

知識產權業務動態

1、韓穎、殷昭洋律師參加商標確權授權行政案件審理標準及案例分析培訓

2、江蘇義行律師事務所與徐州市科學技術協會聯合成功舉辦《知識產權保護專題會商會議》

律師司法務實

1、 提高專利侵權賠償金額八項技巧

2、 知識產權質押貸款的16個法律風險

3、 如何選擇靠譜的知識產權訴訟律師


公司證券業務專欄

服務產品

1、企業股權融資法律服務

2、企業債權融資法律服務

3、企業并購重組法律服務

4、企業破產清算法律服務

5、企業企業新三板上市服務

業內新聞

1、中小企業私募債前途生變 交易所或擇機停止接受備案

2、財政部:盡快形成PPP可復制可推廣范例

3、銀行間 ABS 備案制落地  今年創新產品有望破冰

4、證監會籌劃“債券交易所”

5、首個省級政府債務甄別結果出爐余額增逾兩成

6、發改委發文規范企業債發行強調不能新增政府債務

7、交易商協會放松城投企業債務融資工具發行口徑

8、深交所開展注冊制籌備工作  全面推進創業板改革

9、李克強:推進信貸資產證券化  擴大企業債發行規模

10、前兩月平臺債券發行全面停擺  銀行靜候新債進場

新三板專題

1、國企改革借力新三板47家企業捷足先登

2、20分鐘幫你弄懂什么叫新三板

律師司法務實

1、不懂股權眾籌?那就讓行內人來點醒你吧!

2、風險投資存在的法律問題

3、公司監事會、股東會、董事會職責

4、公司股東會的議事規則怎么樣

5、90%的投資人未重視公司章程可以自由約定的九大事項

6、企業并購的八大方式

公司證券業務動態

1、周洋、吳麗娜等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2、周洋、吳麗娜等律師成功協助徐州礦務集團有限公司中期票據、短期融資券發行

3、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

4、吳麗娜律師赴無錫參加省破產清算與并購重組等八個委員會第一次全體會議

5、吳麗娜律師成功代理某股東訴某公司強制解散案件


企業債權與信用管理業務專欄

服務產品

1、企業債權清收

2、企業債權管理

3、企業債務重組

4、企業信用管理

最新立法動態

1、融資租賃司法解釋

2、關于執行案件立案、結案若干問題的意見

業內新聞

1、債權人行使代位權需要什么條件

2、最高法院關于代位權糾紛案件的8條裁判規則

3、公司注銷后的債權債務

4、延長債務訴訟時效的十種辦法

5、最高法院:不良資產訴訟主體變更裁判規則6條

6、最高法院:執行期間遲延履行利息計算裁判規則

7、最高院法官:融資租賃合同欠租糾紛的訴請類型與裁判方式

《民訴法司法解釋》解讀

1、民訴法司法解釋系列:執行異議之訴

2、民事訴訟法新解釋之管轄制度的修改亮點

3、民訴司解背景下的第三人撤銷之訴裁判思路--以撤銷民事調解書為例

企業債權清收與管理最新案例

1、從最高院案例看如何讓股東、關聯公司共同承擔企業債務

2、執行異議的案例

3、淺析借款“抽頭”行為的法律后果

4、兜售“工程機械GPS解鎖技術”伏法 湖南警方偵破全國首例案件

企業債權清收與管理業務動態

1、王茂林、石懷杰、王啟成律師一行三人急赴豐縣建筑工地,妥善解決兩公司之間的建筑合同糾紛

2、劉南、石懷杰律師接受徐工某企業委托辦理一起融資租賃合同糾紛案件

3、業務部律師接受徐工某企業的邀請,參加企業律所銀行三方參與的專家會


商事訴訟業務專欄

服務產品

1、公司法律服務

2、創新金融法律服務

3、縣域經濟綜合解決方案

4、“三舊”改造法律服務

5、稅務籌劃

6、票據爭議法律服務

業內新聞

1、民訴法新司法解釋的七項關鍵突破

2、律師參與新民訴法解釋修訂工作回顧

3、最高院:《公司法》司法解釋(四)全文詳解

行業聚焦

1、“循環貿易”合同難題的訴訟路徑探析

2、鋼貿糾紛集中爆發 律師準備好了嗎?

律師司法務實

1、訴訟實戰九條真經

2、陳述的九條黃金建議

3、律師如何應對與控場

4、法庭上律師如何影響法官決策

股權專題

1、最高法院:股權轉讓(涉礦)效力認定裁判規則

2、執行程序中行政部門協助變更股權的五大問題

P2P專題

1、最高法吳景麗:P2P網絡貸款的九大司法訴訟問題

商事訴訟最新案例

1、沙港公司訴開天公司執行分配方案異議案

2、張豐春與泰安市中心醫院醫療服務合同糾紛案

3、趙春連申請執行張宇昊機動車交通事故案

4、潘文才申請執行債權轉讓合同糾紛案


政府法律顧問業務專欄

服務產品

1、政府機關常年法律顧問

2、政府依法行政專項服務

3、政府重大決策法律服務

4、政府重點工程項目服務

5、政府訴訟、仲裁、調解專業法律服務

最新立法動態

1、全國人大會常委員會關于修改《中華人民共和國行政訴訟法》的決定

2、全國人民代表大會關于修改《中華人民共和國立法法》的決定

業內新聞

1、政府法律顧問的春天

2、積極推進政府法律顧問制度(權威訪談)

3、《行政訴訟法》修改精講之行政訴訟中的訴權保護

4、《行政訴訟法》修改精講之行政訴訟中的一審、二審和再審

5、《行政訴訟法》修改的十大亮點

政府法律顧問業務動態

1、訴訟案件辦理

2、非訴業務服務

行政訴訟法專題

《中華人民共和行政訴訟法》修改前后前后對照表

拆遷專項經典案例

1、楊瑞芬訴株洲市人民政府房屋征收決定案

2、孔慶豐訴泗水縣人民政府房屋征收決定

3、何剛訴淮安市淮陰區人民政府房屋征收補償決定案

4、艾、沙訴馬鞍山市雨山區人民政府房屋征收補償決定案

5、文白安訴商城縣人民政府房屋征收補償決定案

6、霍佩英訴上海市黃浦區人民政府房屋征收補償決定案

7、毛培榮訴永昌縣人民政府房屋征收補償決定案

8、廖明耀訴龍南縣人民政府房屋強制拆遷案

9、葉呈勝、葉呈長、葉呈發訴仁化縣人民政府房屋行政強制案

10、葉漢祥訴湖南省株洲市規劃局、株洲市石峰區人民政府不履行拆除  違法建筑法定職責案

經典法律文書

辯護詞--- 閆某某涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案辯護意見

軌道交通專題:

1、徐州軌道交通標志圖形確定

2、西環高架"十一"前通車、北環高架力爭明年上半年通車!

3、城市軌道交通“PPP”時代

4、徐州地鐵一號線振興路站雛形初顯

5、中國高寒高鐵的機遇與挑戰


刑事法律業務專欄

服務產品

1、 刑事辯護服務

1) 偵查階段辯護

2) 審查起訴階段辯護

3) 審判階段辯護

4) 再審階段辯護

5) 死刑復核階段辯護

2、 刑事案件單項服務

1) 會見服務

2) 出具辯護方案

3) 代寫法律文書

3、 刑事案件專門服務

1) 取保候審律師服務

2) 宣告不起訴律師服務

3) 宣判緩刑律師服務

4、 企業刑事專項法律顧問

5、 企業刑事法律風險管理

6、 政府機關、企事業單位刑事法律風險防范講座培訓

刑事立法動態

1、最高檢印發關于進一步加強未檢工作的通知

最高人民檢察院日前印發《關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的通知》(下稱《通知》)。依據《通知》,檢察機關將強化針對未成年人犯罪案件的立案監督,建立訊問(詢問)未成年人錄音錄像制度,依法保護未成年人合法權益。這是最高檢繼2012年10月制定下發《關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》以來,又一次向全國檢察機關提出進一步加強未檢工作的要求,旨在貫徹十八屆四中全會精神、落實全國人大常委會有關完善未成年人司法保護措施的要求,最大限度保護未成年人合法權益、教育挽救涉罪未成年人、預防未成年人犯罪。 《通知》要求,各級檢察機關要進一步加強對未成年人保護相關法律規定的學習,深化對未檢工作重要性的認識,著力促進司法觀念轉變,全面落實對未成年人司法保護的各項規定和要求。

《通知》強調,各級檢察機關要結合實際,將性侵害未成年人,拐賣(綁架)兒童,脅迫、誘騙、利用未成年人犯罪等專門針對未成年人的犯罪案件納入未檢部門受案范圍,強化立案監督等,依法嚴厲打擊危害未成年人犯罪。在辦案中注意方式和技巧,依法保護未成年被害人的名譽權、隱私權等合法權益,避免對其造成二次傷害。

《通知》提出,要進一步加強未檢工作機制建設:細化特殊程序辦案規定,建立未檢專門辦案場所、未檢工作室,規范訊問(詢問)未成年人和不起訴訓誡、宣布、不公開聽證等特殊程序,逐步建立訊問(詢問)未成年人的錄音、錄像制度;完善政法機關辦理未成年人刑事案件銜接配合機制;建立未檢工作異地協助機制,對異地檢察機關提出協助社會調查、附條件不起訴監督考察、跟蹤幫教、社區矯正、犯罪記錄封存等請求的,協作地檢察機關應當及時配合,必要時,可以通過共同的上級檢察機關未檢部門協調。

《通知》指出,要抓住當前深化司法體制改革的時機,進一步加強未檢專門機構建設;繼續推進未檢主任檢察官辦案責任制試點,已建立專門未檢機構和專業化隊伍的地方應當保持和鞏固;強化未檢專業人員配備,采取多種形式開展業務培訓,通過建立未檢工作獨立評價機制和崗位素能標準,著力提升未檢隊伍專業化水平。

此外,《通知》還要求進一步推動社會化制度構建,著力建立多部門合作及司法借助社會力量的長效機制;進一步加強對未檢工作的組織領導、業務指導。


2、四部門下發通知:欠薪犯罪將受更嚴厲打擊

人力資源和社會保障部(下稱人社部)1月6日發布消息稱,四部門近日聯合下發了《關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》。這意味著欠薪犯罪將受到更嚴厲的打擊。

這一通知是由最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源社會保障部、公安部下發的。盡管我國將“拒不支付勞動報酬罪”納入了刑法并出臺了司法解釋,但由于需要從行政領域過渡到刑事領域,勞動保障領域的行政執法與刑事司法銜接還存在一些問題,再加上部分規定不明確,導致一些涉嫌犯罪案件止步于行政處理,無法有效移送公安機關立案偵查,在一定程度上影響了刑法打擊犯罪的效果。

為此,四部門共同制定下發了通知。為了解決行為人逃匿后相關證據無法獲得的問題,通知規定,由于行為人逃匿導致工資賬冊等證據材料無法調取或用人單位在規定的時間內未提供有關工資支付等相關證據材料的,人社部門應及時對勞動者進行調查詢問并制作詢問筆錄,同時應積極收集可證明勞動用工、欠薪數額等事實的相關證據,依據勞動者提供的工資數額及其他有關證據認定事實。

對于行為人拖欠勞動者勞動報酬后“逃而不匿”的問題,通知規定,人社部通過書面、電話、短信等能夠確認其收悉的方式,通知其在指定的時間內到指定的地點配合解決問題,但其在指定的時間內未到指定的地點配合解決問題或明確表示拒不支付勞動報酬的,視為“以逃匿方法逃避支付勞動者的勞動報酬”。


3、最高檢:建立訊問詢問未成年人錄音錄像制度

1月9日,最高人民檢察院日前發布《關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的通知》指出,檢察機關將強化針對未成年人犯罪案件的立案監督,建立訊問詢問未成年人錄音錄像制度,依法保護未成年人合法權益。

最高檢有關負責人表示,此次發布通知旨在貫徹十八屆四中全會精神、落實全國人大常委會有關完善未成年人司法保護措施的要求,最大限度保護未成年人合法權益、教育挽救涉罪未成年人、預防未成年人犯罪。

據介紹,近年來,批準逮捕、提起公訴的未成年人數量以及占全部犯罪的比例明顯下降,2012年全國涉罪未成年人的批捕率和起訴率較2008年分別下降了5.31%和1.73%,2013年較2012年分別下降了7.72%和1.42%,2014年1至10月較2013年同期又分別下降了1.53%和1.17%。同時,未成年人重新犯罪數也逐年遞減,2013年較2008年下降了57.5%,許多涉罪未成年人因得到及時幫教重新回歸社會。

通知建立了多項亮點制度,例如強調要解決未檢機構和專業化隊伍建設問題,進一步明確未檢特色辦案機制,如建立異地協助機制,建立適合未成年人身心特點的專門辦案場所和錄音、錄像制度等。考慮到未檢捕訴監防一體化的特點,建立未檢工作獨立評價機制和崗位素能標準。

根據通知,各級檢察機關要結合實際,將性侵害未成年人,拐賣(綁架)兒童,脅迫、誘騙、利用未成年人犯罪等專門針對未成年人的犯罪案件納入未檢部門受案范圍,強化立案監督等,依法嚴厲打擊危害未成年人犯罪。在辦案中注意方式和技巧,依法保護未成年被害人的名譽權、隱私權等合法權益,避免對其造成二次傷害。 通知提出,要進一步加強未檢工作機制建設:細化特殊程序辦案規定,建立未檢專門辦案場所、未檢工作室,規范訊問詢問未成年人和不起訴訓誡、宣布、不公開聽證等特殊程序,逐步建立訊問詢問未成年人的錄音、錄像制度;完善政法機關辦理未成年人刑事案件銜接配合機制;建立未檢工作異地協助機制,對異地檢察機關提出協助社會調查、附條件不起訴監督考察、跟蹤幫教、社區矯正、犯罪記錄封存等請求的,協作地檢察機關應當及時配合,必要時,可以通過共同的上級檢察機關未檢部門協調。


 4、多部門聯合發文提升涉案資金查詢凍結效率

1月12日,據中國之聲《央廣新聞》報道,據了解,近年來,電話詐騙、網絡詐騙、盜刷銀行卡等犯罪頻繁出現。銀監會、最高人民檢察院、公安部、國家安全部日前聯合發布新規,提出了利用跨地區協作查詢、大規模集中查詢、銀行內部協作查詢等新方式,全面提升涉案資金的查控效率。

新規名字叫《銀行業金融機構協助人民檢察院公安機關國家安全機關查詢凍結工作規定》,近年來,電話詐騙、網絡詐騙、盜刷銀行卡等犯罪頻繁出現。如果犯罪分子使用異地電話卡、銀行賬戶作案的話,被害人報案之后,警方是難以及時凍結犯罪分子的賬戶。根據商業銀行內部規定,凍結異地銀行賬戶是需要本地公安民警持凍結函,以及介紹信到異地,與異地公安民警一起進行凍結,這樣完成程序最少需要一天。 這不僅給犯罪分子轉移贓款留出了足夠時間,也增加了辦案成本。按照《規定》,對于檢察機關、公安機關、國家安全機關提出的超出查詢權限或者是屬于跨地區查詢要求的,有條件的金融機構可以向上級機構或者是系統內其他分支機構提出協查申請,并通過內部程序來反饋查詢。《規定》同時也要求,金融機構在接到協助查詢、凍結財產法律文書之后,應當嚴格保密,嚴禁向被查詢、被凍結的單位或者是個人以及第三方通風報信,幫助隱匿或者轉移財產。《規定》自今年1月1號起施行。


 5、最高人民法院廢止11件司法解釋和司法解釋性質文件

最高人民法院日前公布《最高人民法院關于廢止部分司法解釋和司法解釋性質文件(第十一批)的決定》。據了解,《決定》于2014年12月30日由最高人民法院審判委員會第1639次會議通過,自2015年1月19日起施行。

為適應形勢發展變化,保證國家法律統一正確適用,根據經第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定,結合審判工作實際,最高人民法院對單獨發布的有關刑事訴訟的司法解釋和司法解釋性質文件進行了清理,決定廢止11件司法解釋和司法解釋性質文件。廢止的司法解釋和司法解釋性質文件從《決定》施行之日起不再適用,但過去依據或參照這些司法解釋和司法解釋性質文件對有關案件作出的判決、裁定仍然有效。

具體廢除的文件如下:《最高人民法院關于如何理解刑事訴訟法第二百一十三條中“交付執行的人民法院”問題的批復》、《最高人民法院研究室關于如何理解刑事訴訟法第一百七十條第(三)項規定的案件范圍問題的答復》、《最高人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件有關問題的批復》、《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》、《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》、《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》、《最高人民法院關于復核死刑案件若干問題的規定》、《最高人民法院關于使用新的<執行死刑命令>樣式的通知》、《最高人民法院關于適用停止執行死刑程序有關問題的規定》、《最高人民法院關于財產刑執行問題的若干規定》、《最高人民法院關于印發<人民法院量刑指導意見(試行)>通知》。


 6、最高檢:嚴格依法慎重辦理科技領域職務犯罪案件

   2月12日,最高人民檢察院日前出臺的《最高人民檢察院關于貫徹落實〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》指出,檢察機關要嚴肅查辦和積極預防國家重大科研基地設施建設、科研資源管理分配等重點領域的職務犯罪,依法慎重辦理科技活動和科技體制改革中出現的新類型案件,嚴格區分罪與非罪界限,依法保護科研單位和科技人員的合法權益,推動創新型國家建設。 嚴格依法慎重辦理科技活動中的貪污賄賂等職務犯罪案件,保護科技單位和科技人員的合法權益,推動科學技術為經濟建設和創新型國家建設服務,是檢察機關圍繞中心、服務大局的一項重要措施和途徑。一直以來,檢察機關高度重視正確把握法律政策界限,依法慎重辦理科技活動中的職務犯罪案件,并結合辦案加強預防,積極發揮維護科技秩序、保護科技人員合法權益和推進科技事業發展等職能作用。

2011年7月,最高檢制定了《“十二五”時期檢察工作發展規劃綱要》,提出要圍繞經濟結構戰略性調整、推進科技進步和創新等國家重大決策部署,充分發揮檢察職能作用。2012年6月,全國檢察機關職務犯罪偵查預防工作會議要求,檢察機關要圍繞服務保障經濟發展推進職務犯罪偵查和預防工作,正確處理執法辦案與服務大局的關系,防止和克服就事論事、就案辦案、機械執法。2014年2月,最高檢制定了《關于充分發揮檢察職能為全面深化改革服務的意見》,提出要服務創新型國家建設,依法查辦和積極預防在科技創新等領域發生的職務犯罪,促進深化科技體制改革。 為保障嚴格依法慎重辦理科技領域職務犯罪案件,在具體辦案中,檢察機關堅持執行法律與執行政策相結合,依法妥善處理科技體制改革中出現的新類型案件,推進查辦和預防科技領域職務犯罪工作健康發展。堅持全面把握、區別對待、嚴格依法、注重效果的原則,對涉案科研人員做到該嚴則嚴、當寬則寬,寬嚴互補、寬嚴有度。加強研究科技體制改革發展中出現的新情況新問題。慎重對待科技體制機制改革探索中的失誤,嚴格區分科技創新體制機制轉軌時期的工作失誤與違法犯罪之間的界限,堅持以事實和證據為根據,做到依法懲治犯罪者、挽救失足者、支持改革者。認真考慮科技領域職務犯罪的特點,在辦案中慎重使用強制性措施。

業內新聞

1、最高法正征求意見 "非法證據排除"有望出細則

“非法證據排除”有望出細則 最高法正在就細則征求意見

意見稿共計40條具體內容,涉及非法證據的范圍擴大、疲勞審訊、超期羈押的被告人供述是否排除等問題,并有望進一步細化非法證據排除的程序。細則的制定由最高人民法院相關部門牽頭,公安部、司法部、最高人民檢察院、國家安全部等部委共同參與。

非法證據范圍或將擴大 擬規定每次訊問不能超12小時

依據現行《中華人民共和國刑事訴訟法》第54條有關規定,采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。

據介紹,目前正在征求意見的細則有望擴大非法證據的范圍。“比如說對于刑訊逼供,法律有明確界定,但是什么是變相的刑訊逼供?這個現在試圖要突破。”接近最高法院的權威人士向北青報記者透露,采用諸如誘供、欺騙、指供、威脅本人、威脅證人、威脅被告人的家人等方法也被納入征求意見稿的討論范圍。

此外,疲勞審訊問題也是這次調研起草的關鍵。“現在的設想是想建立一個三重保障機制。首先從禁止角度考慮,每次訊問時限不能超過12個小時;第二個是保障角度,每天不低于連續8小時休息時間;第三重保障是明確被訊問人在訊問過程中合理的休息、飲食,包括方便的權利。”

該意見稿還涉及“非法拘禁、超期羈押的被告人供述是否排除”、“辦案機關提交的關于證據搜集的說明材料合法性”等問題,共計40條具體內容。

保障死刑案件問訊過程中 “律師在場權”

京都律師事務所名譽主任田文昌指出,“我國還沒有形成完備的排除非法證據的配套制度,比如法律援助制度、律師在場權、全程、同步錄音錄像、禁止監所外提審等等,這就為偵查人員逃避非法取證的監管提供了空間,也增加了辯方調取相關證據的難度。”

正在征求意見的實施細則,將對“律師在非法證據排除過程中的作用”進行規范。

接近最高法院的權威人士介紹,意見稿提出了關于死刑案件當中訊問律師在場權的問題。“我們在前期調研中也了解到在全國一些比較好的省份,不僅僅是死刑案件,甚至無期徒刑以上案件,包括浙江有可能判處三年以上有期徒刑案件,訊問都必須有律師在場,這是籠統的律師在場權。”另一方面,針對特定場所的問訊,意見稿還提出看守所值班律師等制度。 北京大學法學院教授陳瑞華指出,“我個人認為防范冤假錯案、防范刑訊逼供目前沒有別的辦法。我們到各國去(考察)就兩個辦法,一個是同步錄像,一個是律師在場。”在他看來,律師在場能有效發揮“見證人”和“監督者”的作用。

相關 “非法證據排除”推進時間表

據悉,佘祥林案件出現后,最高法院起草了非法證據排除的有關規定,由于當時對此問題未達成共識,文件沒有出臺。趙作海案件后,引發全社會對非法證據排除問題的關注。

2010年5月30日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》,初步確立非法證據排除規則。要求各級政法機關以對人民負責、對歷史負責的態度依法履行職責,嚴格執行刑法和刑事訴訟法,依法懲治犯罪、保障人權。

2012年修改后刑事訴訟法吸納《非法證據排除規定》的主要內容,在立法層面正式確立非法證據排除規則。 2013年,最高人民法院出臺《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》,進一步明確了非法供述證據的范圍。


 2、最高檢下發涉法涉訴信訪改革三個配套辦法

12月5日,最高人民檢察院日前下發《人民檢察院受理控告申訴依法導入法律程序實施辦法》(下稱《實施辦法》)、《人民檢察院司法瑕疵處理辦法(試行)》(下稱《處理辦法》)、《人民檢察院控告申訴案件終結辦法》(下稱《終結辦法》)等三個涉法涉訴信訪改革配套辦法,保障當事人依法行使控告、申訴等訴訟權利,依法及時公正解決人民群眾的合理合法訴求。

《實施辦法》明確規定人民檢察院管轄的控告、申訴范圍,確保符合法定條件的控告、申訴及時導入法律程序,嚴防“踢皮球”現象發生。對檢察環節訴訪分離標準和要求、控告、申訴導入相應法律程序的具體情形,對其他司法機關管轄和共同管轄事項的處理以及導入機制的保障措施等內容作出明確規定。

根據《實施辦法》,人民檢察院依法管轄的控告、申訴包括涉檢事項、訴訟監督事項和依法屬于人民檢察院管轄的其他控告、申訴。涉檢事項包括不服人民檢察院刑事處理決定的;反映人民檢察院在處理群眾舉報線索中久拖不決,未查處、未答復的;反映人民檢察院違法違規辦案或者檢察人員違法違紀的;人民檢察院為賠償義務機關,請求人民檢察院進行國家賠償的。訴訟監督事項包括不服公安機關刑事處理決定,反映公安機關偵查活動有違法情況,要求人民檢察院實行法律監督,依法屬于人民檢察院管轄的;不服人民法院生效判決、裁定、調解書,以及人民法院賠償委員會作出的國家賠償決定,反映審判人員在審判程序中存在違法行為,以及反映人民法院刑罰執行、民事執行和行政執行活動存在違法情形,要求人民檢察院實行法律監督,依法屬于人民檢察院管轄的。

《處理辦法》首次對檢察機關在事實認定、證據采信、法律適用、法律程序、法律文書以及司法作風等方面存在司法瑕疵的表現形式作出具體規定,同時對發現途徑、答復息訴、源頭治理、責任追究以及發現其他司法機關司法瑕疵的處理等內容作出明確規定。對檢察環節司法瑕疵,相關檢察院應當分別或者合并采取說明解釋、通知補正、賠禮道歉、司法救助等措施予以妥善補正,對當事人受損的合法權益進行彌補或恢復。


 3、最高法:集中打擊拐賣兒童、性侵未成年人犯罪案件

最高人民法院院長周強25日在上海召開的全國法院少年法庭三十年工作座談會上表示,各級法院年前要集中打擊一批拐賣兒童、性侵未成年人的犯罪案件,并通過大數據分析等方式,找出規律,加強宣傳,預防犯罪。

周強表示,要始終保持高壓態勢,依法嚴懲拐賣兒童、組織兒童乞討及猥褻、強奸兒童等刑事案件,堅決遏制此類犯罪多發勢頭。“對于拐賣兒童、性侵未成年人的犯罪案件,全社會都深惡痛絕,盡管打擊力度很大,但仍然屢禁不止,一些罪犯的行為更是令人發指。”周強表示,一方面,各級法院要加大懲罰力度,另外一方面應發揮主觀能動性,通過大數據分析等方式,找出一些規律,以預防此類犯罪發生。 周強舉例說:“比如針對拐賣兒童犯罪,可通過信息化手段分析出哪些地方此類案件多發,哪些是累犯、慣犯。法院要加強這方面的分析,同社會有關部門一起做好預防犯罪的工作。”

記者從會上獲悉,30年來,全國法院少年法庭共判處未成年犯150余萬人,經過教育、矯治,絕大多數未成年犯悔罪服判并最終重返社會,成為遵紀守法、自食其力的公民。2002年以來,未成年人重新犯罪率一直在2%左右,遠低于全部罪犯的重新犯罪率。


4、最高人民法院發布《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》

據最高人民法院網消息,日前,最高人民法院印發了《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》(法[2014]346 號)。

據介紹,《辦法》共10條,主要規定了最高人民法院在辦理死刑復核案件中就辯護律師提出查詢立案信息、查閱案卷材料、當面反映意見、提交書面意見、送達裁判文書等事項的處理辦法和流程。其中明確,辯護律師可以聯系最高人民法院查詢立案信息和查閱、摘抄、復制案卷材料;辯護律師要求當面反映意見的,案件承辦法官應當及時安排。《辦法》還同時公布了最高人民法院相關審判庭的聯系電話和通信地址。

據了解,刑事訴訟法第二百四十條規定,最高人民法院復核死刑案件,辯護律師提出要求的,應當聽取辯護律師的意見。《辦法》是對上述法律規定的進一步細化,有利于保障辯護律師依法行使辯護權,有利于確保死刑復核案件質量,是死刑核準制度的又一次重要完善。


5、最高人民法院舉行人民法院規范減刑、假釋、暫予監外執行情況新聞發布會

2月13日,最高人民法院舉行新聞發布會介紹2014年以來人民法院嚴格規范減刑、假釋、暫予監外執行工作的有關情況。最高人民法院新聞發言人孫軍工向媒體通報2014年人民法院規范減刑、假釋、暫予監外執行的主要舉措與工作成效,最高人民法院審判監督庭庭長夏道虎通報減刑、假釋、暫予監外執行典型案例。孫軍工介紹2014年以來,最高人民法院及各級人民法院相繼采取了一系列重要舉措,規范減刑、假釋、暫予監外執行工作:一是召開全國法院視頻會,提出“五個一律”的工作要求,讓“暗箱操作”沒有空間,讓司法腐敗無處藏身;二是發布《最高人民法院關于減刑、假釋案件審理程序的規定》,對減、假案件審理程序作出了明確、具體規定,從而確保減刑、假釋案件審理程序更加公開、規范;三是建立職務犯罪罪犯“減假暫”案件備案審查制度;四是建立減刑、假釋、暫予監外執行工作監督檢查的長效機制;五是與最高人民檢察院、公安部、司法部、國家衛生計生委合作,共同發布了《暫予監外執行規定》,為進一步嚴格規范暫予監外執行奠定了制度基礎。六是建立今天正式開通的“全國法院減刑、假釋、暫予監外執行信息網”。該信息網的建立、開通,為“減假暫”案件的立案公示、開庭公告、庭審公開、文書公布等提供了一個規范、統一的網上平臺。 孫軍工指出通過采取上述措施,“減假暫”案件辦理程序更加規范,公開透明度顯著提高,實質性審查明顯加強,收到了明顯的成效。一是減刑、假釋案件數量總體下降。各級法院嚴格把握減刑、假釋、暫予監外執行的標準尺度,確保取得良好刑罰執行效果。對于不符合減刑條件的,堅決不予減刑;對于不符合假釋條件的,堅決不予假釋;二是“三類罪犯”的減刑、假釋明顯趨于嚴格。各級法院從嚴控制“三類罪犯”的減刑、假釋,杜絕“有權人”、“有錢人”在減刑、假釋中享受特殊待遇,確保刑罰執行面前人人平等;三是暫予監外執行得到有效規范。各級法院強化暫予監外執行條件審查,堅決防止罪犯利用暫予監外執行逃避刑罰執行。嚴格執行嚴重疾病的范圍和條件,對于雖然患有高血壓、糖尿病、心臟病等疾病,但經診斷在短期內不致危及生命的,一律不予暫予監外執行。

在今后的工作中,最高人民法院和地方各級法院將繼續貫徹黨的十八屆三中、四中全會精神,堅決落實中央政法委部署,嚴格執行有關法律、司法解釋和“五個一律”要求,讓每一個減刑、假釋、暫予監外執行案件都公開透明,讓人民群眾都能從中感受到公平正義。


6、最高檢:嚴格依法慎重辦理科技領域職務犯罪案件

2月12日,最高人民檢察院日前出臺的《最高人民檢察院關于貫徹落實〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》指出,檢察機關要嚴肅查辦和積極預防國家重大科研基地設施建設、科研資源管理分配等重點領域的職務犯罪,依法慎重辦理科技活動和科技體制改革中出現的新類型案件,嚴格區分罪與非罪界限,依法保護科研單位和科技人員的合法權益,推動創新型國家建設。 嚴格依法慎重辦理科技活動中的貪污賄賂等職務犯罪案件,保護科技單位和科技人員的合法權益,推動科學技術為經濟建設和創新型國家建設服務,是檢察機關圍繞中心、服務大局的一項重要措施和途徑。一直以來,檢察機關高度重視正確把握法律政策界限,依法慎重辦理科技活動中的職務犯罪案件,并結合辦案加強預防,積極發揮維護科技秩序、保護科技人員合法權益和推進科技事業發展等職能作用。

2011年7月,最高檢制定了《“十二五”時期檢察工作發展規劃綱要》,提出要圍繞經濟結構戰略性調整、推進科技進步和創新等國家重大決策部署,充分發揮檢察職能作用。2012年6月,全國檢察機關職務犯罪偵查預防工作會議要求,檢察機關要圍繞服務保障經濟發展推進職務犯罪偵查和預防工作,正確處理執法辦案與服務大局的關系,防止和克服就事論事、就案辦案、機械執法。2014年2月,最高檢制定了《關于充分發揮檢察職能為全面深化改革服務的意見》,提出要服務創新型國家建設,依法查辦和積極預防在科技創新等領域發生的職務犯罪,促進深化科技體制改革。

為保障嚴格依法慎重辦理科技領域職務犯罪案件,在具體辦案中,檢察機關堅持執行法律與執行政策相結合,依法妥善處理科技體制改革中出現的新類型案件,推進查辦和預防科技領域職務犯罪工作健康發展。堅持全面把握、區別對待、嚴格依法、注重效果的原則,對涉案科研人員做到該嚴則嚴、當寬則寬,寬嚴互補、寬嚴有度。加強研究科技體制改革發展中出現的新情況新問題。慎重對待科技體制機制改革探索中的失誤,嚴格區分科技創新體制機制轉軌時期的工作失誤與違法犯罪之間的界限,堅持以事實和證據為根據,做到依法懲治犯罪者、挽救失足者、支持改革者。認真考慮科技領域職務犯罪的特點,在辦案中慎重使用強制性措施。

在具體辦案中,檢察機關主動加強與涉案單位、主管部門的溝通銜接,注意避免因執法辦案對科技企業生產經營等活動可能帶來的負面影響,維護發案單位正常的工作、生產和經營秩序。堅持依法查辦和積極預防相結合,對不立案、撤案、不起訴或者判決免除刑事處罰的科技人員,注重開展有針對性的教育引導、警示提醒、查幫誡勸,最大限度地保護科技人員改革創新的積極性,促進深化科技體制改革,取得良好辦案效果。 為維護涉案科技人員合法權益,依法保護科技隊伍,推動科技事業發展和創新型國家建設,最高檢明確要求各級檢察機關結合辦案注重預防,加強對科技領域職務犯罪特點、規律、原因及防范對策的研究,及時提出檢察建議,幫助發案單位建章立制、堵塞漏洞,鏟除科技領域腐敗的土壤和條件。


7、最高檢刑事執行檢察廳出臺14項舉措防糾冤假錯案

2月12日,最高人民檢察院刑事執行檢察廳日前專門下發《關于在刑事執行檢察工作中防止和糾正冤假錯案的指導意見》(下稱《意見》),要求全國檢察機關刑事執行檢察部門切實履行監督職責,發揮派駐監所檢察的職能優勢,認真及時發現冤假錯案線索,做好刑事執行檢察各環節防止和糾正冤假錯案相關工作,維護刑事訴訟當事人合法權益,維護社會公平正義。

《意見》共14條。在刑事強制措施執行監督方面,《意見》要求,嚴格防止造成冤假錯案。看守所檢察應當對入、出所在押人員身體健康檢查實施嚴格的監督,并監督看守所細致檢查、拍照、錄像,固定證據。必要時,派駐檢察人員可自行組織檢查、拍照、錄像,固定證據。注意檢察入、出所在押人員是否有健康檢查記錄。注重發現和糾正刑訊逼供、暴力取證、辦案人員體罰虐待或者變相體罰、虐待在押人員等違法行為。應當對入所在押人員的身份核實進行監督,注意發現是否有“冒名頂罪”的情形。對超期羈押和久押不決案件實行檢察監督的同時,應當注意調查了解該案是否存在證據不足或者刑訊逼供等違法辦案情況,及時發現可能造成冤假錯案的線索。加強對所外提解的監督,對于偵查機關以起贓、辨認等為由提解犯罪嫌疑人出所的,應當及時了解提解的時間、地點、理由、審批手續等情況,做好還押時體檢情況記錄的檢察,注意發現提解期間是否存在刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待等違法辦案的情形。應當堅持定期或不定期巡視檢察,注意發現和糾正對被監視居住人刑訊逼供、體罰、虐待或者變相體罰、虐待的情形和可能造成冤假錯案的線索。      

在加強刑事判決裁定決定執行監督方面,《意見》強調,認真做好糾正冤假錯案的相關工作。監獄檢察對長年堅持申訴、拒絕減刑及因對裁判不服而自殺、自殘等情形的服刑人員應當及時調查了解原因,發現有冤假錯案可能的應當依照規定及時報告。強制醫療執行監督中發現被強制醫療的人不符合強制醫療條件或者需要依法追究刑事責任,人民法院作出的強制醫療決定可能錯誤的,應當依照規定報經檢察長批準,將有關調查材料轉交做出強制醫療決定的人民法院的同級人民檢察院處理。

《意見》指出,要認真受理在押人員控告申訴,進一步完善控告申訴處理機制。要暢通在押人員控告申訴渠道,各級刑事執行檢察部門應當在看守所、監獄、強制醫療執行場所建立健全檢務公開欄,健全檢務公開內容,使在押人員、被強制醫療人及其法定代理人、近親屬了解他們享有的控告、舉報、申訴等權利。健全與在押人員定期談話制度、在押人員約見檢察官制度、檢察官信箱制度。積極推廣設立約見檢察官信息系統,及時接受被監管人的控告申訴。認真監督監管場所及時轉交處理在押人員及其法定代理人、近親屬的控告、舉報、申訴材料。要依法受理在押人員控告申訴,刑事執行檢察部門接到在押人員及其法定代理人、近親屬的控告、舉報、申訴后,應當及時審查,并提出審查、處理意見,跟蹤監督辦理情況和辦理結果,及時將辦理情況答復控告、舉報、申訴人。

《意見》強調,要加強協調配合,與有關部門共同做好防止和糾正冤假錯案工作。發現存在刑訊逼供、暴力取證等可能造成冤假錯案的情形和相關線索的,應當及時通報或轉交本院偵查監督、公訴、控告檢察、刑事申訴檢察部門或其他人民檢察院辦理,并及時了解辦理情況,及時答復控告、舉報、申訴人。對于在押人員的控告申訴,有關人民檢察院沒有在規定時間內辦理或久拖不辦的,有關人民檢察院刑事執行檢察部門應當將情況書面報告上級人民檢察院刑事執行檢察部門。上級人民檢察院刑事執行檢察部門接到報告后,認為可能涉及刑訊逼供、冤假錯案的,應當向本院偵查監督、公訴、控告檢察、刑事申訴檢察部門通報情況,并建議督促其下級部門及時辦理。對偵查機關刑訊逼供等違法辦案行為涉嫌職務犯罪的,應當及時將線索移送反瀆職侵權檢察部門進一步調查處理。 為切實抓好防止和糾正冤假錯案工作,《意見》提出建立問責制。對刑事執行檢察人員不認真辦理在押人員、被強制醫療人及其法定代理人、近親屬的控告、舉報、申訴,對存在冤假錯案可能的案件不受理、不辦理、不依法轉辦、不督促辦理或者玩忽職守的,要視情節輕重依法依紀追究其責任;構成犯罪的,將依法追究其刑事責任。


8、最高檢:檢察機關內部人員過問案件要"記錄"

2月25日,最高檢在其官網公布了《關于深化檢察改革的意見(2013—2017年工作規劃)》(2015年修訂版),明確了5年檢察改革的重點任務。規劃首次提出,建立對公安派出所刑事偵查活動監督機制;規劃對防范、糾正冤假錯案以及冤假錯案的責任追究進行了系統性明確;探索設立跨行政區劃的人民檢察院,完善司法管轄體制。

焦點1 檢察機關監督公安派出所刑事偵查活動

規劃:在完善偵查監督機制方面,檢察機關將探索建立重大、疑難案件偵查機關聽取檢察機關意見和建議的制度,建立對公安派出所刑事偵查活動監督機制。加強對刑罰變更執行的法律監督,配合建立減刑、假釋、暫予監外執行網上協同辦案平臺。配合立法機關,健全社區矯正法律監督制度。

解讀:中國政法大學教授洪道德認為,從目前的偵查機關辦案實踐來看,包括公安派出所在內的公安機關刑事偵查活動在個別地方仍然存在問題。比如,公安機關逮捕犯罪嫌疑人后的變相刑訊逼供問題,非法取證問題,更嚴重的還有刑訊逼供問題。公安機關全部偵查活動由檢察機關監督是法律賦予檢察機關的義務責任,但從近些年的司法實踐來看,檢察機關對重大案件監督的較多,對基層公安機關案件的監督較少。 在洪道德看來,此次規劃提出的檢察機關對基層公安機關的刑事偵查活動實施監督是一個重大利好,這將促進基層公安機關更加公正的辦理案件。不過,由于檢察機關的人員配備相對較少,如何全面監督和有效監督是一個難題,這需要在制度層面制定嚴格的規定,保證這個規定能夠有效實施。

焦點2 訊問、取證將全程錄音錄像

規劃:在健全冤假錯案防范、糾正、責任追究機制方面,檢察機關將完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監督,加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預防。落實和完善訊問職務犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像制度,推動有條件的地方建立對所有訊問活動、重要取證活動全程同步錄音或錄像制度。

解讀:洪道德認為,雖然同步錄音錄像已經提了很長時間,但在具體實施上,有些個別檢察院做得并不盡如人意。比如,辯護律師在法庭上要求檢方提供同步錄音錄像時,檢方不提供,直接導致可能出現的非法證據不能提前排除。 從規劃的內容上看,以前提同步錄音錄像僅是在訊問階段,而這次提得更全面,包括了訊問、取證等全程,這是一個進步。如果把同步錄音錄像的工作做得更好,最高檢應對不提供同步錄音錄像的行為制定懲戒措施,或要求在法庭上檢方應把同步錄音錄像作為證據提交。只有這樣,同步錄音錄像工作才能做得更有效果。

焦點3 內部人員過問案件要“記錄”

規劃:在健全內部監督制約機制和防止內部干預制度方面,建立檢察機關內部人員過問案件的記錄制度和責任追究制度,防止檢察機關內部人員干預其他人員正在辦理的案件。在完善防范外部干預司法的制度機制方面,檢察機關將配合中央有關部門,建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度。

   解讀:對于建立檢察機關內部人員過問案件的記錄制度,中國人民大學法學院副教授程雷表示,首先要明確哪些情形屬于“過問”。如果是按照法定程序、有合理法定事由、合理批轉的案件,就不屬于“過問”的情形,“過問”情形是指同一檢察機關內部人員為了個人私利對案件“打招呼”,或上級檢察機關人員為個人私利向下級檢察機關人員“打招呼”,這類情形如何通過記錄制度來防范是個難點,最高檢應研究具體措施,通過有效方法落實好這個制度。


最新刑事案例

1、國家發改委原副主任劉鐵男受賄案一審宣判

2014年12月 10日 ,河北省廊坊市中級人民法院對國家發改委原副主任劉鐵男受賄案作出一審宣判,對劉鐵男以受賄罪判處無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。

廊坊市中級人民法院經公開審理查明:2002年至2012年,被告人劉鐵男在擔任國家發展計劃委員會產業發展司司長、國家發展和改革委員會工業司司長、副主任期間,利用職務上的便利,為南山集團有限公司、寧波中金石化有限公司、廣州汽車集團有限公司、浙江恒逸集團有限公司等單位及個人謀取利益,直接或通過其子劉德成收受上述公司或個人給予的財物共計人民幣3558萬余元。案發后贓款、贓物已全部追繳。

   廊坊市中級人民法院認為,被告人劉鐵男身為國家工作人員,利用職務上的便利,為他人謀取利益,直接或通過其子劉德成非法收受他人財物,其行為已構成受賄罪。公訴機關指控劉鐵男犯受賄罪的事實清楚,證據確實、充分,指控罪名成立。劉鐵男所犯受賄罪行,侵害了國家工作人員職務的廉潔性,應依法懲處。

根據劉鐵男受賄的數額及情節,鑒于其歸案后主動坦白交待了有關部門尚不掌握的大部分受賄事實,認罪、悔罪,贓款、贓物已全部追繳,廊坊市中級人民法院遂依法作出上述判決。


2、復旦投毒案二審宣判:維持死刑原判

1 月 8日,上海高院對“復旦投毒案”被告人林森浩故意殺人上訴一案進行公開宣判。據人民日報官方微博消息,法院最后裁決駁回上訴,維持原判,根據刑事訴訟法規定,對林森浩的死刑判決將依法報請最高法院核準。

2013年4月 ,復旦大學醫學院研究生黃洋遭他人投毒后死亡,犯罪嫌疑人為其室友林森浩。

2014年2月 ,上海市第二中級人民法院對此案作出一審判決,法院認為林森浩因瑣事而采用投毒方法故意殺人,手段殘忍,后果嚴重,社會危害極 大,罪行極其嚴重。法院認為,林森浩到案后雖能如實供述罪行,尚不足以從輕處罰。最終,法院以故意殺人罪判處林森浩死刑,剝奪政治權利終身。

林森浩一審被判死刑后上訴,2014年12月 8日 ,該案二審在上海市高院第五法庭開庭審理。二審庭審中,投毒的動機再次成為焦點之一。林森浩在陳述上訴理由時,堅持“愚人節開玩笑”的下毒理由,辯稱自己沒有殺人動機和殺人故意,自己對投毒后的飲水機中液體進行了稀釋。

林森浩的辯護律師提出,林森浩獲得的毒物二甲基亞硝胺系非法制作,“按照書本上的方法做的,又放置了那么多年,林使用的時候,它還是不是二甲基亞硝胺?”

檢方指出,本案鑒定作出了黃洋符合N-二甲基亞硝胺中毒致急性肝壞死引起急性肝衰竭,繼發多器官功能衰竭。

此外,辯方法醫證人胡志強在出庭作證時表示,黃洋死于爆發性乙型病毒性肝炎。“現有證據沒有支持黃洋是二甲基亞硝胺中毒致死”。胡志強還認為,法醫鑒定程序存在問題,應委托公安部或司法部的鑒

定中心進行二次鑒定。

檢方鑒定人員表示,黃洋的尸體鑒定報告是5位專業鑒定人的一致意見,都是二甲基亞硝胺中毒導致肝腎多器官損傷衰竭而死亡。

在最后陳述中,林森浩的辯護律師斯偉江認為林森浩應是故意傷害致死罪,量刑應在10至15年之間。

辯護律師唐志堅則認為可以以過失傷人使人致死罪量刑。

公訴方認為,事實清楚,定罪準確,希望法庭能駁回其上訴,維持原判。該案訴訟代理人代表表示,希望維持一審判決。

林森浩表示,如果能活下來,希望從經濟上補償黃洋父母;如果“走人” (維持死刑判決),希望黃洋父母走出陰影好好活下去。

此前,一審宣判一個月后,復旦學生曾將一份關于不要判林森浩同學死刑請求信,遞交上海市高院,隨后又寄出學生簽名的聲明書。而面對復旦同學的求情,黃洋父親黃國強表示不能接受。

去年3月 14日 ,林森浩曾手寫道歉信,希望通過代理律師轉交給黃洋的父母,但得到的卻是黃洋父親的拒絕,黃洋父親說,“信里面還不是真誠,還是說是開玩笑的,一直在為他的罪行狡辯,我不接受他的道歉。”

據媒體報道,黃洋父親近期接受采訪時表示,“希望二審結果能夠維持原判,這也可以讓我們走出這一段難忘的記憶,開始新的生活。”


3、劉漢、劉維黑社會性質組織犯罪案件5名罪犯伏法

2月 9日 ,經最高人民法院核準,咸寧市中級人民法院依法對犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪、故意殺人罪等罪的罪犯劉漢、劉維、唐先兵、張東華、田先偉執行死刑。

1993年以來,被告人劉漢、劉維伙同他人以合法成立的四川漢龍集團等公司、企業為依托,組織、領導具有黑社會性質的組織。該黑社會性質組織人數眾多,結構穩定,骨干成員基本固定,劉漢、劉維系組織者、領導者,被告人唐先兵等9人系骨干分子,被告人張東華、田先偉等21 人系一般成員。該黑社會性質組織為樹立其非法權威,維護其非法利益,為非作惡,欺壓、殘害群眾,有組織地實施了故意殺人、故意傷害、非法拘禁、非法買賣槍支、非法持有槍支、彈藥、敲詐勒索、故意毀壞財物、妨害公務、尋釁滋事、開設賭場、窩藏等數十起犯罪活動以及隨意毆打他人、聚眾賭博、串通拍賣等11 起違法行為,共造成8人死亡、多人受傷等極其嚴重的危害后果。該黑社會性質組織通過實施違法犯罪活動及利用國家工作人員的包庇和縱容,稱霸一方,在四川省廣漢市、綿陽市、什邡市等地形成重大影響,并對廣漢市的賭博游戲機行業形成非法控制,嚴重破壞了上述地區的經濟秩序和社會生活秩序。

劉漢、劉維黑社會性質組織犯罪案件是黨的十八大后依法查處的性質特別惡劣、危害特別嚴重的刑事案件。 2014年2月 20日 ,咸寧市人民檢察院對劉漢、劉維黑社會性質組織犯罪案件提起公訴。咸寧市中級人民法院遵照最高人民法院指定管轄決定于同年2月 21 日立案受理。咸寧市中級人民法院經依法開庭審理,于同年5月 23日公開開庭宣判,以組織、領導、參加黑社會性質組織罪、故意殺人罪等罪對劉漢、劉維、唐先兵、張東華、田先偉等5名被告人判處死刑。宣判后,劉漢、劉維等被告人提起上訴。湖北省高級人民法院經依法開庭審理,于同年8月 7日公開開庭宣判,維持對劉漢、劉維、唐先兵、張東華、田先偉等5名被告人的死刑判決,并依法報請最高人民法院核準死刑。

   最高人民法院復核認為, 原審判決認定事實和適用法律正確、量刑適當、訴訟程序合法,依法核準劉漢、劉維、唐先兵、張東華、田先偉死刑。

   咸寧市中級人民法院遵照最高人民法院的執行死刑命令,將罪犯劉漢、劉維、唐先兵、張東華、田先偉驗明正身,押赴刑場,執行死刑。依照法律規定,咸寧市中級人民法院在執行死刑前安排罪犯劉漢、劉維、唐先兵、張東華、田先偉會見了近親屬,充分保障了被執行罪犯的合法權利。


4、杭州"7· 5"公交縱火案一審宣判 嫌疑人包來旭被判死刑

2月12日 ,杭州市中級法院對去年發生在杭州的“7·5”公交縱火案進行一審宣判;被告人包來旭因犯放火罪,被判處死刑,剝奪政治權利終身。

   2014年7月 5日下午5點03分,浙江杭州一輛載有80余名乘客車的7路公交車途經東坡路與慶春路交叉口時車內起火燃燒。事故造成30多人受傷,其中重傷20人,公交車被燒毀。

   事后公安機關迅速查明,甘肅籍男子包來旭在公交車上點燃了天那水(香蕉水),導致慘劇發生。

   在這起案件中,包來旭也身受重傷,全身燒傷面積達到95%以上,被送往醫院治療,公安機關也對他進行了監視居住。

   2015年1 月 19日 ,杭州市檢察院依法對包來旭以涉嫌放火罪提起公訴。

   2015年1 月 28日 ,包來旭涉嫌放火罪一案在杭州市中級法院開庭審理。法庭上,包來旭承認了放火的犯罪事實,并稱日后將捐獻器官以求公眾諒解。

庭審中公訴人指出,這次事件中受傷的33人花去的醫療費用高達1300萬余元,而對包來旭的治療費用也達到了170萬余元。


5、"呼格案"真兇趙志紅一審被判死刑

“呼格案”真兇到底是不是趙志紅?2月9日 ,這個懸在很多人心中的疑惑被內蒙古自治區呼和浩特市中級人民法院解開。當日上午,該院對被告人趙志紅故意殺人、強奸、搶劫、盜竊一案進行公開宣判,認定其為“呼格案”真兇,并以故意殺人、強奸、搶劫、盜竊罪數罪并罰,判處趙志紅死刑,剝奪政治權利終身,并處罰金人民幣5.3萬元,同時,判決趙志紅賠償附帶民事訴訟原告人經濟損失共計10.2768萬元。

   據了解,公訴機關于2014年12月16日追加起訴,認為該起犯罪系趙志紅所為,其行為構成故意殺人罪、強奸罪。趙志紅對該案也當庭予以供認,但其辯護人提出,認定該案系趙志紅所為的證據不足。一審法院認為,趙志紅始終供認該起事實,且有證人證言、現場勘查筆錄、尸體鑒定意見、指認現場錄像等證據在案佐證,供證能相互印證,足以認定。但是,趙志紅故意殺死被害人后奸尸,構成故意殺人罪,不構成強奸罪。

   判決書顯示,趙志紅供述,1996年三四月份的一天晚上,其騎自行車下班離開工地,途經一毛(內蒙古第一毛紡廠)家屬院,去公共廁所方便,聽見女廁里有清脆的腳步聲,穿的不是高跟鞋就是硬底鞋,覺得這個女子挺年輕,就產生了強奸的念頭,遂進入女廁所實施了犯罪。

   法院經審理認定:自 1996年4月至2005年7月間,被告人趙志紅在內蒙古自治區呼和浩特、烏蘭察布兩地連續實施故意殺人、強奸、搶劫、盜竊犯罪共計21 起。其中,采取扼頸、溺水、刀刺等手段故意殺人致10人死亡;采取脅迫、毆打、捆綁等手段強奸婦女、幼女共13名(其中1 人未遂);多次持械攔路、入戶搶劫財物價值3.14萬元;實施盜竊8起(其中2起未遂),盜竊財物價值3500余元。

   宣判后,趙志紅在上訴期內提出上訴,認為其具有自首、立功情節,應從輕處罰。

據悉,隨后,呼和浩特市中院將按照法律程序將趙志紅上訴狀與案卷轉到內蒙古高院,由高院進行二審審理。


6、湖南沅江檢方決定對"抗癌藥代購第一人"不起訴

湖南省沅江市人民檢察院對“抗癌藥代購第一人”陸勇涉嫌“妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪”案

2月 26日作出決定,對陸勇不起訴。

   沅江市人民檢察院認為,陸勇購買和幫助他人購買未經批準進口的抗癌藥品行為,違反了相關規定,但陸勇的行為不是銷售行為,不構成銷售假藥罪。

   陸勇通過淘寶網從他人處購買3張以他人身份信息開設的借記卡,并使用其中戶名為夏某某的借記卡的行為,違反了金融管理法規,但其目的和用途完全是白血病患者支付自服藥品而購買抗癌藥品款項,且僅使用1 張,情節顯著輕微,危害不大,不認為是犯罪。決定對陸勇不起訴。

   2002年,陸勇被查出患有慢粒性白血病,需要長期服用抗癌藥品。 2004年9月 ,陸勇通過他人從日本購買由印度生產的同類藥品,價格每盒約為人民幣4000元,服用效果與瑞士進口的“格列衛”相同。

   為方便給印度公司匯款,陸勇網購3張信用卡,用于幫病友代購藥品。其中一張卡給印度公司作收款賬戶。2013年,湖南省沅江市公安局在查辦一網絡銀行卡販賣團伙時,將陸勇抓獲。

   2014年7月 22日 ,沅江市檢察院以“妨害信用卡管理”和“銷售假藥罪”對陸勇提起公訴。此后,上百名白血病患者聯名寫信,請求司法機關對陸勇免予刑事處罰。2015年1 月 27日 ,沅江市人民檢察院撤回起訴。

相關法律人士表示,按照法律規定,檢察院撤回起訴后,如果沒有新的證據和事實,就不能夠重新起訴,應當在撤訴當日 (1 月 27日 )起30日內作出不予起訴決定書。


刑事業務動態

1、舉辦3.15消費者維權律師公益咨詢日活動

3月15日,我所與夾河街派出所在醒獅小區區委會門前聯合舉辦3.15"攜手共治,暢享消費"主題宣傳日活動,我所部分律師與夾河所的部分民警、人民調解員參加了此次活動。

 上午9時許,活動準時開始,活動內容分為兩部分:公益法律咨詢與有獎問答。不少市民在生活中對法律問題的困惑和在實際生活中遇到的糾紛都在這次活動中得到了較滿意的解決。與此同時,有獎競答活動吸引了不少市民的積極參與,活動共設判斷題、單選題與不定向選擇題,答對者可獲相應獎品,答錯者也有參與獎以資鼓勵。參加答題的市民在游戲中收獲了法律知識,對3.15主題的理解也有了深化。

   不少參與者表示,希望以后社區多搞些這樣的公益法律活動,不僅讓市民們可以更多的熟悉法律常識,也加強了社區和居民間的互動,有問題、困惑還可以及時找到律師幫助解決。

 這次活動是我所在與共建單位的合作中進行的有益嘗試,今后將定期舉辦類似公益活動,惠及大眾。


2、甘思明律師榮獲2014年度徐州市十佳青年律師提名獎

2015年2月9日下午,徐州市律師協會在新城區行政中心西區綜合樓B202室召開三屆理事會,其中一項重要會議內容即為2014年度徐州市“五佳青年律師”和“十佳青年律師提名獎”獲得者頒獎。

 近年來,徐州市涌現出一批嚴格自律、依法執業、誠實守信、樂于奉獻的優秀青年律師,為表彰先進,樹立典型,全面推進我市律師行業快速、健康發展,不斷提升律師行業整體建設水平,在各律所、各司法局推薦的基礎上,經市局考評評選,市司法局、市律協研究決定授予五名律師“徐州市五佳青年律師”榮譽稱號,授予十名律師“徐州市十佳青年律師提名獎”榮譽稱號。

  我所刑事業務中心負責人甘思明律師榮獲了“徐州市十佳青年律師提名獎”,她表示,一定珍惜榮譽、戒驕戒躁,繼續努力,再創佳績,為促進我市經濟持續健康協調發展和社會和諧進步作出新的更大的貢獻!


3、2015年第一期“辯布徐州”刑辯主題沙龍圓滿結束

2015年第一個月的最后一周最后一個工作日,組織新年第一期“辯布徐州”主題為“刑事辯護與刑辯律師職業素養”的沙龍,公、檢、法和律師作為法律職業共同體再一次相聚一起,共同探討刑辯律師職業素養的話題。來自徐州市公安局法制支隊,經案支隊,泉山檢察院公訴科,開發區檢察院刑檢科,徐州中院刑一庭的資深人士從各自不同覺度對律師刑辯業務提出了較好的看法和認識。來自全市六家律師事務所熱愛刑辯業務的近20名律師參加了會議。會議氛圍很熱烈,大家都很受益。


4、成功為詐騙罪的嫌疑人汪某、沈某等人辦理取保候審

2月中旬,徐州市某區公安分局以涉嫌詐騙罪將汪某、沈某等人依法刑事拘留。汪某、沈某的家人慕名來到江蘇義行律師事務所委托律師。因為該案件涉及融資平臺的設立等事項,事務所指派甘思明、梁佳麗律師組建兩個融合刑辯律師,金融融資方面律師的律師團隊。團隊組建后,律師第一時間會見了犯罪嫌疑人,了解案件基本情況。根據案情,辯護律師認為認定汪某、沈某構成詐騙罪的事實不清,證據不足。后經與檢察院偵監部門辦案人員溝通,成功為汪某、沈某等人辦理了取保候審。汪某、沈某取保后,深感義行律師專業的職業素養,認真負責的辦案態度,向事務所送來了書寫“愛崗敬業,為民請愿”、“以法律準則為天職,以事實為依據,為民討公道”的錦旗,表達自己的感激之情。


5、我所甘思明、陳芳律師應邀參加江蘇天賢律師事務所開業儀式

2015年3月28日,江蘇天賢律師事務所開業儀式以及首屆“天賢”刑辯論壇在蘇州萬怡酒店隆重舉行。我所刑辯部甘思明、陳芳律師應邀前往交流學習。      受邀參與本次活動的律師及學者有全國律協刑事業務委員會韓嘉毅秘書長、張青松副秘書長、錢列陽委員,江蘇省律協刑事業務委員會薛火根主任、安徽省律協刑事業務委員會王亞林主任、司法考試培訓學校萬國學校副總裁韓友誼博士、中南民族大學法學院陳虎教授、北京尚權律師事務所毛立新律師等。  

江蘇天賢律師事務所由刑辯女律師任潔個人創立,是目前江蘇省第一家專門辦理刑事業務的專業性律師事務所。由其舉辦的首屆“天賢”刑辯論壇在《民主與法制》總編劉桂明先生的精彩致辭中拉開帷幕。錢列陽、韓嘉毅、張青松、薛火根等刑辯資深律師分享了自己對于刑事案件辦理的心得體會,現場的青年刑辯律師們通過交流獲得了更高的職業認同感,論壇一直在輕松熱烈的氣氛中進行。最后,此次刑辯論壇在蘇州市律協肖翔副會長的致辭下圓滿閉幕。

通過參與此次活動,我所律師加深了對刑辯專業化重要性的認識,增強了刑辯律師需要切實提高業務能力、職業道德等素質的意識,堅定了我們攻破刑辯事業發展難關的信念。同時,通過參與此次業內盛事,我所律師向業內人士及社會各界精英展示了我所的風采、風貌,希望今后通過此類活動,將徐州刑辯專業化推向新的臺階。


義行法眼

1、貪多少罪可至死

據近日《京華時報》報道,昆明鐵路原局長聞清良涉嫌受賄2000萬余元被判死緩,不服向北京市高級人民法院提起上訴,當庭辯稱:“受賄3000多萬的才判無期,為什么判我死刑?說我情節特別嚴重,我搞不清楚哪里情節特別嚴重?”這引發多方關注。

聞清良的質疑也反映出當下司法實踐中有關貪腐案件在死刑適用問題上的亂象。早在2011年,最高人民法院發布第一批指導性案例,要求各級人民法院要深刻領會和正確把握指導性案例的精神實質和指導意義,增強運用指導性案例的自覺性,以先進的司法理念、公平的裁判尺度、科學的裁判方法,嚴格參照指導性案例審理好類似案件,其中第3號案例為江蘇省高級人民法院終審生效的潘玉梅、陳寧受賄案,前者認定的是1190余萬元,后者認定的是559萬元,二人在如實供述犯罪、認罪態度好,主動交代司法機關尚未掌握的同種余罪,案發前退出部分贓款,案發后配合追繳涉案全部贓款的情況下分別被判死緩、無期徒刑。

但是在司法實踐中沒有幾個法院會遵守這個指導性案例的量刑標準,聞清良所提受賄3000多萬元才判無期的近期案例比比皆是,如:原國家發改委副主任劉鐵男受賄案、原浙江中盛實業投資公司總經理馮康銳貪污案、河南省煙草局原局長鄭建民受賄案等。

現行《刑法》規定受賄情節特別嚴重的,判處死刑,但對于什么叫情節特別嚴重?缺少可操作的標準,法官在判決書中也只給結論,沒有進行推導說理,主觀隨意性較大,難怪聞清良不服判。可喜的是,《刑法修正案(九)》把貪腐案件可處死刑的情形要同時具備兩條:數額特別巨大及國家和人民利益遭受特別重大損失。相對于現行《刑法》關于情節特別嚴重的規定,這更具可操作性,我們也期待,隨著立法的進步,貪腐案件適用死刑的標準能盡早統一起來。


2、“平海金融”非吸案件評析

網貸行業的朋友發來一份判決書,文書編號(2014)明刑初字第00259號安徽省明光市人民法院刑事判決書,颯姐到中國裁判文書網核查了一下,確有此判決。但對判決書中所述“平海金融”P2P公司構成非法吸收公眾存款罪一案,有些看法,一并聊聊。

1、P2P涉刑案證據分類被告人嚴某的行為是否觸及刑事犯罪,是否構成非吸還是構成集資詐騙,應當取決于本案證據。P2P涉及非法集資類案件的證據基本分為如下幾種類型:檢查筆錄、報案材料、受案登記表、到案經過、網貸平臺發布的資料、扣押清單、公函、債權憑證、協助查詢財產通知書及查詢清單、審計報告、協查情況說明、證人證言(平臺工作人員)、被害人陳述及投資記錄、被告人供述等。從證據鏈組成情況,我們可以看出辦案機關的辦案方向和思路。

2、被告人行為定性根據法院審理查明,嚴某通過平臺發布各類明顯高于銀行借款利率的虛假借款標以吸引網民進行所謂投標。從被告人陳述、證人證言來看,被告人嚴某的行為可能存在“以非法占有為目的”,從而涉嫌集資詐騙等罪名。如果因為證據不足導致詐騙類犯罪無法證明,審判員應當在判決書中有所說明,而不是只有一句,“本院認為:被告人嚴某違反國家規定,向社會不特定人員變相吸收公眾存款1億余元,數額巨大,擾亂金融秩序,其行為已觸犯刑法,構成非法吸收公眾存款罪。”判決書對行為人行為的定罪、量刑均未給予分析、釋明,讓人對其判八年有期徒刑的決定,無從分析。律師建議,應當將定罪量刑的理由講清楚,采信了哪些律師意見,未采信的理由,及酌定情節是否考慮在內等。

3、“明顯高于銀行借貸利率”是否是構成非吸罪的理由筆者認為,“明顯高于銀行借貸利率”與是否構成“非法吸收公眾存款罪”無直接因果關系。P2P網貸平臺的預期收益率普遍高于銀行同期存款利率和貸款利率,而監管機關和法律規定,不超過銀行同期貸款利率的四倍都是要保護的,即便突破了四倍,如果雙方當事人意思一致,也未嘗不可(只是在一方訴訟時,喪失對四倍之外的利益)。根據福建高院的判例,司法實踐中民事庭支持了“突破銀行貸款利率四倍”的限制。加之,根據刑法第176條的規定和2010年12月非法集資司法解釋的規定,本罪應當具備四個特征的要件:非法性、公開性、利誘性、社會性。因此,法院在判決書中“明顯高于銀行借款利率”的論述,沒有打在點上,并非犯罪行為構成或行為惡性描述的重點。


典型案例

索賠如何被演變成敲詐

據日前《京華時報》報道,農民景春因身陷冤案而堅持不懈申訴維權11年,直至2007年終于得到無罪判決,此后,景春以被錯判為由向法院提出索賠106萬元未果而不斷申訴、上訪,2011年開始,景春先后5次從地方鎮政府拿到了2.7萬元“息訪費”。今年7月,法院一審以敲詐勒索罪判處景春10年有期徒刑,認定其申請106萬元國家賠償為敲詐未遂,上述2.7萬元為敲詐既遂,二審法院維持原判。      

景春在得到無罪判決后,通過申訴、上訪的方式另行提出國家賠償,盡管其可能會放大了自己的賠償主張,但法院有錯在先,在法院侵犯其合法權益并曾長期沒有明確糾錯的前提下,他用這種并不違法的方式表達訴求,寄希望于法院給其一個滿意的交代,能被認定為威脅或要挾嗎?其索賠主張能被認定為以非法占有為目的嗎?無論是法院還是鎮政府,在任何一個普通的農民看來,均是處于絕對強勢地位的權力機構,一起冤案信訪者的到來,就能使他們產生強大的壓力嗎?各地政府、法院均設有接訪部門,可見接待群眾來訪本身就是他們日常工作的內容,本案中,省內三級法院均順利地行使權力,通過正常途徑駁回景春的訴求,將景春的行為定性為“無理訪”,整個過程看不出法院方面有何壓力。更不可理解的是,景春的訴求指向法院,對鎮政府而言沒什么可被要挾的地方,但鎮政府為了省里零上訪的政績,先用困難補助款2.7萬元穩住景春,后轉而舉報景春敲詐勒索,“釣魚執法”昭然若揭。

對這樣的釘子戶“繩之以法”,相關部門定會大快人心,但無法逃脫假借公權之手進行打擊報復的嫌疑,司法的公信力也大打折扣。


律師司法務實

刑事案件的25大疑難問題

問題1:故意傷害、尋釁滋事等人身傷害案中,存在一方先動手,另一方后動手的情況,如何正確區分互毆與正當防衛?

區分互毆與正當防衛的關鍵在于結合案件事實查明行為人有沒有防衛的意圖。互毆往往缺乏防衛意圖,是以侵害對方為目的,并積極實施了侵害對方的行為。互毆場合,可能是一方先動手,另一方后動手,這不能改變互毆的性質。但如果一方已退出互毆現場,而另一方窮追不舍、實施侵害行為的,在此情況下,退出一方有權實行正當防衛。如果一方本無侵犯對方的故意,完全是由于對方先行的不法侵害而被迫還手,則不能認定為互毆。認定為正當防衛的案件,要依法作出絕對不起訴處理。

問題2:對上下游犯罪、對合性犯罪等具有關聯性的犯罪案件,如何認定是否構成立功?犯罪嫌疑人供述同案犯的基本信息是否構成立功?犯罪嫌疑人通過規勸、脅迫方式使同案犯投案的,能否認定立功?

行賄、受賄等對合性犯罪案件中,行為人供述本人犯罪事實時,供述了對方的行賄或受賄的行為;盜竊與掩飾、隱瞞犯罪所得等上下游犯罪案件中,行為人供述本人盜竊事實時,供述了他人收購其贓物的情況,上述均屬對本人犯罪事實的如實供述,不能認定為立功。但協助司法機關實施了抓捕行為的,應當認定為立功。

行為人供述了同案犯或關聯犯罪嫌疑人的姓名、體貌特征、聯絡方式、住址等信息,屬于如實供述,偵查機關據此抓獲同案犯或關聯犯罪行為人的,不應認定為立功。

行為人不掌握同案犯的有關線索,要求親屬協助的行為不屬于具體的協助抓捕行為,不構成立功,鑒于其有將功贖罪的意思表示,且同案犯被抓獲與其行為具有一定的客觀聯系,可酌予從輕處理。行為人將掌握的同案犯的有關線索告知其親屬,親屬據此查找同案犯,并協助司法機關將同案犯抓獲的,可以認定為立功。

行為人通過規勸使同案犯投案的,不宜認定為立功,但可酌予從輕處罰。行為人通過脅迫使同案犯投案的,不應認定為立功。上述投案的同案犯,可以認定為自動投案。

問題3:自首中的“如實供述”、“在現場等待”如何理解?電話通知到案的能否認定為主動投案?

自首的成立需具備主動投案和如實供述兩個要件。行為人主動投案后立即如實供述了其犯罪事實,不論司法機關是否已經掌握其供述的罪行和之后是否翻供,只要在一審判決前能如實供述的,都成立自首。行為人主動投案時沒有交代自己的犯罪事實,但在司法機關掌握其犯罪事實之前主動供述的,也應認定為如實供述。行為人主動投案后未及時如實供述,在司法機關掌握其犯罪事實之后才如實供述的,一般不認定自首。

行為人主動投案如實供述了客觀事實,即成立自首。行為人對行為性質和主觀認識的辯解不影響自首的成立。行為人酒后實施了犯罪行為,主動投案后,表示認罪,但不能供述出主要犯罪事實的,不能認定為自首。

對“在現場等待”的理解不宜過于狹隘,可包括但不應限于在報案現場、案發現場等處等待,只要行為人明知他人報案而主動將自己置于司法機關控制之下即可認定為自動投案。

電話通知不屬于強制措施,犯罪嫌疑人經電話通知后向司法機關投案的,不能排除投案的主動性。對電話通知到案的宜認定為自動投案,電話通知到案后如實供述犯罪事實的,一般可以認定為自首。

問題4:認定累犯時,后罪應是法定刑還是可能的宣告刑?

刑法第65條第1款規定了一般累犯的條件,其中“應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”是指該罪暫不考慮累犯情節時可能判處的宣告刑,即綜合行為人的犯罪事實、性質、前科,及自首、立功、既未遂、賠償等所有法定和酌定的量刑情節之后,認為該罪仍可能判處有期徒刑以上刑罰的,那么在提起公訴時就應指控行為人構成累犯,并建議對該罪從重處罰。

問題5:刑法第77條第1款規定的發現漏罪撤銷緩刑數罪并罰的規定如何理解?

首先,漏罪是緩刑判決宣告以前沒有發現的罪,由于沒有發現導致沒有處罰,至于該罪與緩刑判決所宣判的罪實施時間的前后沒有影響;其次,漏罪必須是在緩刑考驗期內發現的才能撤銷緩刑,進行數罪并罰。如果是緩刑考驗期滿后才發現漏罪,則只能對該漏罪單獨處理。

問題6:吸毒人員在吸毒的同時又容留他人在家中一起吸毒,針對其吸毒行為給予了行政拘留。后針對其容留他人吸毒的行為因涉嫌犯罪予以刑事立案并被追究刑責。對其行政處罰能否折抵刑期?

如果違法行為構成犯罪,行政機關已經給予行為人行政拘留的,在判處拘役或者有期徒刑時,應當依法折抵相應刑期。但對不屬于同一行為的,不予折抵。比如,行為人因傷害他人被行政拘留,后被害人經鑒定構成輕傷,遂對行為人予以刑事處罰,判處刑罰時應折抵其行政拘留的期間。上述吸毒行為與容留他人吸毒行為并非同一行為,故不應予以折抵。

問題7:如何理解重大責任事故罪中的“違反有關安全管理的規定”?如何認定違規行為與危害后果之間的因果關系?

“違反有關安全管理的規定”既包括相關法律、行政法規,也包括地方性法規、規章及國家標準、行業標準,必要時可參考公認的慣例和生產經營單位制定的安全生產規章制度、操作規程。

如果企業具有完備的安全管理規定,但企業職工未嚴格執行規定導致發生事故構成犯罪的,對該具體行為人要追究責任,負有組織、指揮、管理職責而未盡到職責的也應追究責任。

違反有關安全管理規定的行為應與事故發生具有因果關系,而非只要存在違反安全管理規定的行為,發生事故即追究刑事責任。例如,違反消防管理規定,在具有火災危險的場所使用明火導致發生火災構成犯罪的,可認定違規行為與危害后果具有因果關系。雖然存在違反消防管理規定的行為,但發生坍塌事故,因該事故并非該違規行為所引起,則不能認定具有因果關系。

問題8:如何正確把握交通肇事罪中的“逃逸情節”?

交通肇事逃逸情節有兩個層面的意義:一是作為入罪情節。交通肇事致1人以上重傷,負事故全部或者主要責任,交通肇事后逃逸的,構成交通肇事罪,處3年以下有期徒刑或者拘役;二是作為加重處罰情節。包括兩種情況:(1)具有《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款規定的情形之一,在發生交通事故后,為逃避法律追究而逃跑的行為;(2)具有《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款第(一)至(五)項規定的情形之一,在發生交通事故后,為逃避法律追究而逃跑的行為。

問題9:關于生產、銷售偽劣商品犯罪的幾個問題

(1)行為人銷售的產品假冒了他人的注冊商標,但銷售的產品具有基本的使用性能,比如,在銷售的汽車玻璃上擅自加貼寶馬、奔馳等名牌玻璃的標示,冒稱寶馬、奔馳的玻璃銷售,此種行為如何認定?行為人明知是假冒寶馬、奔馳的汽車玻璃而購進對外銷售的,如何認定?

行為人所銷售的產品具有基本使用性能,只是假冒了他人注冊商標,一般不認定為銷售偽劣產品罪。如果行為人既實施了假冒注冊商標的行為,又銷售該假冒注冊商標的商品,應以假冒注冊商標罪定罪處罰。行為人明知是假冒注冊商標的商品而購進予以銷售的,以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。如果行為人所購進并對外銷售的產品不具有基本使用性能,而且該產品又屬于假冒他人注冊商標的,按照銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪,從一重罪處斷。

(2)行為人購進豬肉、鴨肉、鴨皮、羊油等,加工制成肉卷,對外冒稱羊肉進行銷售。對此事實,相關證據確實充分。如果此類行為認定為生產、銷售偽劣產品罪,是否一概需要鑒定?

生產、銷售偽劣產品罪的罪狀包括“在產品中摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產品冒充合格產品”,其認定并非一概需要鑒定,如果根據在案證據顯而易見可以認定的,不需要進行鑒定。如果難以確定的,應當委托法律、行政法規規定的產品質量檢驗機構進行鑒定。

(3)生產、銷售偽劣商品犯罪、侵犯知識產權犯罪涉及到銷售金額、貨值金額、非法經營數額等,執法辦案過程中應如何把握?尤其是未銷售出去又沒有標價的,實踐中認定標準各異,有的依據同類產品市場中間價,有的依據行為人供述出具價格鑒定,應該依據何標準認定?

食品安全是關系民生的大事,保護知識產權也是保證一個民族創新的動力。因此,對危害食品安全犯罪、侵犯知識產權的犯罪,要依法從嚴打擊。執法辦案中,對已銷售出去的偽劣產品、侵權產品,按照實際銷售價格計算銷售金額、非法經營數額。對尚未銷售出去的偽劣產品、侵權產品,貨值金額、非法經營數額按照偽劣產品、侵權產品的標價計算;沒有標價的,要按照同類合格產品、被侵權產品的市場中間價格計算。

問題10:生產、銷售偽劣產品罪(未遂)中加重處罰的各量刑檔是否均需要達到銷售金額的3倍?

偽劣產品尚未銷售,但貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額3倍(15萬)以上的,以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。貨值金額分別達到20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的,分別依照刑法第140條規定的加重處罰的各量刑檔比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

問題11:關于煙草制品應明確的幾個問題

對無照銷售假煙從一重罪處斷的理解與適用。無照銷售假煙的行為可能會同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪,應依照處罰較重的規定定罪處罰。比較法定刑時,應結合具體犯罪行為應適用的法定刑幅度作比較。例如,無照銷售假煙,銷售金額5萬元,以銷售偽劣產品罪定罪,法定最高刑2年有期徒刑;以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪,法定最高刑3年有期徒刑;而以非法經營罪定罪,法定最高刑為5年有期徒刑。顯然,以非法經營罪定罪處罰,更符合從一重處斷的規定。再如,無照銷售假煙,銷售金額200萬元,以銷售偽劣產品罪定罪,法定最高刑無期徒刑;以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪,法定最高刑7年有期徒刑;以非法經營罪定罪,法定最高刑15年有期徒刑。可見,以銷售偽劣產品罪定罪處罰,更符合從一重處斷的規定。

對有照銷售假煙的行為,可能會同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪,亦可按照上述理解從一重處斷進行處理。

對無照銷售真煙的行為應認定為非法經營罪。無照銷售真煙,非法經營數額在5萬元以上的,認定為“情節嚴重”,以非法經營罪定罪處罰。非法經營數額在25萬元以上,認定“情節特別嚴重”。無照既銷售真煙又銷售假煙,真煙、假煙單獨均達不到刑事處罰標準,但二者的總額達到刑事處罰標準的,以非法經營罪定罪處罰。

問題12:關于逃稅罪應明確的幾個問題

辦理逃稅案件,無論犯罪嫌疑人是否對稅額認定有異議,都應對稅務機關認定的逃稅稅額進行審查,審查后沒有問題的才可作為認定案件事實的依據。

刑法第201條第4款規定的“補繳應納稅款”,需是刑事立案前補繳。刑事立案前補繳的稅款應從逃稅數額中予以扣除,立案后再補繳應納稅款、繳納滯納金或者接受行政處罰的,不影響刑事責任的追究,但可作為酌定情節考慮。“已受行政處罰”,該行政處罰必須已經履行完畢。

問題13:“惡意透支型”信用卡詐騙犯罪的數額如何認定?

“惡意透支”的數額應為涉案信用卡實際消費數額扣除實際還款數額。實踐中,金融機構對信用卡規定了利息、滯納金等,對歸還的款項一般先用于支付利息、滯納金,所以在辦理信用卡詐騙犯罪時不應單純依據金融機構出具的本金證明材料作為認定犯罪數額的依據。

問題14:輪奸案件中,部分行為人完成了強奸行為,部分行為人沒有完成強奸行為,如何認定犯罪形態,如何定罪量刑?

輪奸是指兩名以上男子出于共同的奸淫故意,在同一時間段內,先后對同一婦女輪流實施奸淫的行為。各行為人只要實施了強奸的實行行為,就應認定為具有輪奸情節,而不以各行為人均完成強奸行為為必要。認定既、未遂時,只要其中一名行為人完成強奸則所有行為人均為強奸既遂,適用輪奸的法定量刑檔。對其中未完成強奸行為的,可酌予從輕處罰。

問題15:性犯罪中,強奸行為與強制猥褻行為往往伴隨發生。行為人先實施了猥褻行為又實施了強奸行為,或者先實施了強奸行為又實施了猥褻行為,或者強奸行為由于某種原因未得逞繼而實施了猥褻行為,對上述行為如何定罪處罰?

如果強制猥褻行為是強奸行為的準備或者延續,之后又實施了強奸行為,可按照強奸罪從重處罰。如果強制猥褻行為與強奸行為存在時間、空間上的間隔的,應分別認定為強奸罪與強制猥褻婦女罪,數罪并罰。

問題16:如何正確理解與適用綁架罪的“情節較輕”?

不能因為行為人具有自首、立功等法定從輕情節而認定為“情節較輕”。要從案件起因、犯罪動機、客觀危害等犯罪行為的本身綜合考慮。例如,實施綁架后出于悔悟等原因未勒索財物而主動放人的;因合法要求、正當利益未得到滿足而實施綁架的;被害人有嚴重過錯,行為人出于義憤原因實施綁架的;發生在親屬間的綁架并已獲得被害方諒解的,可認定為“情節較輕”。如果綁架行為造成了被害人輕傷以上后果或者已勒索到財物的,一般不認定為“情節較輕”。

問題17:被害人離職時竊取了公司的商業信息并對外出售,給公司造成了經濟損失,公司遂派人將被害人拘禁要求賠償公司損失,該行為應如何認定?

行為人為索取債務非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪處理。行為人為了挽回物質損失而非法拘禁他人的,亦可按照非法拘禁罪定罪處理。但損失的認定需有一定的證據證實,且索要數額不能明顯超過債務或者損失數額。

問題18:關于入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊的認定及既未遂的認定

(1)非法進入供他人家庭生活,與外界相對隔離的住所盜竊的,應認定為“入戶盜竊”。注意兩方面問題:一是關于“戶”的認定。只要具備“供他人家庭生活”和“與外界相對隔離”兩方面特征,即可認定為“戶”。其中,對“供他人家庭生活”的功能特征的理解不宜過于狹隘。這是從功能角度的解釋,而非必須要求時時有人居住,也并非一定要求家庭成員共同居住使用。現實生活中的群租房,如果是在相對隔離的居民住宅樓內,也可認定為“戶”。如果是相對開放的學校集體宿舍,一般不認定為“戶”。二是入戶目的的“非法性”,即行為人是以非法占有他人財物為目的進入他人住所的。對于在戶內臨時起意實施盜竊的,不應認定為“入戶盜竊”。如果行為人是基于其他非法目的,如強奸,而進入他人住所并實施了盜竊行為的,也不應認定為“入戶盜竊”。

(2)攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊,或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的,應當認定為“攜帶兇器盜竊””。包含兩方面含義:一是國家管制類器械,如槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械;二是為實施犯罪而攜帶的其他器械。這些器械并非國家管制器械,要認定是否屬于兇器,就需結合行為人的主觀目的。如行為人為實施犯罪而攜帶,就應認定為兇器。如行為人攜帶目的不是為了實施犯罪,就不應認定為兇器。例如,木匠下班途中,臨時起意盜竊,其所隨身攜帶的刨子、鑿子等并非為犯罪準備,就不應認定為攜帶兇器盜竊。

(3)在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的,應認定為“扒竊”。其中,對“隨身攜帶”的理解不宜過于狹隘,不能僅理解為“貼身”財物,只要處于被害人隨時可以支配的范圍,均可認為屬于“隨身攜帶”。例如,放置于安檢設備上的財物、椅背上的衣服、拖拽或者擱置在行李架上的行李等。但如果被害人較長時間離開,則不能理解為“隨身攜帶”。

問題19:謊稱借用手機趁機逃離現場的行為,以及使用調包的手段獲取財物的行為如何定性?

區分盜竊與詐騙犯罪的關鍵在于取財的手段。如果行為人實施欺詐行為的目的是為盜竊創造條件,或者為盜竊進行掩飾的,應認定為盜竊罪。如果行為人實施欺詐行為的目的是為了使被害人陷入錯誤認識而交付財產,則應認定為詐騙犯罪。行為人雖然實施了某種欺騙行為,但內容不是使對方作出財產處分的行為,則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。

問題20:搶劫罪“數額巨大”的標準

根據最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規定,“搶劫數額巨大”的認定標準,參照各地確定的盜竊罪數額巨大的認定標準執行。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《關于辦理盜竊刑事案件執行具體數額標準的批復》,“搶劫數額巨大”的標準為6萬元以上。

問題21:對詐騙犯罪數額及“非法占有目的”如何認定?

行為人在刑事立案前已歸還被害人的部分,不認定為詐騙的數額,起訴時直接以未歸還的部分作為詐騙數額。

對詐騙犯罪非法占有目的的認定,要堅持主客觀相統一的原則,既要避免單純根據未歸還的結果認定其具有非法占有目的,也要避免僅憑犯罪嫌疑人取得財物時使用了欺騙手段認定其具有非法占有目的。要結合犯罪嫌疑人的償還能力、取得財物的手段和取得財物后的表現等綜合判斷。對犯罪嫌疑人雖然通過虛假或者欺騙的手段取得財物,但主要用于正常的生產經營活動,且有積極的歸還行為或者為歸還積極努力,一般不認為具有非法占有目的。對犯罪嫌疑人通過虛假或者欺騙的手段取得財物后肆意揮霍或者進行違法犯罪活動,即使具有小額的歸還行為,也可認定為具有非法占有目的。

問題22:對駕駛機動車“碰瓷”行為如何區分認定?

對駕駛機動車“碰瓷”行為的定性要區分情況。發生在城市主干道或高速路的駕駛機動車“碰瓷”的行為,因上述道路具有車流量大、行車速度快及行人多等特點,一旦在某路段出現突發事件,極可能在短時間內造成重大交通事故,特別是此類行為通常采取突然變速沖撞,阻擋正在正常行駛的其他車輛的方法,很可能使被害車輛因受撞擊或緊急避讓而失控,釀成車毀人亡的重大后果,因此可根據具體情況,認定為以危險方法危害公共安全罪。

在行人、車輛較少的街道駕駛機動車“碰瓷”的,或者利用機動車起步停車階段和違章行駛等,以身體假裝與機動車發生碰撞而聲稱受傷,要求對方“賠償”的,如行為危及不特定多數人安全的現實可能性較小,通常不宜認定為以危險方法危害公共安全犯罪,可根據行為人的主觀方面,考慮以敲詐勒索罪、詐騙罪等認定。

問題23:關于毒品犯罪的幾個問題

雖然沒有查獲毒品,但犯罪嫌疑人供述穩定,購買毒品的人能夠指證,且證實被抓獲前剛吸食了購買的毒品,其尿檢證實所吸食毒品與購買毒品屬同種類,且排除非法取證情形的,可以認定販賣毒品罪成立。

通過特情引誘,犯罪嫌疑人販賣了少量毒品,但在犯罪嫌疑人的居所等處搜查到大宗毒品,可將販賣的和查扣的毒品均認定為販賣毒品罪。對以販養吸的,量刑時要考慮其吸食毒品的情節,酌情處理。

問題24:關于取保候審的幾個問題

審查起訴階段犯罪嫌疑人脫保,符合逮捕條件的,移送偵監部門審查決定逮捕,交公安機關追捕到案。對脫保追捕到案的犯罪嫌疑人,凡事實清楚、證據確實充分、依法構成犯罪的,一般應提起公訴并建議法庭從重處罰,原則上不適用緩刑。

自動投案后被取保候審,之后脫保,后又自動投案并能夠如實供述的,一般認定自首,但量刑時應從嚴掌握,可不予減輕處罰。抓獲歸案后被取保候審,之后脫保,后又自動投案并能夠如實供述的,一般不認定自首,但投案后如實供述司法機關不掌握的本人其他罪行的除外。

問題25:關于和解、賠償等量刑情節的幾個問題

(1)對和解、賠償、退賠等量刑證據的舉證質證與審查。實踐中,進入審判階段經常出現和解、退賠、賠償等情形,對和解、退賠、賠償的證據,屬于酌定量刑情節的證據,原則上要經過庭審舉證質證才能作為量刑證據。如果庭審后又出現了上述情形,為提高訴訟效率,可以不再針對賠償等事實開庭審理,但法院應通知檢察機關公訴部門,并將賠償、和解等相關證據材料移交,聽取公訴部門的意見。檢察機關公訴部門應當進行核實,并及時反饋意見。如果法院既沒有開庭審理,又沒有移送材料征求意見,檢察機關應當提出糾正審理違法的意見。

(2)共同犯罪案件中只應對作出和解、賠償的被告人從輕處罰。共同犯罪案件中,經常出現部分被告人與被害人達成和解,或者只有部分被告人進行了退賠、賠償等,對該部分被告人可以依法從輕處理,但要注意全案的量刑平衡。

(3)法院對一起尋釁滋事案件援引了刑事訴訟法當事人和解的公訴案件訴訟程序的規定,但量刑適當,也沒有其他違法之處,如何監督?對法院錯誤援引了刑事訴訟法關于當事人和解的公訴案件訴訟程序的規定,但不影響公正審判的,應當提出糾正違法的意見,如果不影響公正量刑的,一般不宜提出抗訴。





勞動用工業務專欄

服務產品

1、勞動用工專項顧問

2、勞動合同、規章制度、員工手冊的設計制作

3、人力資源管理工作流程設計

4、勞動用工各環節常用文書設計

5、勞動用工法律風險防范體系建立

6、勞動用工專項法律培訓

7、處理與人力資源管理有關的其他事務

勞動用工立法動態

國務院關于機關事業單位工作人員養老保險制度改革的決定

國發〔2015〕2號

各省、自治區、直轄市人民政府,國務院各部委、各直屬機構:

    按照黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神,根據《中華人民共和國社會保險法》等相關規定,為統籌城鄉社會保障體系建設,建立更加公平、可持續的養老保險制度,國務院決定改革機關事業單位工作人員養老保險制度。

    一、改革的目標和基本原則。以鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀為指導,深入貫徹黨的十八大、十八屆三中、四中全會精神和黨中央、國務院決策部署,堅持全覆蓋、保基本、多層次、可持續方針,以增強公平性、適應流動性、保證可持續性為重點,改革現行機關事業單位工作人員退休保障制度,逐步建立獨立于機關事業單位之外、資金來源多渠道、保障方式多層次、管理服務社會化的養老保險體系。改革應遵循以下基本原則:

   (一)公平與效率相結合。既體現國民收入再分配更加注重公平的要求,又體現工作人員之間貢獻大小差別,建立待遇與繳費掛鉤機制,多繳多得、長繳多得,提高單位和職工參保繳費的積極性。

   (二)權利與義務相對應。機關事業單位工作人員要按照國家規定切實履行繳費義務,享受相應的養老保險待遇,形成責任共擔、統籌互濟的養老保險籌資和分配機制。

(三)保障水平與經濟發展水平相適應。立足社會主義初級階段基本國情,合理確定基本養老保險籌資和待遇水平,切實保障退休人員基本生活,促進基本養老保險制度可持續發展。

(四)改革前與改革后待遇水平相銜接。立足增量改革,實現平穩過渡。對改革前已退休人員,保持現有待遇并參加今后的待遇調整;對改革后參加工作的人員,通過建立新機制,實現待遇的合理銜接;對改革前參加工作、改革后退休的人員,通過實行過渡性措施,保持待遇水平不降低。

   (五)解決突出矛盾與保證可持續發展相促進。統籌規劃、合理安排、量力而行,準確把握改革的節奏和力度,先行解決目前城鎮職工基本養老保險制度不統一的突出矛盾,再結合養老保險頂層設計,堅持精算平衡,逐步完善相關制度和政策。

    二、改革的范圍。本決定適用于按照公務員法管理的單位、參照公務員法管理的機關(單位)、事業單位及其編制內的工作人員。

   三、實行社會統籌與個人賬戶相結合的基本養老保險制度。基本養老保險費由單位和個人共同負擔。單位繳納基本養老保險費(以下簡稱單位繳費)的比例為本單位工資總額的20%,個人繳納基本養老保險費(以下簡稱個人繳費)的比例為本人繳費工資的8%,由單位代扣。按本人繳費工資8%的數額建立基本養老保險個人賬戶,全部由個人繳費形成。個人工資超過當地上年度在崗職工平均工資300%以上的部分,不計入個人繳費工資基數;低于當地上年度在崗職工平均工資60%的,按當地在崗職工平均工資的60%計算個人繳費工資基數。

   個人賬戶儲存額只用于工作人員養老,不得提前支取,每年按照國家統一公布的記賬利率計算利息,免征利息稅。參保人員死亡的,個人賬戶余額可以依法繼承。

    四、改革基本養老金計發辦法。本決定實施后參加工作、個人繳費年限累計滿15年的人員,退休后按月發給基本養老金。基本養老金由基礎養老金和個人賬戶養老金組成。退休時的基礎養老金月標準以當地上年度在崗職工月平均工資和本人指數化月平均繳費工資的平均值為基數,繳費每滿1年發給1%。個人賬戶養老金月標準為個人賬戶儲存額除以計發月數,計發月數根據本人退休時城鎮人口平均預期壽命、本人退休年齡、利息等因素確定。

本決定實施前參加工作、實施后退休且繳費年限(含視同繳費年限,下同)累計滿15年的人員,按照合理銜接、平穩過渡的原則,在發給基礎養老金和個人賬戶養老金的基礎上,再依據視同繳費年限長短發給過渡性養老金。具體辦法由人力資源社會保障部會同有關部門制定并指導實施。

   本決定實施后達到退休年齡但個人繳費年限累計不滿15年的人員,其基本養老保險關系處理和基本養老金計發比照《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》(人力資源社會保障部令第13號)執行。

   本決定實施前已經退休的人員,繼續按照國家規定的原待遇標準發放基本養老金,同時執行基本養老金調整辦法。

   機關事業單位離休人員仍按照國家統一規定發給離休費,并調整相關待遇。

   五、建立基本養老金正常調整機制。根據職工工資增長和物價變動等情況,統籌安排機關事業單位和企業退休人員的基本養老金調整,逐步建立兼顧各類人員的養老保險待遇正常調整機制,分享經濟社會發展成果,保障退休人員基本生活。

   六、加強基金管理和監督。建立健全基本養老保險基金省級統籌;暫不具備條件的,可先實行省級基金調劑制度,明確各級人民政府征收、管理和支付的責任。機關事業單位基本養老保險基金單獨建賬,與企業職工基本養老保險基金分別管理使用。基金實行嚴格的預算管理,納入社會保障基金財政專戶,實行收支兩條線管理,專款專用。依法加強基金監管,確保基金安全。

   七、做好養老保險關系轉移接續工作。參保人員在同一統籌范圍內的機關事業單位之間流動,只轉移養老保險關系,不轉移基金。參保人員跨統籌范圍流動或在機關事業單位與企業之間流動,在轉移養老保險關系的同時,基本養老保險個人賬戶儲存額隨同轉移,并以本人改革后各年度實際繳費工資為基數,按12%的總和轉移基金,參保繳費不足1年的,按實際繳費月數計算轉移基金。轉移后基本養老保險繳費年限(含視同繳費年限)、個人賬戶儲存額累計計算。

   八、建立職業年金制度。機關事業單位在參加基本養老保險的基礎上,應當為其工作人員建立職業年金。單位按本單位工資總額的8%繳費,個人按本人繳費工資的4%繳費。工作人員退休后,按月領取職業年金待遇。職業年金的具體辦法由人力資源社會保障部、財政部制定。

   九、建立健全確保養老金發放的籌資機制。機關事業單位及其工作人員應按規定及時足額繳納養老保險費。各級社會保險征繳機構應切實加強基金征繳,做到應收盡收。各級政府應積極調整和優化財政支出結構,加大社會保障資金投入,確保基本養老金按時足額發放,同時為建立職業年金制度提供相應的經費保障,確保機關事業單位養老保險制度改革平穩推進。

   十、逐步實行社會化管理服務。提高機關事業單位社會保險社會化管理服務水平,普遍發放全國統一的社會保障卡,實行基本養老金社會化發放。加強街道、社區人力資源社會保障工作平臺建設,加快老年服務設施和服務網絡建設,為退休人員提供方便快捷的服務。

   十一、提高社會保險經辦管理水平。各地要根據機關事業單位工作人員養老保險制度改革的實際需要,加強社會保險經辦機構能力建設,適當充實工作人員,提供必要的經費和服務設施。人力資源社會保障部負責在京中央國家機關及所屬事業單位基本養老保險的管理工作,同時集中受托管理其職業年金基金。中央國家機關所屬京外單位的基本養老保險實行屬地化管理。社會保險經辦機構應做好機關事業單位養老保險參保登記、繳費申報、關系轉移、待遇核定和支付等工作。要按照國家統一制定的業務經辦流程和信息管理系統建設要求,建立健全管理制度,由省級統一集中管理數據資源,實現規范化、信息化和專業化管理,不斷提高工作效率和服務質量。

   十二、加強組織領導。改革機關事業單位工作人員養老保險制度,直接關系廣大機關事業單位工作人員的切身利益,是一項涉及面廣、政策性強的工作。各地區、各部門要充分認識改革工作的重大意義,切實加強領導,精心組織實施,向機關事業單位工作人員和社會各界準確解讀改革的目標和政策,正確引導輿論,確保此項改革順利進行。各地區、各部門要按照本決定制定具體的實施意見和辦法,報人力資源社會保障部、財政部備案后實施。人力資源社會保障部要會同有關部門制定貫徹本決定的實施意見,加強對改革工作的協調和指導,及時研究解決改革中遇到的問題,確保本決定的貫徹實施。

本決定自2014年10月1日起實施,已有規定與本決定不一致的,按照本決定執行。

業內新聞

1、天津市關于對用人單位未按時足額繳納社會保險費實施銀行劃撥有關問題的通知

各區、縣人力資源和社會保障局,市社會保險基金管理中心,各國有商業銀行、股份制商業銀行、外資銀行,郵政儲蓄銀行天津分行,有關金融機構和單位:

   為深入貫徹實施《中華人民共和國社會保險法》,確保社會保險費按時足額征收,維護參保人員社會保險權益,根據《社會保險費申報繳納管理規定》(人力資源和社會保障部令第20號)和《中國人民銀行關于發布〈金融機構協助查詢、凍結、扣劃工作管理規定〉的通知》(銀發〔2002〕1號),結合我市實際,決定對用人單位未按時足額繳納社會保險費實施銀行劃撥,現就有關問題通知如下:

   一、適用范圍

  未按規定按時足額繳納社會保險費,且在責令改正期限內仍未繳納或者補足社會保險費的,經人力社保行政部門審查,決定劃撥其在金融機構存款的用人單位。

   二、催繳及責令改正

   市社保中心所屬各區縣分中心(以下簡稱“經辦機構”)應當依法履行社會保險費征收職責,對用人單位未按時足額繳納社會保險費的,依法責令其限期補繳。

   市和區(縣)人力社保行政部門的社會保險繳費聯合執法辦公室根據(以下簡稱“聯合執法辦公室”)《市人力社保局關于建立社會保險繳費聯合執法工作機制的通知》(津人社局發〔2014〕11號)規定,依法受理社會保險繳費舉報投訴并實施調查、檢查,對用人單位未按時足額繳納社會保險費或者瞞報漏報職工人數、繳費基數等事項而少繳社會保險費的,依法責令其限期補繳或者繳納。

   三、查詢賬戶

   責令限期補繳或者繳納期滿后,用人單位仍未繳納或者補足社會保險費的,經辦機構可以向用人單位開戶銀行或者其他金融機構提交《商請查詢用人單位存款賬戶的函》(附件1),查詢用人單位存款賬戶。相關銀行或者其他金融機構應依法協助查詢事項,及時反饋《用人單位存款賬戶查詢回執》(附件2)。

   四、申請劃撥

   經辦機構應當根據查詢結果,在5個工作日內向所在區縣人力社保行政部門提交《劃撥欠繳社會保險費申請書》(附件3)及下列材料:

  (一)用人單位名稱、地址、聯系方式、法定代表人;

  (二)通過銀行或者其他金融機構查詢的用人單位開戶銀行、戶名、賬號及存款余額等情況;

  (三)申請劃撥的事實、理由及依據;

  (四)申請劃撥的社會保險費數額及欠繳明細。

   五、劃撥決定

   人力社保行政部門收到劃撥申請后應當及時核實情況,經審核需要進行劃撥的,依照《行政強制法》規定向用人單位送達《繳納社會保險費催告書》(附件4),催告繳納期限為3個工作日,在此期間用人單位有權進行陳述和申辯。

   用人單位在催告繳納期滿仍未繳納或者補足的,人力社保行政部門應當在7個工作日內做出劃撥社會保險費決定,向用人單位送達《劃撥欠繳社會保險費決定書》。

   六、劃撥存款

   人力社保行政部門應當向用人單位開戶銀行或其他金融機構送達《協助劃撥欠繳社會保險費通知書》(附件6),劃撥用人單位存款。用人單位存款涉及多家金融機構的,人力社保行政部門應當向各有關金融機構分別送達《協助劃撥欠繳社會保險費通知書》,但劃撥存款的總額不得超過用人單位應繳納或者補繳的社會保險費金額。

   用人單位開戶銀行或者其他金融機構應依法協助劃撥社會保險費,及時將用人單位應繳納社會保險費劃撥到指定的社會保險基金收入戶,并向人力社保行政部門反饋《協助劃撥欠繳社會保險費情況回執》(附件7)。

   七、其他事項

   (一)滯納金計算。《劃撥欠繳社會保險費決定書》中的劃撥金額包含應加收的滯納金,按萬分之五的比例自欠繳之日起計算至劃撥決定作出之日,滯納金數額不得超過用人單位應繳納社會保險費的數額。

  (二)用人單位對銀行劃撥的異議。用人單位認為劃撥決定侵害自己合法權益的,可以在法定期限內申請行政復議或者提起行政訴訟,在此期間不影響劃撥決定的執行。

  (三)劃撥資金流向。銀行或者其他金融機構劃撥資金應直接劃入《協助劃撥欠繳社會保險費通知書》指定的市社保中心基金收入戶,任何組織、機構和個人不得以其他形式提取劃撥資金。

  (四)先行支付工傷保險待遇的追償。根據《中華人民共和國社會保險法》第四十一條第2款規定,用人單位不予償還從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇的,可參照本通知執行。

  (五)生效期限。本通知自2015年2月1日起施行,2020年1月31日廢止。

2、徐州市中級人民法院勞動爭議案件指導意見(一)

為了保障勞動關系當事人的合法權益,統一我市兩級法院的裁判尺度,根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等法律法規,以及最高人民法院相關司法解釋和上級法院的有關指導意見,結合我市勞動爭議審判實踐,制定本指導意見。

   一、審判指導思想

   1、堅持“平等保護、利益均衡原則”。將依法保護勞動者的合法權益與依法保護企業用工自主權等各項合法權益并重,努力尋找雙方利益的切合點與平衡點。

   2、堅持訴前調解與訴訟調解相結合切實落實訴調對接工作制度,充分發揮人民調解工作室和工會組織特邀調解員的作用,力爭將糾紛化解于訴前。

   3、提倡勞動爭議案件專業化審判。建議全市法院設立專門的勞動爭議案件合議庭,或者將此類案件專門交由部分法官審理,對勞動爭議案件進行專業化審判。

   4、加強對勞動爭議案件的法律釋明。鑒于涉及勞動爭議案件法律法規、地方性法規、行政規章紛繁復雜,且產生勞動爭議的原因和背景具有多樣性、政策性、社會性的特點對勞動爭議案件的處理必須將適用法律法規與參照規章。執行政策統一起來。在審理案件時加強對勞動者和用人單位的勞動法律及相關政策的釋明工作。

   5、加強對勞動爭議案件的訴訟指導,人民法院應當對舉證能力較弱的勞動者加強訴訟指導,并可以對勞動者的舉證期限酌情從寬,在必要時應當依職權調查收集證據,不得輕易以勞動者證據不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。

   二、案件受理范圍

   6、用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的,勞動者主張予以補繳的,不屬于勞動爭議案件受理范圍,在不予受理的同時告知勞動者通過勞動行政部門解決。

   7、因用人單位未按規定為勞動者足額繳納社會保險費,導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇,給勞動者造成損失的,應予賠償。對于勞動者因遭受工傷要求工傷保險待遇或賠償損失的,用人單位應參照工傷保險條例承擔工傷保險責任對于勞動者要求享受失業、生育、醫療等保險待遇或要求賠償損失的,勞動者應當對其所主張的實際損失承擔舉證責任。

   8、因執行國家、地方政府和行政系統、行業系統政策導致的解除勞動合同、職工待崗、下崗、整體拖欠職工工資、福利待遇等糾紛,不屬于勞動爭議案件受案范圍、

   9、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續、補辦檔案發生的爭議,不屬于勞動爭議案件受案范圍。

   10、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失,勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛,屬于勞動爭議案件受案范圍。

   勞動者應就損失情況承擔舉證責任。

   11、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會作出的調解書,事后反悔向人民法院起訴的,裁定不予受理,已受理的的裁定駁回起訴,但裁定書中應當說明調解書已生效,雙方按原調解書執行。

    12、在勞動關系存續期間,職工因履行職務在單位借款掛賬發生的糾紛,一方以勞動爭議為由向人民法院起訴的,裁定不予受理,已受理的裁定駁回起訴;在勞動關系解除、終止時,勞動者與用人單位在勞動關系存續期間因履行職務在單位借款掛賬發生的糾紛,可按勞動爭議案件處理;但是,若雙方款項已結清,只因款項支付問題發生的糾紛,不涉及勞動權利義務的,應按普通民事糾紛處理。

    13、當事人為減少勞動爭議處理環節,將具有給付請求的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴,如將勞動報酬糾紛改為債務糾紛等,人民法院應依據《勞動法》第七十九條的規定不予受理,告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

   14、勞動者與用人單位就雙方的勞動爭議達成了明確的補償協議后因款項支付問題勞動者以債務糾紛起訴的;或勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接起訴,訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的,可以按照普通民事糾紛案件受理。

   15、因勞動者違反保守商業秘密或競業限制協議,用人單位請求追究違約責任的,應當作為勞動爭議案件處理;用人單位以勞動者泄露商業秘密為由請求其承擔侵權責任的,不作勞動爭議案件處理。

   16、勞動者要求對用人單位的規章制度予以糾正的,不屬于勞動爭議案件受案范圍;勞動者以用人單位的規章制度違反法律法規給其造成損害為由,請求用人單位承擔賠償責任的,應作為勞動爭議案件處理。

   17、因用人單位原因,導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的,勞動者或其近親屬向人民法院起訴,要求單位賠償的,人民法院應予受理。關于是否“因用人單位原因”的判斷,一般應推定用人單位存在過錯,用人單位對其無過錯承擔舉證責任;若用人單位能夠舉證證明其不存在過錯,對勞動者要求享受工傷待遇的,應裁定駁回起訴。

   用人單位在工傷發生后,雖未在規定期限內申報工傷,但已向勞動者告知了申請工傷認定的各項權利義務,或者存在其他正當理由的,可認定其不存在過錯。

   人民法院在審理未經工傷認定的工傷賠償案件時,需對傷殘等級進行鑒定的,應首先委托勞動能力鑒定委員會進行,若勞動能力鑒定委員會不予鑒定的,可委托中介機構,參照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》進行鑒定。

   18、用人單位存在《勞動合同法》第八十五條規定情形之一的,勞動保障行政部門應責令用人單位向勞動者支付賠償金。因此,用人單位存在上述情況的,不屬于勞動爭議案件范圍,告知勞動者通過勞動行政部門予以解決。

   三、勞動爭議主體

   19、對勞動者與用人單位之間是否已形成勞動關系,應當結合勞動者對個體工商戶人身依附的程度,個體工商戶經營規模、管理方式、用工形式等因素予以綜合認定,勞動與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議,應當以營業執照上登記的字號為當事人,但同時應注明該字號業主的自然情況。

   按照上述原則,業主與實際經營者不一致時,列字號和實際經營者為共同當事人。

   20、勞動合同被確認無效,無論是由用人單位還是由勞動者造成的,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬;但是,由于用人單位的原因訂立的無效合同,用人單位除支付勞動報酬外,給勞動者造成損害的應當比照違反和解除勞動合同經濟補償金的支付標準,賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。

   21、用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,由具備用工主體資格的發包方對該組織或自然人招用的勞動者承擔工傷保險責任,用人單位未參加工傷保險的,由用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準予以賠償,承包經營者承擔連帶賠償責任。

   勞動者若請求與具備用工主體資格的發包方確認勞動關系、繳納社會保險、支付經濟補償金、賠償金等涉及勞動基準的,不予支持。

   四、當事人舉證責任

22、在追索勞動報酬的舉證責任方面,用人單位有義務提供考勤記錄、工資支付記錄、工資支付制度單位規章制度等,如勞動者在時效期內追索若干年的工資,用人單位應承擔至少兩年的舉證責任,超出兩年的由勞動者舉證。

23、與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位拒不提供的,應按照《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第七十五條的相關規定承擔不利后果,但勞動者應當對其主張的事實承擔初步舉證責任。

   五、勞動權利義務

   24、勞動者長期未向用人單位提供勞動,用人單位亦未與其解除勞動關系,雙方“長期兩不找”,可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態,中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系,也不計算為本單位工作年限。對于勞動者關于用人單位支付最低工資、生活費的訴訟請求,人民法院一般不予支持,但勞動者與用人單位之間有特殊約定的則從其約定。

   如此后一方當事人提出解除勞動關系,另一方不同意解除,經審查后認為解除勞動關系符合法律有關規定的,應當確認解除。

   解除后經濟補償金的支付標準為解除前勞動者十二個月月平均工資,但是若勞動者解除前十二個月月平均工資低于最低工資標準的,則按解除時最低工資標準支付。

   25、用人單位關于與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動爭議仲裁委員會或人民法院依法撤銷的,如勞動者主張用人單位給付上述處理決定做出之日至仲裁或訴訟期間的工資,用人單位應當按照勞動者的原工資標準支付至生效判決(裁決)送達之日的工資;如果仲裁、訴訟期間勞動合同期限屆滿,人民法院可以判令用人單位一次性給付自勞動合同期限屆滿之日至生效判決(裁決)送達之日的生活費。

   26、根據《職業病防治法》第三十二條及《勞動合同法》第四十二條的規定,在審理從事接觸職業病危害作業的勞動者與用人單位之間的因勞動關系解除或終止而產生爭議的案件時,若勞動者主張用人單位未履行職工離崗前職業健康檢查義務,則用人單位對是否履行了職工離崗前職業健康檢查義務承擔舉證責任。

   27、關于雙倍工資的支付期限。根據《勞動合同法》第八十二條第一款及《勞動合同法實施條例》第七條的相關規定,用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同,向勞動者支付雙倍工資的,所支付雙倍工資的期限不得超過11個月,超過1年未與勞動者簽訂書面勞動合同的,適用無固定期限勞動合同,不再支付雙倍工資。

   28、用人單位與勞動者解除勞動合同的,應當首先采取直接送達或郵寄送達的方式向勞動者進行送達,在采取上述方式無法送達的情況下才可以采取登報公告送達等方式送達,對用人單位送達方式不合法、不適當的,應當認定解除與勞動者的勞動合同違反法定程序。

   29、對勞動者起訴用人單位請求支付患病或非因工負傷治療期間的病假工資,應當依照《江蘇省工資支付條例第二十七條第一款、第二款,參照勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條的規定,綜合判定用人單位支付病假工資的期限、標準和具體數額。

   30、職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的,用人單位要為其保留勞動關系,使其退出工作崗位,并享受《工傷保險條例》第三十條所規定的相關待遇;但是,若勞動者要求與尚未參加工傷保險的用人單位解除勞動關系的,人民法院應予支持。

   六、其他程序性規定

   31、勞動爭議仲裁委員會因情況緊急,在勞動爭議案件終結裁決作出前裁決用人單位預先支付勞動者工資、醫療費的,用人單位不得單獨就該部分裁決向人民法院起訴。用人單位拒不執行的,勞動者可以向人民法院申請執行。

   32、勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金的勞動爭議,以勞動爭議仲裁委員會仲裁裁決的數額為準,且分項計算的數額不超過當地月最低工資標準十二個月金額的,仲裁裁決為終局裁決。

   33、市中級人民法院受理用人單位關于撤銷勞動爭議終局仲裁裁決的申請或基層人民法院受理勞動者不服終局仲裁裁決的起訴后,在開庭審理前應當首先對是否同時存在用人單位撤銷仲裁裁決之訴和勞動者不服仲裁裁決之訴進行審查。

   若勞動者向基層人民法院起訴,用人單位向中級人民法院申請撤銷的,中級人民法院不予受理。已經受理的,應裁定終結訴訟。基層人民法院審理勞動者不服終局裁決的訴訟中,對用人單位申請撤銷的抗辯應當一并受理。

   34、本意見自印發之日起施行。本意見施行后,法律、行政法規和司法解釋及省院的相關指導意見作出新規定的,從其規定。

本意見由徐州市中級人民法院審判委員會負責解釋。

3、江蘇省勞動仲裁研討會紀要

  (一)、勞動者就用人單位拖欠、克扣工資等問題向勞動監察機構投訴,在勞動監察機構已經立案處理的情況下,勞動者就同一事項提請仲裁的,是否受理的問題

   勞動監察和勞動仲裁是勞動者依法維權的兩種不同途徑,二者的處理結果依法都具有強制執行的效力。如果勞動監察和勞動仲裁就同一事項重復執法,必將導致法律適用上的沖突和社會資源的浪費。在勞動監察機構已經立案處理的情況下,根據一事不再理的原則,仲裁委員會不應受理勞動者就同一事項提請的仲裁申訴,應告之當事人按照勞動監察的程序處理,如當事人堅持申訴的,仲裁委員會應出具不予受理通知書。對勞動者的投訴,勞動監察機構已明確作出不予立案或者已經撤銷立案,勞動者申請仲裁的,符合受理條件的,仲裁委員會應予受理。勞動者申請仲裁的時效,從其向勞動監察機構投訴之日起中斷,自勞動監察機構作出行政處理決定時重新計算。如仲裁委員會在不知道勞動監察已立案處理的情況下,對勞動者的申訴也立案處理的,在勞動者不愿撤訴的情況下,應中止案件審理,待勞動監察部門作出處理決定后再重新審理。

   (二)、用人單位與勞動者在勞動關系解除、終止后,因欠款、報銷差旅費用發生爭議的受理問題

    勞動者解除、終止勞動關系后,與用人單位在勞動關系存續期間,因履行工作職責發生的有關借款、差旅費用報銷等爭議,屬于履行勞動合同爭議的范疇,仲裁委員會應予受理。但勞動者非法挪用、侵占用人單位公款的,應由司法機關處理,仲裁委員會不應受理。

    (三)、勞動者因其人事檔案或人事檔案中的相關材料遺失,訴請用人單位為其補建檔案或補齊檔案材料的,仲裁委員會是否受理

人事檔案管理屬行政管理的范疇。根據《企業勞動爭議處理條例》的規定,仲裁委員會受理此類案件沒有法律依據,且受理后無法作出明確的具有可執行內容的裁決,故仲裁委員會不應受理。

   (四)、勞動者因過錯造成用人單位經濟損失的賠償責任的處理問題

   勞動者在工作中因過錯給用人單位造成經濟損失的,首先要衡量勞動者的過失程度,屬一般過失的不宜要求勞動者承擔賠償責任;屬于重大過失的,勞動者應承擔的賠償責任應限于用人單位的直接經濟損失。具體確定賠償額度及比例時,要依據雙方勞動合同的約定或單位規章制度的規定,根據過錯的大小,損害的程度,參照勞動者的工資收入水平,確定勞動者應賠償的數額。如無合同約定或規章制度規定,則勞動者無需承擔賠償責任,避免用人單位將經營風險轉嫁給勞動者。

   (五)、勞動合同期滿,因勞動者出現法定情形導致勞動合同期限順延的,在法定情形消失后,用人單位終止勞動合同是否屬于《江蘇省勞動合同條例》第三十七條第二款規定的情形

    勞動者與用人單位勞動合同期滿時,因出現法定情形(如女職工處于三期,勞動者醫療期未滿),導致勞動合同期限順延,雙方沒有續簽勞動合同的,原勞動合同的終止日期依法自動順延至法定情形消失之日(如三期期滿、醫療期滿等)。其終止日期是明確的,雙方之間仍存在勞動合同關系。用人單位在法定情形消失后終止勞動合同屬勞動合同期滿終止。而《江蘇省勞動合同條例》第三十七條第二款規定的是勞動合同期滿未及時續訂又形成事實勞動關系的情形,其終止日期是不確定的。但法定情形消失后,如勞動者繼續為用人單位提供勞動,用人單位未與勞動者辦理續訂勞動合同手續而導致勞動關系存續的,用人單位再終止勞動關系則屬于《江蘇省勞動合同條例》第三十七條第二款規定的情形。

    (六)、用人單位安排職工每周工作6天,每周工作時間未超過40小時,職工在周六上班是否屬于休息日加班

    原勞動部《<國務院關于職工工作時間的規定>問題解答》(勞部發[1995]187號)第一條規定:“有些企業因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的,應將貫徹《規定》和《勞動法》結合起來,保證職工每周工作時間不超過40小時,每周至少休息1天”。故用人單位規章制度規定實行每周工作6天,每周不超過40小時的工作制度,并不違反相關規定,職工星期六上班不屬于休息日加班,用人單位無需支付加班費。

    (七)、企業解散,或被依法撤銷時,是否可以終止“三期”女職工的勞動合同?如果終止,除按規定支付經濟補償金外,是否還應支付其他待遇

    用人單位解散,或被依法撤銷是終止勞動合同的法定情形。故用人單位出現上述終止勞動合同的情形后,亦應終止“三期”女職工的勞動合同,并依據規定支付女職工經濟補償金。為保護女職工的合法權益,從有利于勞動者的原則出發,用人單位應一次性支付女職工三期內的生活費、產假工資、生育費用等。

   (八)、企業違法解除或終止“三期”女職工勞動合同的爭議處理

   用人單位不當解除、終止“三期”女職工的勞動合同,其解除、終止決定應依法撤銷。根據勞動合同履行的原則,雙方應繼續履行勞動合同。但勞動合同的實際履行要以雙方的互相信任為前提。因用人單位違法解除或終止導致雙方的信任度受損,女職工明確表示不愿意繼續履行勞動合同的,雙方的勞動合同可以解除或終止,用人單位應支付女職工解除、終止勞動合同的經濟補償金,并賠償勞動者明確提出解除或終止勞動合同前勞動合同中斷期間的損失。女職工要求用人單位支付勞動合同解除、終止后的工資、保險、福利待遇的,因不符合勞動合同實際履行的原則,且有失公平,故仲裁委員會不應支持。

   (九)、工傷爭議案件中的護理費、伙食補助費標準如何確定

    根據《工傷保險條例》第三十一條第三款規定,工傷職工在停工留薪期間生活不能自理需要護理的,由用人單位負責。如用人單位未提供護理或同意職工自己安排護理的,護理費標準按以下情形處理:住院期間有專門護工護理的,按護理費單據載明的金額確定;安排有固定收入來源的親屬護理的,按其親屬收入證明載明的金額確定,但不得超過當地上一年度職工社會平均工資;安排無固定收入來源的親屬護理的,可按當地一般護工市場價格水平確定。護理人員原則上為一人,但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的除外。工傷職工出院后,如需護理的,應憑醫療機構證明,按上述標準執行。

    工傷職工已評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的,按《工傷保險條例》第三十二條規定執行。

   《工傷保險條例》第二十九條規定:“職工住院治療工傷的,由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發給住院伙食補助費;經醫療機構出具證明,報經辦機構同意,工傷職工到統籌地區以外就醫的,所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標準報銷”。如用人單位沒有相關出差報銷標準,則參照本地財政部門規定的國家機關、事業單位一般工作人員因公出差的相關標準執行。

    (十)、當事人就工傷待遇已經達成賠償協議后,勞動者又提請仲裁的,仲裁委員會應如何受理和處理

    當事人就工傷待遇達成賠償協議分為兩種情況,一種情況是,勞動者發生工傷后,在未經勞動行政部門認定工傷和評定傷殘等級的情形下,勞動者與用人單位就工傷達成賠償協議后,勞動者又提請仲裁的,仲裁委員會應以工傷認定書和傷殘等級鑒定結論作為受理案件的條件,以傷殘等級鑒定結論送達勞動者之日為申訴時效的起算點。

    另一種情況是,勞動者發生工傷后,在已認定工傷和評定傷殘等級的情形下,勞動者與用人單位就工傷待遇達成賠償協議后,勞動者又提請仲裁的,仲裁委員會應以雙方賠償協議簽訂之日作為申訴時效的起算點。仲裁委員會審理上述案件時,不應以撤銷協議作為前提條件,而應按照工傷保險待遇,裁決用人單位補足原先雙方協議低于工傷保險待遇的差額部分。

   (十一)、參加工傷保險的職工因工負傷后,因醫療費結算發生爭議的受理和處理

   《工傷保險條例》第二十九條規定,治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的,從工傷保險基金支付。故參保職工的工傷醫療費支付主體是工傷保險基金經辦機構而非用人單位,雙方因此發生的爭議,不屬于仲裁委員會的受理范圍。參保職工如向用人單位主張工傷保險基金支付范圍以外的醫療費爭議,仲裁委員會亦不予受理。

    工傷職工的醫療費用由工傷保險基金經辦機構核發給用人單位后,用人單位未全額支付給勞動者,雙方因此產生的爭議,仲裁委員會應予受理。

    用人單位未足額繳納、欠繳工傷保險費或工傷發生后未及時為職工申報工傷致使職工未能從工傷保險基金中心結算醫療費的,勞動者申請仲裁,要求用人單位賠償相應損失,仲裁委員會應予受理,并根據《工傷保險條例》第十七條和《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第三十二條的規定,裁決用人單位承擔相應的賠償責任。

    (十二)、已辦理“協保”、“內退”的職工,在其他用人單位工作期間發生工傷后,實際用人單位是否應支付一次性傷殘就業補助金

    已辦理“協保”、“內退”的職工(包括下崗職工),在其他用人單位工作期間因工受傷的,因“協保”、“內退”、“下崗”職工與實際用人單位已形成特殊勞動關系,依照《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第三十一條的規定:“用人單位職工非由單位指派到其他用人單位工作的,由實際用人單位按照《條例》和本辦法的規定的項目和標準支付工傷保險待遇”。故勞動者應依據上述規定享受工傷保險待遇。一次性傷殘就業補助金是工傷待遇之一,是對因工致傷勞動者喪失的勞動能力而影響就業權利的一種補償。無論從法律依據還是從公平合理的原則出發,實際用人單位應支付勞動者一次性傷殘就業補助金。

   (十三)、1至4級工傷職工,若一次性享受工傷待遇,假肢費用是否處理

    勞動保障部《關于實施農民工“平安計劃”,加快推進農民工參加工傷保險工作的通知》(勞社部發 [2006]19號)、江蘇省勞動保障廳《關于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》(蘇勞社醫[2005]6號)、江蘇省勞動保障廳《關于進一步推進農民工參加工傷保險的意見》(蘇勞社醫[2006]11號)等對1至4級的工傷農民工一次性享受工傷待遇做出了明確規定,一次性待遇支付的范圍未涉及假肢費用,故仲裁委員會不應裁決用人單位支付工傷職工的一次性假肢安裝費用。5-10級的工傷職工,按照《工傷保險條例》規定與用人單位解除或終止勞動關系時,《工傷保險條例》僅規定應支付工傷職工一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金,并未規定另行支付工傷職工一次性假肢費用。從立法本意來看,一次性工傷醫療補助金已考慮了工傷職工今后的假肢安裝因素,故仲裁委員會不應裁決用人單位另行支付一次性假肢費用。

    (十四)、5至10級的工傷職工在達到法定退休年齡并辦理退休手續后,能否享受一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金

    《工傷保險條例》第三十四條、第三十五條規定:“職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的,經職工本人提出解除、終止勞動關系的,由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的,如勞動合同期滿終止或者職工本人提出解除勞動合同的,由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金”。用人單位因工傷職工達到法定退休年齡而為其辦理了退休手續,雙方的勞動合同終止,不符合《工傷保險條例》規定的“勞動合同期滿終止或職工本人提出解除勞動合同”等情形。因此,達到法定退休年齡的工傷職工不符合享受一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的條件。

    從《工傷保險條例》的立法目的來看,用人單位向工傷職工支付一次性傷殘就業補助金是對工傷職工喪失的勞動能力而影響就業的一種補償。工傷職工在辦理退休手續后已不具備再就業的法定條件。《工傷保險條例》第四十條規定的停止享受工傷保險待遇的四種情形中,并無工傷職工達到法定退休年齡并辦理退休手續而終止勞動關系的情形。根據江蘇省勞動保障廳《關于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》(蘇勞社醫[2005]6號)第二十二條規定,“已經辦理退休的工傷職工,工傷復發被確認需要治療的,享受《工傷保險條例》第二十九條、第三十條規定的工傷待遇,不執行停工留薪期,治療期間繼續享受傷殘津貼或基本養老待遇,生活不能自理需要護理的,由所在單位負責”。工傷職工在退休后依然能夠享受相關的工傷醫療待遇,雙方的工傷保險關系并未終止。故五到十級的工傷職工在達到法定退休年齡并辦理退休手續后不能享受一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。

   4、安徽高院關于審理勞動爭議的指導意見

為正確審理勞動爭議案件,依然保護勞動者和用人單位的合法權益,根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》等相關法律、行政法規和最高法院關于勞動爭議司法解釋的規定,結合我省實際,制定本意見。

第一條 已經享受職工基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者與現用人單位之間的用工關系,按勞務關系處理。

已過法定退休年齡的勞動者,初次到用人單位提供勞動的,其與用人單位之間的用工關系按勞務關本處理。

第二條 用人單位與達到法定退休年齡的勞動者終止勞動合同,已經享受職工基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者主張用人單位支付經濟補償金的,人民法院不予支持。

第三條  未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位與勞動者之間的用工爭議,按勞動爭議處理,由該單位或者其出資人承擔勞動法上的責任。

用人單位在勞動爭議仲裁或訴訟期間注銷的,由其出資人對勞動者承擔原用人單位勞動法上的責任。人民法院有權依據勞動者的申請,將已注銷的用人單位出資人列為當事人。

第四條 用人單位制定的規章制度符合《勞動合同法》第四條、《最高人民法院〈關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>》第十九條規定的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

《勞動合同法》施行前,用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者決定的重大事項,雖未履行《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序,但其內容未違反法律、行政法規及政策規定,又不存在明顯不合理情形,且已向勞動者公示或告知的,可以作為人民法院裁判的依據。

第五條  用人單位在與勞動者簽訂的書面勞動合同中,已明確告知勞動者存在某種特定規章制度,該特定規章制度屬于勞動合同內容,人民法院應根據《勞動合同法》關于勞動合同效力的規定審查其效力。

第六條  用人單位的規章制度規定績效考核末位淘汰并以此為由單方解除勞動合同的,人民法院仍應依據《勞動合同法》第四十條第二項的規定對勞動者是否能勝任工作進行審查。

第七條  用人單位主張實行不定時工作制、綜合計算工時工作制,但未依法履行審批手續的,人民法院不予支持。人民法院在計算加班費時,應當結合勞動合同約定、勞動者的崗位性質以及工作要求等因素合理認定。

第八條  對下列實行不定時工作制的勞動者主張加班費的,人民法院原則上不予支持:

(一)與單位約定年薪制的企業高級管理人員、高級技術人員,以及其他難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位實行較高年薪制的勞動者;

(二)出租車司機、銷售人員等特殊崗位的勞動者。

第九條  對實行綜合計算工時工作制的勞動者加班時間,人民法院應在一個綜合計算周期內進行認定。綜合計算周期內的實際工作時間,超過法定標準工作時間的,超過部分應認定為加班時間。

第十條  勞動者主張加班費的,人民法院應按照勞動者正常勞動情形下的收入確定加班費的計算基數,但用人單位可自行決定給付的福利除外。

第十一條  勞動者主張下列情形的雙倍工資,人民法院不予支持:

(一)用人單位和勞動者補簽勞動合同,該補簽行為是雙方真實意思表示,勞動者主張補簽之日前勞動合同期內的雙倍工資;

(二)勞動合同期滿后,依據《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規定法定續延勞動合同的,勞動者主張法定續延期間內的雙倍工資;

(三)勞動者非因本人意愿被原用人單位安排到新用人單位工作,與新用人單位未簽訂書面勞動合同的,在勞動者與原用人單位簽訂的勞動合同期間內,勞動者主張在新用人單位工作期間的雙倍工資。

第十二條  《勞動合同法》施行之日前簽訂的勞動合同,在《勞動合同法》施行后解除或終止的,勞動者主張經濟補償金的,人民法院應視以下情形確定:

(一)《勞動合同法》與2008年1月1日之前施行的相關法律法規均有應當支付經濟樸償金的規定,且勞動者解除或終止勞動合同前12個月的月平均工資不高于上年度本市(設區的市)職工月平均工資三倍,經濟補償金的計算基數為勞動合同解除或終止前12個月的月平均工資。勞動者解除或終止勞動合同前12個月的月平均工資高于上年度本市(設區的市)職工月平均工資三倍,《勞動合同法》施行之前的年限按該勞動者解除或終止勞動合同前12個月的月平均工資確定經濟補償金的計算基數;《勞動合同法》施行之后的年限按照三倍封頂數額確定經濟補償金的計算基數。

(二)《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的,既不屬予以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者12個月的工資收入”情形的,也不屬于《勞動合同法》規定的封頂情形的,經濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的,但屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者12個月的工資收入”情形的,勞動者在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前的規定計算;勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。

(三)符合《勞動合同法》規定的封頂情形的,實地封頂計算經濟補償的年限自《勞動合同法》施行之日起計算,《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。

第十三條 《勞動合同法》施行后,用人單位具有《勞動合同法》第八十五條規定的情形,勞動者仍然依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》主張額外經濟補償金的,人民法院不予支持。

第十四條  勞動者與用人單位之同沒有簽訂競業限制協議,解除或終止勞動合同關系后用人單位主張勞動者承擔競業限制義務的,人民法院不予支持。但勞動者侵犯用人單位商業秘密,用人單位依據《侵權責任法》等相關法律的規定追究勞動者的侵權責任的,人民法院應作為民事侵權案件受理。

第十五條  勞動者違反競業限制義務的同時,也侵犯了用人單位商業秘密,用人單位追究勞動者違約責任的,應作為勞動爭議案件處理;用人單位以勞動者侵犯商業秘密為由請求承擔侵權責任的,不屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍。

第十六條  被派遣勞動者在用工單位工作期間因工傷亡的,勞務派遣單位應承擔工傷保險責任。但勞務派遣單位與用工單位之間就被派遣勞動者工傷保險責任承擔有特別約定的,從其約定。

第十七條  工傷保險賠償和人身損害賠償的責任主體是同一單位的,如用人單位為勞動者辦理了工傷保險手續,勞動者或者其近親屬請求用人單位承擔人身損害賠償責任的,人民法院應告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

第十八條  用人單位依法應當為勞動者辦理工傷保險手續而沒有辦理的,勞動者可以選擇依照《最高人民法院〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若問題的解釋)》第十二條第一款的規定,向用人單位主張工傷保險待遇I也可以依照《侵權責任法》,主張用人單位承擔人身損害賠償責任。

第十九條  非法用工單位的勞動者發生工傷的,既可以依照《工傷保險條例》第六十六條的規定,請求非法用工單位給予不低于工傷保險待遇標準的一次性賠償,也可以向非法用工單位主張人身損害賠償責任。

第二十條  沒有參加工傷保險統籌的勞動者因工傷亡,在未進行工傷認定前,直接向人民法院起訴要求用人單位承擔工傷保險責任的,人民法院應裁定不予受理或駁回起訴。但用人單位對勞動者工傷無異議的除外。

第二十一條  因用人單位的原因致使勞動者工傷無法認定的,勞動者有權向用人單位主張人身損害賠償責任。

第二十二條勞動者申請工傷認定屬于勞動爭議仲裁時效的中斷事由,自工傷認定書生效之日起重新計算仲裁時效期間。

第二十三條  工傷職工享受一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金待遇的計發時間點,為勞動合同期滿或工傷職工提出解除勞動合同之日,解除勞動合同關系后進行工傷鑒定的,應以勞動能力鑒定意見作出之日作為工傷職工享受一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金待遇的計發時間點。

工傷職工依法領取解除或終止勞動合同的經濟補償會后。仍然向用人單位主張支付一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的,人民法院應予支持。

因嚴重違紀被用人單位解除勞動合同的工傷職工、向用人單位主張支付一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金的,人民法院應予支持。

第二十四條  對勞動者依據《最高人民法院(關干審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第一條的規定起訴要求用人單位賠償損失的,人民法院應根據不同社會保險險種,判決用人單位按繳費標準或待遇標準補償勞動者相應損失。用人單位所在地設區的市級人民政府相關勞動政策對基本社會保險有明確補償標準的,人民法院可以按該標準判決。社會保險待遇損失難以界定的的,人民法院可委托社會保險機構核定。

第二十五條  勞動者起訴主張用人單位返還由其墊付的社會保險費用的,人民法院應按勞動者已繳費情況、社會保險繳費通知書和社會保險經辦機構出具的社保登記證明,判決用人單位將依法由用人單位負擔、勞動者事前墊付的基本社會保險費用直接給付勞動者。

第二十六  用人單位與勞動者約定無需辦理社會保險手續或將社會保險費以補貼形式直接支付給勞動者,勞動者事后反悔并主張用人單位為其補辦社會保險手續或繳納社會保險費,如用人單位未在社保機構指定期限內辦理,勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償金的,人民法院應予支持。

用人單位為勞動者補辦社會保險的,有權要求勞動者返還巳發放的社保補貼。但用人單位末以書面形式明確社保補貼具體數目的,人民法院不予支持。

第二十七條  中級人民法院受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后,或基層人民法院受理勞動者對于終局裁決不服的案件后,均應分別審查是否存在不服終局裁決戲撤銷終局裁決的訴訟,以避免收別管轄上的沖突。

第二十八條 中級人民法院審理用人單位申請撤終局裁決的案件,當事人對終局裁決所涉爭議的部分事項達成協議的,人民法院可對達成協議的部分事項出具調解書;對協議未涉及的裁決事項仍應進行審查核實,并依法作出駁回申請或撤銷裁決的裁定。

第二十九條  用人單位對既有終局裁決事項,又有非終局裁決事項的仲裁裁決申請撤銷,中級人民法院受理的,應當裁定駁回申請,并告知用人單位依照《勞動爭議調解仲裁法》的規定向基層人民法院提起訴訟。

第三十條  人民法院對下列符合適用小額訴訟程序標的限額的勞動爭議案件,可適用小額訴訟程序審理:

(一)勞動者對《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條規定的仲裁裁決不服提起訴訟,且勞動關系清楚的;

(二)勞動者與用人單位在勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的給付數額或給付時間上存在爭議的。

第三十-條  本意見自下發之日起施行。

勞動用工最新案例

1、加班工資案件中的舉證責任由誰承擔

【案情概要】

    2008年1月,霍某入職北京成功公司擔任業務員,雙方簽訂有合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日的勞動合同,其中載明,“乙方(即霍某)執行標準工時制度,甲方(即北京成功公司)根據工作需要決定是否安排乙方加班,如確實安排乙方加班的,應按照法定標準向乙方支付加班工資”。2010年11月30日,北京成功公司向霍某送達了勞動合同到期不再延續的通知,并要求霍某于2010年12月31日前與北京成功公司人事部工作人員進行工作交接。

   2010年12月31日,霍某和與北京成功公司人事部工作人員辦理了工作交接和離職手續,北京成功公司向霍某支付了在職期間的工資和解除勞動合同經濟補償金。自2011年1月1日始,霍某未再到北京成功公司工作。

  2011年2月,霍某申訴至勞動爭議仲裁委員會,以北京成功公司未足額支付加班工資為由,要求北京成功公司支付延時加班工資、休息日加班工資及法定節假日加班工資。勞動爭議仲裁委員會作出裁決后,霍某不服,仍持原訴理由及要求起訴至人民法院。

  【法院判決】

   一審法院經審理認為,勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。霍某未就其所主張的加班事實提供任何證據加以證實,故對霍某主張的加班事實,不予采信。霍某要求北京成功公司支付加班工資的訴訟請求,缺乏事實依據,不予支持。一審法院據此作出判決:駁回霍某的訴訟請求。

   判決后,霍某不服,仍持原訴理由向二審法院提起上訴,并且提交了新的證據要求二審法院依法改判支持其在原審中的訴訟請求。

二審法院經審理認為:霍某上訴要求北京成功公司支付加班工資,但未就其主張的加班事實提供充分證據,故對霍某主張的加班事實,不予采信。霍某要求北京成功公司支付加班工資的上訴請求,依據不足,難以支持。原審法院所作判決并無不當,予以維持。二審法院據此作出判決:駁回上訴,維持原判。

【點評】

本案屬于眾多勞動爭議案件中典型的涉加班工資案件。處理涉加班工資案件的的首要前提是認定加班事實,如果加班事實能夠得以確認,那么接下來就應該認定加班工資是否已經按照法定標準足額支付。因此,處理涉加班工資的勞動爭議案件,必須要考慮兩個舉證責任,一為加班事實的舉證責任,二為加班工資支付情況的舉證責任。本文將圍繞兩個舉證責任的分配問題進行深入研究和探討。

   在進行實體研究之前,我們有必要依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定來明確一下研究此類問題的幾個原則:服務于構建和發展和諧穩定的勞動關系;保障勞動者合法權益與維護用人單位的生存發展并重;立足國情,適應社會主義市場經濟體制。加班事實及加班工資支付情況的舉證責任分配必須符合我國勞動法律的立法宗旨,以服務于構建和發展和諧穩定的勞動關系為基本原則,不能激化勞資矛盾,既要鼓勵、規范企業自覺履行義務并承擔社會責任,又要倡導職工理解企業確因經濟困難所采取的合理行為;我國社會主義條件下的勞動關系矛盾本質上是非對抗性的,矛盾雙方是對立統一體和利益共同體,具有根本利益的高度一致性和具體利益的相對差異性,因此加班事實及加班工資支付情況的舉證責任分配既要依法維護勞動者合法權益,又要促進企業的生存發展;我國勞動力供給現狀為總體上供過于求,都又存在一定的結構性矛盾,因此加班事實及加班工資支付情況的舉證責任分配還必須立足我國的國情,注意合理落實,力求適應我國的社會主義市場經濟體制。

   綜上,作為處理勞動爭議的司法機關,人民法院在審判實踐中必須處理涉加班工資的案件時必須綜合考量上述三個原則,在符合法律宗旨和原則性規定的情況下公正的行使裁量權。

2、設立關聯企業規避用工責任的司法認定

【案情概要】

   用人單位通過設立關聯企業,在與勞動者簽訂勞動合同時交替變換用人單位名稱的,勞動者的工作崗位、工作地點、工作報酬均沒有變化的,這種行為屬于惡意規避《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的行為,應認定無效,勞動者的工作年限應連續計算。

  原告:楊某某

  被告:深圳某公司

  寧波某公司與深圳某公司均系獨立法人,寧波某公司在深圳設有分公司,該分公司與深圳某公司雖系不同的投資主體開辦,但是兩者注冊登記地址一致,注冊登記電話號碼一致,負責人一致,經營范圍一致。楊某與寧波某公司深圳分公司的勞動合同自1996年始每年一簽,最后一期合同期限為2007年4月30日;楊某與深圳某公司的合同從2007年5月1日簽訂。代表寧波某公司深圳分公司與深圳某公司與楊某簽訂勞動合同的均為該兩公司的同一負責人沙某。寧波某公司深圳分公司與深圳某公司均以同一賬號發放楊某工資。楊某在深圳的工作地點、工作崗位、工作內容、工作報酬在2007年5月1日與深圳某公司形成勞動關系后未發生變化。楊某以深圳某公司不與其簽訂無固定期限勞動合同,不足額支付加班費為由提出辭職,仲裁請求:被扣加班工資以及解除勞動關系經濟補償金。

【判決結果】

   一審法院認為寧波某公司深圳分公司與深圳某公司雖在負責人、營業場所、辦公電話上一致,但是為不同法人主體開辦的公司,本案亦無證據證明兩者間性質發生變化或存在實體權利、義務承繼關系,所以楊某在寧波某公司深圳分公司的合同期限已經于2007年4月30日自然終止,不應計入楊某的工作年限,一審只支持了一年工作年限的補償金。

二審認為雖然寧波某公司深圳分公司與深圳某公司系不同的投資主體開辦,但是兩者注冊登記地址一致,注冊登記電話號碼一致,負責人一致,經營范圍一致,且均由兩者共同的負責人沙某與楊某簽訂了勞動合同,楊某在兩公司的工作期間又不存在中斷,工作崗位、工作內容、工作報酬均未發生變化,故兩公司實為一套人馬兩塊牌子混同經營,存在關聯關系,楊某在寧波某公司深圳分公司的工作年限應連續計算為深圳某公司的工作年限,二審支持了11工作年限的補償金。

【法官精解】

本案是一起規避《中華人民共和國勞動合同法》有關簽訂無固定期限勞動合同規定的典型案例。本案爭議焦點在于如何看待用人單位利用關聯企業的獨立法人地位與勞動者簽訂的不同勞動合同的效力以及勞動者的工作年限是否因此而中斷。由于本案裁判時未有相關法律對此有明確規定,所以一、二審法院對此有不同的理解。一審法院側重從法人的獨立性角度來考量,二審法院則認為存在濫用關聯關系,實際否認了法人的獨立人格。

   一、關聯關系的認定

   我國公司法第217條規定,關聯關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或間接控制的企業之間的關系,以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是,國家控股的企業之間不僅僅因為同受國家控股而具有關聯關系。關聯企業最大的特點就是具有獨立法人資格,作為法律上平等民事主體的企業間存在組織上的控制和被控制關系。從我國的法律法規和外國法的一般規定看,關聯企業間的組織控制關系從兩個方面認定:一是股權標準,也稱為客觀標準,即以企業擁有另一企業的一定份額資本或股權;二是實際標準,也稱為主觀標準,即一企業對另一企業在經營、人事、購銷、籌資、盈利分配等方面實際上擁有控制權,根據“實質重于形式”的原則,即使二者間不存在控股關系,也認定該二者之間存在控制與被控制的關系。無論是關聯自然人還是關聯法人,各國法律在判斷是否構成關聯人時,都強調在其相互關系上存在控制或重大影響關系,一方能夠對另一方的財務和經營決策形成實質性控制或重大影響,則兩者就是關聯人,二者之間的關系也就構成關聯關系 。

   我國在企業公司法、稅法和會計制度中即采用實際標準,并引入了“重大影響”標準,還對于自然人作為關系人作了規定。1991年國務院《外商投資企業和外國企業所得稅法實施細則》第52條對于關聯企業作了初步界定,之后在國稅總局1992年頒發的《關聯企業間業務往來稅務管理實施辦法》第2條規定了控股關系的具體比例。此后,在1997年財政部頒布的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》和《〈企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露〉指南》中進一步明確了關聯企業和關聯關系的認定,并對于“重大影響”等概念作了界定。上述規定中的關聯方關系是指直接或間接地控制其他企業或受其他企業控制,以及同受某一企業控制的兩個或多個企業(例如,母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間);合營企業;聯營企業;主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員;受主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員直接控制的其他企業。

   總的說來,關聯公司之間人格高度混同,最常見的現象是“一套人馬,兩塊牌子”。具體說來,有以下幾種表現形式:

   1、公司之間在財產或財產邊界方面的混淆不分。比如屬于子公司的財產登記在母公司名下,子公司的財產經常處于母公司無償控制和使用之下,控股股東長期掏空公司的資產未予以補償等等。

   2、公司之間在財務方面的混淆不分。例如,兩公司共用一本帳,共享一個銀行賬號。

   3、公司之間在業務方面的混淆不分。例如,這個公司簽的合同由另一個公司履行。

   4、公司之間在機構方面的混淆不分。例如,兩公司共用一個營銷部、人力資源部、辦公室等。

   5、兩公司在人員方面的混淆不分。例如,兩公司之間的董事、經理和其他高級管理人員交叉任職過多過濫。

   6、一公司直接操縱另一公司的決策活動。例如,母公司直接向子公司發號施令,下達生產指標。有些母公司直接越過股東會直接任免子公司的董事、監事,甚至直接越過董事會任免經理、財務負責人等。

   7、其他方面的人格混同。例如,共用同一的信封、共用同一的電話號碼、共用同一的網站、共用同一的注冊地址。

   本案雖然寧波某公司深圳分公司與深圳某公司系不同的投資主體開辦,但是兩者注冊登記地址一致,注冊登記電話號碼一致,負責人一致,經營范圍一致,兩公司在機構、人員、注冊地址、甚至發放員工工資的賬號均存在混同,所以二審法院認定兩者存在關聯關系。

   二、利用關聯關系交替變更用人單位不能中斷勞動者的工作年限

   《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的規定,勞動者在該用人單位連續工作滿十年的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。《中華人民共和國勞動合同法》頒布后,一些用人單位過分看重用工自主權導致對無固定期限勞動合同的抵觸,不愿簽無固定期限勞動合同而清退老員工或者采用各種方法中斷勞動者的工作年限導致勞資糾紛案件大量產生。本案楊某的工作年限已超過10年,深圳某公司利用關聯關系交替簽訂勞動合同來中斷勞動者工作年限屬于惡意規避《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的行為,應屬于無效。新頒布的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條也對這類行為作出了明確規定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限,原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償金的工作年限時,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用勞動爭議調解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見》第二十二條也對該類行為作出了明確規定:用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為,應認定無效行為,勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算:(一)、為使勞動者“工齡歸零”,迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的;(二)、通過設立關聯企業,在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;(三)、通過非法勞務派遣的;(四)、其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。本案判決時雖然以上規定尚未頒布實施,但是本案判決遵循了以上規定的精神,是妥當的。

3、調整工作地點迫使員工離職需支付經濟補償嗎?

【案情概要】

    原告劉某在被告某公司擔任銷售經理,勞動合同約定劉某的報酬包含每月工資3000元及銷售提成。某日,被告以內部臨時調整為由向原告發出《上崗地點變動通知》,要求原告在家辦公,期間待遇不變;同時要求其交還公司車輛、加油卡、辦公手機和門禁卡等。后原告一直未能再回到公司上班,無奈向被告提出解除勞動合同,并訴至法院,要求被告支付經濟補償。

【評析】

   被告無合理、正當的理由變更原告的工作地點,系為規避違約責任而迫使原告主動辭職之舉,原告應獲得經濟補償。

   首先,被告單方任意變更原告工作地點的行為侵害了原告的知情權、協商權。根據勞動合同法第十七條的規定,工作內容和工作地點屬于勞動合同的必備條款,工作地點的變更屬于影響勞動者權利義務的實質性變更,用人單位變換員工工作地點原則上應征得其同意確認,或者是基于其他合法合理的理由。而本案被告所謂的“內部臨時調整”原因,客觀上并不能認為其具有原告可以接受的合理性,事前既未通知原告,也未與原告進行協商。

    其次,被告已無繼續履行合同的意愿導致合同目的無法實現。從被告發出的《上崗地點變動通知》內容以及至原告提出解除勞動合同時,被告一直未通知原告回公司上班等情形綜合來看,被告實質上已不愿再履行雙方之間的勞動合同,只是為避免承擔違法解除勞動合同的違約責任而采取了變相措施,有迫使原告主動提出辭職的“隱性辭退”之嫌。被告雖表示原告在家辦公期間待遇不變,但原告作為銷售人員,其主要收入就是通過銷售活動來獲取提成獎金。而被告要求其在家上班,同時交還公司車輛、加油卡、辦公手機和門禁卡等物品,客觀上已使原告難以再開展正常的銷售工作,其工作需求和勞動成果都無法實現。

   再次,原告屬于因勞動條件無法獲得保障而被迫解除勞動合同。勞動合同法第三十八條規定,對用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的,勞動者可以解除合同。第四十六條規定,勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的,用人單位應當支付經濟補償。本案中,原告是否能夠重新上崗、什么時候上崗都處于不確定狀態,被告的這種單方行為可以認定為“未按照勞動合同的約定提供勞動保護或勞動條件”,原告無奈之下被迫辭職,理應獲得經濟補償。

4、企業能否對員工罰款?

【案情概要】

潘某于2008年5月入職廣東省佛山市某商標服務公司(以下簡稱商標公司)任文員。雙方簽訂勞動合同約定:潘某需遵守公司管理制度和紀律,公司有權根據管理需要修訂管理制度,并對潘某履行情況進行檢查、獎懲。商標公司制定的《內部管理制度》規定:員工每周六應將本周工作情況向主管領導和總經理提交書面報告,采用e-mail進行報告,不執行的,每欠報1次,罰款20元。連續1個月不執行,以嚴重違反公司規章制度處理。后潘某因合同期滿于2009年提出辭職,6月正式離職。商標公司以潘某欠報周報10次、違法離職等理由,扣下潘某工資200元作為罰款。潘某向當地仲裁委申請仲裁,該仲裁委裁決商標公司向潘某返還克扣的工資款200元。商標公司不服裁決訴至法院,要求潘某支付因欠報周報的罰款200元及違法解除勞動合同的賠償款1042.5元。

佛山市禪城區人民法院經審理認為,商標公司提供的證據不足以證明潘某欠報周報的事實,該公司的訴求無事實和法律依據,遂判決駁回其全部訴求。一審判決后,商標公司不服,提起上訴。2010年11月2日,佛山市中級人民法院終審判決:駁回上訴,維持原判。

【各方觀點】

本案的爭議焦點是商標公司對潘某進行罰款有無事實與法律依據?歸根結底是如何看待企業罰款制度?企業到底有沒有罰款權?對此各界主要存在以下觀點:

商標公司:公司與潘某已簽訂了書面勞動合同,是雙方之間的約定,是一種契約的體現。現潘某無證據證明履行了勞動合同的相關義務(即完成每周一工作周報的匯報義務),則應當依約支付罰金。公司設立罰款制度是管理的需要,一定范圍內的經濟處罰能獲得較好的管理效果。倘若僅有規章制度而無相應的懲戒措施,那么制度就形同虛設。

某律所律師:法律既要維護勞動者的合法權益,又要考慮保障企業進行正常、有效的企業管理,維護企業的合法權益。用人單位對勞動者的獎懲權是其依法享有的經營自主權之一,用人單位有權按照經過民主程序制定并經公示的規章制度對職工處以罰款。立法對企業設立罰款制度可進行嚴格限制,以此避免企業罰款的隨意性。目前在市場經濟比較發達的國家和地區,例如日本、瑞士、我國香港的立法均肯定了企業罰款權。

部分網民:企業管理手段多種多樣,可通過教育、紀律處分、訂立短期勞動合同、勞動仲裁或法律途徑解決。目前,企業“以罰代管”、亂罰款的現象比比皆是,比如遲到一次罰50元,十分不合理。如果法律支持企業享有罰款權,對弱勢的勞動者來說,權益得不到保護,勢必造成更多的勞動爭議。

有關學者:企業不能對員工實行罰款。雖然1982年國務院頒布的《企業職工獎懲條例》規定企業享有給予職工行政處分或者經濟處罰的權利,但是該條例是在計劃經濟時代出臺的,具有濃烈的行政管理模式,已被廢止。對財產的處罰只能由法律、法規和規章設定,目前的法律未賦予企業該項權利。企業是以營利為目的的經濟組織,無權在規章制度中設定罰款條款。

【法官回應】

   公司制定的罰款規定既不合法亦不合理

   在我國,對公民的財產行使經濟處罰權的主體只能是法律法規賦予的行政機關、司法機關等有授權的主體,且應嚴格依照法律法規所規定的程序執行。勞動者和企業之間并非完全意義上的平等主體,雙方的關系應當受勞動法等社會法來調整。2008年1月15日,《企業職工獎懲條例》因被《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》代替而被廢止,企業行使經濟處罰權是以剝奪勞動者的經濟利益為代價的,無法律依據。工資是用人單位基于勞動關系,按照勞動者提供勞動的數量和質量,以貨幣形式支付給勞動者本人的全部勞動報酬。商標公司抗辯,企業設置罰款是扣除潘某不履行勞動合同義務的勞動報酬。商標公司將勞動者每周作一次工作匯報進行勞動報酬的量化明顯不符合邏輯和常理,商標公司單方面制定的《內部管理制度》中罰款的規定不合法,亦不合理。

   1.企業設立罰款制度無法律依據

   罰款實質上是一方對另一方經濟資源的單方剝奪,這種剝奪無論是形式上還是實質上,都必須要有嚴格的法律依據。根據我國立法法和行政處罰法規定,對財產的處罰只能由法律、法規和規章設定。

   企業罰款的法律淵源是1982年國務院發布的《企業職工獎懲條例》,其中第十二條規定:“對職工的行政處分為:警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除。在給予上述行政處分的同時,可以給予一次性罰款。”該條例適用于全民所有制企業和城鎮集體所有制企業的全體職工。2008年1月15日,國務院公布了《關于廢止部分行政法規的決定》(國務院令第516號),明確規定《企業職工獎懲條例》已被《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》代替。根據勞動合同法的規定,在簽訂勞動合同的時候,“違反勞動合同的責任”這個曾經的“必備條款”,現在已經被新法所廢棄,故所謂“企業罰款權是契約的一種體現”的依據,就失去了法律支持。勞動合同法第十九條明確規定,勞動者違反本法規定解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。這一條是勞動合同法中僅有的規定勞動者承擔賠償責任的條款。可見,新頒布的勞動法律并未規定企業罰款權,企業作為以營利為目的的經濟組織,無權制定罰款內容的內部規章。用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務,勞動者如有一般性違紀,應主要通過批評教育的方式來解決;若嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度,用人單位可依法解除勞動合同。

   2.承認企業罰款權不利于保持企業用工自主權與勞動者權益保障的平衡

   縱觀全球,各國對此問題的法律規定不同,法國是明確禁止企業罰款權的。即使在其他承認企業罰款權的國家,企業行使罰款權也受到嚴格的法律限制。

就我國國情來看,勞動力市場長期處于供過于求的狀態,就業競爭壓力巨大。每年的應屆畢業生、城鎮下崗失業人員、企業分流人員及農村勞動力都向城鎮轉移,勞動力市場嚴重飽和。因此很多勞動者為了得到或保住工作崗位,在合法權益受到侵害時不敢和企業進行正面沖突;再則,勞動者分散在各個領域,力量不集中,更無法和企業進行抗衡。勞動者在合同簽訂后接受企業工作的安排和內部規章制度的約束,是勞動者的義務,企業由于其用工自主實際上處于主導地位;另外,我國企業工會的現狀是大部分企業工會經濟上、人事上都受制于企業,致使相對獨立性的地位僅僅停留在表面層次,難以發揮維護勞動者權益的作用,也無法運用協調勞動關系的有效機制,如平等協商或職工的民主管理。故在勞動者和企業雙方的力量對比上,勞動者處于弱勢地位。雙方的勞動關系并非平等的社會關系,而是一種力量明顯失衡、以財產關系屬性為主而以人身關系為輔的社會關系,應當受勞動法等社會法來調整。勞動法等社會法的法學價值在于,通過對勞動者的特別保護,來使形式上平等而實際上并不平等的勞資關系得到相對平衡。

   綜上,結合中國國情和勞動法的立法精神來看,在我國立法并未明文規定企業罰款權,并對適用的情形、程序、罰款額幅度進行嚴格規制的情形下,承認企業罰款權不利于保持企業用工自主權與勞動者權益保障的平衡。企業行使經濟處罰權是以剝奪勞動者的經濟利益為代價的,對勞動者是不公平的。假如允許,由于勞動者在勞動關系中事實上的弱勢地位,企業很容易憑借其優勢地位,濫用罰款權,隨意處罰勞動者,故司法機關不應支持企業依據內部罰款制度對勞動者克扣工資。

   3.企業罰款制度應被其他合理的制度所替代

   企業設置經濟處罰產生于計劃經濟條件下形成的“終身制”的用工形式,是時代的產物,然而,隨著新的勞動用工制度的實施,勞動者在企業不再是終身制。現實中一些企業濫罰款、以罰代管的現象往往極大損害了勞動者的切身利益,易引發勞動爭議,且這種經濟處罰的形式令勞動者怨氣較大,比較反感,也難以達到促使勞動者遵守用人單位的勞動規章制度、借此提高勞動生產效率的管理目的。

   我國勞動合同法實施以后,企業應適應新的要求,完善內部的勞動規章制度。廢止前的懲戒措施被現行法律部分替代:開除、除名被法律規定的懲戒性解雇替代;責令賠償經濟損失被賠償金和賠償經濟損失替代;行政處罰性質的一次性罰款實際上被禁止。因此,企業應當在法律調整的環境下相應的調整勞動用工管理理念和管理方式,采取合法合理的方式來行使用工自主權,對勞動者從壓力管理轉向激勵鼓勵,從不平等(從屬)管理轉向平等(協商)管理,從粗放管理轉向精細管理。例如:對于勞動者的嚴重違紀行為,用人單位可以解除合同;或者企業采取復合工資制工資,即多個組成部分的累加,有相對固定的,如崗位、職務、技能工資等,也有相對浮動的,如提成工資、績效工資、各種獎金等,注重及時考核,強調對員工進行激勵;對遲到的員工進行罰款不妥,但可以不發給“全勤獎”,采取扣分、記過、警告等等其他方式,往往更能達到管理的效果。

5、錄取通知書能否認定為勞動合同

  【案情概要】

2011年2月,李某通過投遞簡歷的方式向某裝潢公司應聘室內裝潢設計師一職,后于2011年3月1日收到某裝潢公司的錄取通知書,該通知書載明:“恭喜您已被我公司錄用,您接到的本錄取通知書視為雙方簽訂的勞動合同,勞動合同期間為2011年3月5日至2012年3月5日,其間月薪為基本工資2500元/月,其他根據您的業績按公司規定發放獎金。本公司的工作時間為每周一至周五,具體為每日9點至17點,周六、日根據公司需要安排加班,加班費另算,社會保險待遇根據國家規定繳納。希望您于規定日期攜經您簽字確認的該錄取通知書至我公司上班。后李某于通知書上規定日期入職某裝潢公司上班。

2012年3月6日,裝潢公司與李某簽訂了正式的勞動合同,期間為2012年3月6日至2012年4月6日,但之后因李某多次違法公司規定被裝潢公司依法解除了勞動合同。李某遂向某仲裁委員會提起勞動仲裁,請求仲裁裁決某裝潢公司給付自2011年4月5日至2012年3月5日未簽訂勞動合同的雙倍工資,后被依法駁回仲裁申請。李某遂訴至法院。

【審判】

審理中,原告李某訴稱:我方認可被告某裝潢公司提供的錄取通知書及自己簽字的真實性,但我方認為該錄取通知書并不是書面勞動合同合法的表現形式,且該通知書中并不具有勞動保護、勞動條件和職業危害防護條款,故不具有勞動合同效力,雙方于2011年3月5日至2012年3月5日期間仍然系事實勞動關系。被告某裝潢公司理應支付自2011年4月5日至2012年3月5日未簽訂勞動合同的另一倍工資。

被告某裝潢公司辯稱:錄取通知書形為通知書實為勞動合同,是雙方真實的意思表示,且有原告的簽字確認,應視為我公司與原告于2011年3月5日簽訂勞動合同。故請求依法駁回原告的訴請。

【評析】

勞動關系的建立過程通常為用人單位發出招聘廣告即要約邀請;勞動者接收到后,向用人單位投送簡歷,提出應聘要求,即發出要約;用人單位決定錄用即承諾,后自用工之日起雙方成立勞動關系。所以通常用人單位向勞動者發出錄取通知書,實質為書面的承諾。但用人單位發出的錄用通知書本身是不能作為勞動合同的。但就本案而言,某裝潢公司發出的錄用通知書不僅含有錄用的意思表示,還就勞動合同期限、勞動報酬、工作內容、工作時間和休息休假、社會保險等內容進行了約定,并有勞動者的簽字同意,隱含了雙方協商的過程,為雙方真實意思表示,并且在勞動合同期限內亦按該約定實際履行,因此該錄取通知書具有錄取內容的同時,還兼具勞動合同的內容和效力,應認定為雙方簽訂的真實有效的勞動合同。對于原告訴稱該錄取通知書缺乏勞動保護、勞動條件和職業危害防護條款,故亦不符合書面勞動合同的規定,依據《勞動合同法》第18條的規定,勞動條件約定不明,可以重新協商,協商不成適用集體合同,若集體合同未規定勞動條件,適用國家有關規定。同時,筆者認為,缺乏勞動保護、勞動條件和職業危害防護條款對于裝潢設計師的崗位影響甚微,故該瑕疵并不導致該錄取通知書約定內容無效,故該錄取通知書應作為某裝潢公司與李某簽訂的期限為2011年3月5日至2012年3月5日的勞動合同。故李某要求2012年4月5日至2011年3月5日期間未簽訂勞動合同另一倍工資的請求,應不予支持。

根據《勞動合同法》中對書面勞動合同構成和形式的要求,即除常規的勞動合同形式外,能否以錄取通知書、勞務協議等文件為載體,約定勞動關系雙方的權力義務關系,達到簽訂書面勞動合同約束雙方行為之目的,是本案認定事實的關鍵點之一。筆者認為,法律規定的勞動合同的形式僅有兩種,一為書面、二為口頭,除非全日制用工雙方可以訂立口頭協議外,其他情況均應訂立書面合同。由此可見,法律關于書面合同載體的要求僅為”白紙黑字“,并未作更具體的規定。因此以非勞動合同書形式的文件為載體,訂立有勞動合同內容的文件,并不為法律所禁止。故從形式上,非勞動合同形式的文件可以對權力義務進行約定,作為勞動合同載體。故筆者認為,不論是錄取通知書還是勞務協議,或是其他類別的文件,只要為勞動關系雙方對勞動權力義務進行平等協商,內容無顯失公平,為雙方真實意思表示,且不違反法律禁止性規定,經雙方簽字蓋章,均應認定為雙方簽訂的書面勞動合同。

6、年終獎的舉證責任及證明標準

【案情概要】

伍某于2004年3月1日入聘某集團公司,雙方未簽訂勞動合同,直至2005年10月28日解聘離職,在職時間共20個月。伍某離職前三個月平均工資為6000元。伍某離職前,領取了當月工資和一個月工資的經濟補償金。2005年春節前,集團公司發放了伍某年終獎金15000元。該集團公司員工的薪酬實行保密制,相同工作和資歷的員工工資、獎金存在差異。該集團公司印制的《員工手冊》第三章薪酬第四部分薪酬發放第三條規定:“年終獎金的部分,視員工當年經營任務完成情況及總成本費用(含稅額)的控制情況,通過考核后計發。”伍某了解到集團公司2006年春節前,已發放了2005年度的年終獎金,故向某集團公司主張年終獎。因索要2005年度年終獎未果,伍某申訴至區勞動爭議仲裁委員會請求仲裁。仲裁委員會以“被告不認可有發放年終獎金的規定和曾經有過年終獎金的口頭約定”為由,駁回伍某的申訴請求。伍某遂訴至一審法院,要求被告某集團公司依據《深圳市員工工資支付條例》第十四條“勞動關系解除或者終止時,員工月度獎、季度獎、年終獎等支付周期未滿的工資,按照員工實際工作時間折算計發”。要求按2005年標準,判令被告補發原告2005年1月至2005年10月的年終獎金計人民幣15000元。

【裁判結果】

一審法院經審理認為:原告、被告之間存在事實勞動關系,可以確認。年終獎金是企業根據自己的經營業績和員工工作實績所給予員工的一種獎勵,被告雖有發放年終獎金的慣例,但由于被告對員工薪酬實行保密差額制度,在原告未提供證據證明雙方有關于年終獎金發放的標準和數額約定的情況下,無法確認原告應得年終獎金的具體數額,故對其主張要求被告發放年終獎金15000元的請求不予支持,駁回原告伍某的訴訟請求。

  伍某不服原審判決,向二審人民法院提起上訴稱,原告在起訴時,已書面申請一審法院調查收集證據,而一審法院至開庭時尚未進行證據調查收集工作,致使原告主張無證據支持。請求二審法院判令被告補發克扣原告的工資從2005年1月至2005年10月的年終獎金計人民幣15000元。

  二審法院經審理又查明,原告伍某在一審舉證期限內和二審期間向法院申請調查取證,要求法院向被告某集團公司調取“員工年終獎金發放明細表”及“年終獎金的個人所得稅扣繳納情況的材料”。二審人民法院在法庭調查時要求某集團公司向法院提交2004年12月至2005年10月28日期間原告伍某的工資發放情況,2005年12月、2006年1月和2月所有員工工資發放情況表及年終獎金分配明細表。某集團公司當庭稱,工資發放沒有造冊,由于公司經常搬遷,財務也經常更換,沒有原告伍某及其他員工的工資發放記錄和年終獎金明細表。

二審法院認為:原告若要取得年終獎必須符合以下三個條件:1、公司存在發放年終獎的事實。2、原告有資格獲得年終獎。3、有原告應得年終獎的數額。根據《廣東省工資支付條例》第四十四條的規定,因工資支付發生爭議,用人單位負有舉證責任。根據國務院《關于工資總額組成的規定》第四條的規定,年終獎屬于工資的一種形式。故對于第2個和第3個條件,應由被告負舉證責任。因年終獎不是每月固定發放的工資,應由主張年終獎存在的一方負擔舉證責任,故第1個條件應由原告負擔舉證責任。關于公司是否存在年終獎發放的事實,原告提交的《員工手冊》可以證明公司存在發放年終獎的慣例。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)第75條的規定,原告已提出證據證明被告有發放年終獎的規定,被告拒不提交有關年終獎發放的資料,應推定原告年終獎存在的主張成立。關于原告是否有資格獲得年終獎及獲得的數額,應由被告承擔舉證責任。由于被告沒有盡到舉證責任,二審人民法院認定原告主張的2005年春節年終獎15000元的事實成立。對比2004年原告工作10個月獲得年終獎15000元,2005年原告工作10個月,也應獲得15000元年終獎。二審人民法院遂依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第(二)項,《廣東省工資支付條例》第四十四條,《深圳市員工工資支付條例》第十四條、第十五條,《規定》第75條.及參照國家統計局《關于工資總額組成的規定》第四條和原勞動部《工資支付暫行規定》第六條的規定,撤銷一審判決,判令被告向原告支付年終獎人民幣15000元。

【法官評析】

   本案主要涉及年終獎這類型工資的舉證責任分配及證明標準問題。

   舉證責任:對于舉證責任,具有雙重含義,即行為意義上的舉證責任(提供證據的責任)和結果意義上的舉證責任(結果責任)。行為意義上的舉證責任是指當事人就其主張的事實負有提供證據的責任,簡稱為行為責任。結果意義上的舉證責任是指在事實真偽不明時,主張該事實的當事人承擔不利訴訟后果的責任,簡稱為結果責任。行為責任重在何人必須提出證據的問題,結果責任重點在,當事人雙方雖均已盡力提出證據,但法官仍然無法判斷待證事實之真相,或由于當事人雙方均提不出證據,致待證事實真偽不明的場合,法官應判決何方當事人敗訴的問題。本文所討論的舉證責任分配是從結果責任的意義上而言的,也稱證明責任。

   關于舉證責任的倒置,我國法律規定了三種情況:一、法律(含司法解釋)明確規定的舉證責任倒置。如《規定》第4條和第6條的規定。二、妨礙舉證的推定,即《規定》第75條的規定,此條規定即是依舉證妨礙之推定進行了舉證責任倒置。三、法官自由裁量而倒置舉證責任,即《規定》第7條的規定。

   證明標準:關于證明標準,通說認為是指法律規定的運用證據證明案件事實所要達到的最低程度。《規定》第73條規定了高度蓋然性的證明標準。所謂蓋然性即是可能性,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。對于證明標準,過去有一個誤區,即認為證明案情必須達到客觀真實的程度,法官對案件事實的主觀認識必須完全符合案件的客觀情況。人的認識能力是無限的,但在一定的歷史條件下,人的認識能力又是有限的,一味地追究客觀真實只能造成訴訟資源的耗費、效率的低下。大陸法系國家在采證和證據判斷上實行自由心證主義,證明標準幾乎完全受到自由心證的制衡。其實質內容就是對各種證據材料的真偽、證明力的強弱以及認定事實的方式法律都不作詳盡規定,不設任何限制和框架,全憑法官依據良心和理性來判斷證據。英美法系采用“證據優勢”或稱“蓋然性占優”的證明標準作為民事案件的最低限度證明標準。美國的證據法理論將證明標準所涉及的程度分為以下幾種等級:第一等,絕對確定。第二等,排除合理懷疑。第三等,清楚和有說服力的證據。第四等,優勢證據。第五等,合理根據。第六等,有理由的相信。第七等,有理由的懷疑。第八等,懷疑。第九等,無線索。

   對于證明標準,我國只在《規定》第73條規定了高度蓋然性的證明標準,筆者認為過于簡單,不能適用于各種舉證責任。參照國外的證明標準,筆者認為在民商事審判中是否可以采用以下幾個證明標準:第一等,真實確定。在判決書中可以表述為“證據確實、充分”。如勞動合同、工資發放記錄、考勤記錄可以絕對證明勞動者和用人單位存在勞動關系。第二等,排除合理懷疑。在判決書中可以表述為“足以認定”。這種情況一般在證據雖然也很充分,但法官認為尚未達到確鑿無疑的程度。如僅有勞動合同以證明勞動者和用人單位存在勞動關系,但達不到確實充分的程度。第三等,高度蓋然性。在判決書中可以表述為“上述《民事訴訟原理》,法律出版社2003年4月出版,第283頁事實有下列證據予以證實”,這種表述一般在已經達到的證明標準不是很高,但也達到了認定事實的程度,即所認定的事實達到了高度可能性的程度。如工資發放記錄、考勤記錄、工作證等可以證明勞動者與用人單位存在勞動關系。第四等,優勢證據。在判決書上可以表述為“上述證據能夠相互印證,形成鎖鏈,對事實予以認定”。如勞動者提交了工作證、其他勞動者的證言等證明雙方之間存在勞動關系,用人單位認為系臨時聘用完成一定的工作,沒有形成勞動關系并也提交了員工的證詞。因為用人單位提供的證人與其有利害關系,故可以認定勞動者提交的證據優于用人單位的主張,即形成勞動關系的可能性高于臨時聘用的可能性。第五等,有理由的相信。在判決書中可以表述為“未提供證據予以否認或說明理由,故對一方證據采納并作為認定事實的依據”。這種表述一般在難以查明案件事實時,推定一方主張的事實成立,對方的證據證明力不足。本案即是這種情況。本案勞動者已舉證證明用人單位有發放年終獎的規定,用人單位卻消極舉證,故本院采納勞動者的主張。第六等,有理由的懷疑。這種情況指的是對方有證據推翻自己所主張事實的主要證據。如勞動者依據勞動合同主張存在勞動關系,用人單位舉證證明勞動者是高級管理人員,在某一段時間內保管公章,該勞動合同是未經公司同意私自蓋章形成的,且與其他員工的勞動合同條款、格式都不相同。如果勞動者沒有其他證據予以佐證,則不能采信勞動者的主張。在判決書中可以表述為“證據存有矛盾,事實不能認定”。第七等,懷疑。在判決書中可以表述為“證據不足,事實不能認定”。這種情況指的是證據明顯不足。

7、“偷竊”公司財物是否屬嚴重違紀

【案情概要】

小謝原是某酒店的銷售人員。今年3月份,酒店由于銷售隊伍精簡,將小謝由原先的銷售崗位調任至酒店后勤部門。由于收入降低,小謝在工作了兩個月后萌生退意。在咨詢律師朋友后,小謝得知,其如果主動提出辭職,則無法獲得經濟補償金。為了能最后從公司那兒“搞”一筆錢,小謝按照律師朋友的“策劃”,精心導演了一場“偷竊公司財物”的戲碼。

   經過研究,小謝發現,酒店規章制度嚴禁員工偷盜公司財物,包括酒店為客人準備的茶包、咖啡、食品等,并要求員工在下班時主動開包供保安檢查。于是,小謝在某日下班時,故意偷拿了3包袋泡茶包,并放入自己的公文包內。在出門時,小謝主動對保安說,“我今天拿了3包袋泡茶,快點處理我”。保安在狐疑之余,只得照章辦事,并監督小謝親筆寫了檢討書。

   翌日,酒店領導收到了檢討書。小謝在檢討書中承認其“拿了3包袋泡茶”,并稱“我已咨詢過律師,酒店這樣是不能解除我的,否則會構成違法解除”。由于小謝在崗位調任后,始終未安心上班,酒店早有意與其解除勞動關系,遂依據檢討書及酒店的規章制度,解除了小謝的勞動合同。

不出所料的是,小謝在收到解除通知后的第二日,就以違法解除為由,向酒店提起了勞動仲裁。

【評析】

   本案是一起用人單位以嚴重違紀為由解除勞動合同而引發的勞動爭議案件。

   “嚴重違紀”是指勞動合同法第39條第二項所規定的勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的,用人單位可以立即解除勞動合同。值得注意的是,由于該種解除理由可以適用于“三期”婦女(即孕期、產期、哺乳期)及工傷人員,且無需支付任何補償,因此,很多用人單位往往會傾向于利用該條款與員工解除勞動合同。但是,我們在實踐中卻發現,由于沒有正確理解“嚴重違紀”的實質定義及司法機關的審判習慣,利用該條款與員工解除勞動合同的用人單位常常會在勞動仲裁或訴訟中敗下陣來。

   要正確運用“嚴重違紀”作為解除理由,則必須要先了解用人單位在適用該理由時的舉證義務。從字面意思來看,用人單位以該理由解除勞動合同的,至少需要證明以下三個事實:

   1.用人單位存在規章制度;

   2.員工違反了規章制度;

   3.員工違反規章制度的行為有別于一般的違紀行為,構成嚴重違紀。

   從眾多用人單位敗訴的案例來看,由于法律沒有對員工何種違紀行為構成“嚴重違紀”進行明確界定,因此,用人單位往往在證明第三個事項時無所適從,并最終導致敗訴。

  我們認為,用人單位在證明該事項時,應當著重把握以下原則:

  1.定義原則。眾所周知,“嚴重”是一個主觀色彩非常濃重的概念,每個人的理解均不一致,用人單位無法保證其對于“嚴重”的理解與將來裁斷案件的仲裁員或法官的理解一致。而更常見的是,仲裁員與法官對于違紀行為的容忍度往往比公司高,這直接導致司法機關常常將用人單位眼中的“嚴重違紀”行為認定為“一般違紀”,并進而認定用人單位構成違法解除。因此,我們建議用人單位在規章制度中對于“嚴重違紀”進行定義,并采取列舉的方式將各種具體的嚴重違紀行為一一列出。一旦該等規章制度經過民主程序及公示公告程序,對員工產生效力后,仲裁員與法官通常會依據規章制度中的相關規定界定何為“嚴重違紀”行為。

   2.合理原則。即使用人單位在規章制度中對于“嚴重違紀”進行了定義,而且規章制度也根據勞動合同法第四條進行了民主表決及公示公告程序,但倘若該定義不具有合理性,如“上班時間去洗手間超過三次構成嚴重違紀”等,勞動仲裁機關及法院仍然有可能否認規章制度的效力,并認定用人單位構成違法解除。

   3.寬容原則。目前我國勞動仲裁機關及法院對于違紀員工的通常處理態度是“教育為主,解除為輔”,即員工犯錯后,用人單位首先要對其進行教育,給予其一定的時間改正,只有在屢教不改的情況下,用人單位才能以“嚴重違紀”為由與員工解除勞動關系。因此,我們建議用人單位在員工違紀時不要急于解除勞動合同,而應當先通過警告信、談話錄音等方式固定“用人單位已給予員工改正機會”的證據,并待員工再次違紀后,再行依法解除勞動合同。

   在本案中,盡管酒店已在員工手冊中將“偷盜公司財物”定義為“嚴重違紀”行為,且小謝手書的檢討書也確實能證明其偷竊3包袋泡茶的行為,但是,勞動仲裁委員會仍然認定酒店構成違法解除,原因就在于用人單位未能遵守合理原則及寬容原則。

   根據仲裁委的理解,小謝偷竊3包袋泡茶雖屬違紀,確有不妥,但畢竟價值較小,與一般意義上的“盜竊”存在顯著區別。究其實質,該行為并不比拿個水瓶在辦公室灌滿純凈水后帶回家更惡劣。因此,將之認定為“嚴重違紀”不符合合理原則。

    此外,酒店在處理小謝的勞動關系時操之過急,存在為解除而解除的情節,即酒店未給予員工任何改正的機會,就將一個情節、性質并不惡劣的行為倉促認定為“嚴重違紀”,并單方解除勞動合同,故而與寬容原則相悖。

   因此,仲裁委員會在本案仲裁階段最終支持小謝的仲裁請求,要求酒店向其支付雙倍的經濟補償金以作賠償。

   但是,本案在一審階段卻峰回路轉,原因在于一審法院引入了勞動法案件中的最高原則,即“誠實信用”原則。一審法院認為,根據小謝的檢討書,其曾就偷竊袋泡茶的后果咨詢過律師,并主動向保安“自首”,因此,小謝屬于明知故犯,故意為之,違背了“誠實信用”原則。同時,小謝對于單位解除勞動合同的后果持積極爭取的態度,現在又主張用人單位違法解除勞動合同,顯然自相矛盾,無法自圓自說。最終,本案一審法院推翻了仲裁裁決,認定用人單位的解除行為并不違法。

通過本案,我們可以看到,我國的勞動仲裁委員會與法院目前對于以“嚴重違紀”為由解除勞動合同的行為仍舊持較為謹慎的態度,并且在審查該等行為時存在較為嚴格的要求。考慮到用人單位在此類案件中通常需要承擔更多的舉證義務,面臨更大的風險,我們希望通過這一案例使更多的用人單位了解到司法機關處理此類案件的基本原則,以規避風險,更好地進行人事管理工作。

8、員工休病假拒交書面證明原件能否解雇?

【案情簡介】

張某是某公司的財務經理。2012年伊始,張某開始連續休病假。起初,他還能根據公司規章制度中規定的流程,向公司提交疾病證明單原件及書面的休假申請。但在幾次休假后,張某開始在家中通過電子郵件發送疾病證明單掃描件的形式申請病假,并拒絕向公司提交書面原件以供審核,也拒絕提供書面的休假申請。

   鑒于公司的規章制度中對于休假流程具有明確的規定,公司在張某違規擅自休假后,向張某發出了警告信,要求其立即提交疾病證明單原件。張某接到警告信后,仍然拒絕提交原件,并繼續通過電子郵件的方式申請并休病假。為此,公司在此后的一個月中兩度再次向其發送了警告信,并在第三次發送警告信后,按照公司的規章制度,與張某解除了勞動合同。

   張某的勞動合同解除后,其認為自己的行為并未構成嚴重違紀,遂向仲裁委員會提出勞動仲裁,要求恢復勞動關系。

   在庭審過程中,張某承認公司的規章制度中確實有要求員工提交疾病證明單原件的規定,并且也承認自己確實沒有按照規章制度去做,還因此受到了公司的警告信,但是張某認為,其當時病休在家,身體狀況并不適宜前往公司提交原件,公司的行為屬于惡意刁難。張某當庭出示了疾病證明單原件,經查,該等原件均為醫院真實開具。

本案最終由仲裁委員會裁定公司違法解除勞動關系,并進一步裁定恢復勞動關系。

【法律評析】

本案的最終結果可能大出讀者們的預料。誠然,休假應當事先獲批,這是正常的公司管理流程,而本案中的用人單位在規章制度中事先列明了請假流程,并在最終解除勞動合同之前給予了員工長達一個月的改正期限,其可謂“仁至義盡”。在這種情況下,用人單位的解除行為仍然被判定為違法解除,也無外乎有人為其喊冤。

   然而,本案的裁決卻有其法律依據,看似不合理之處,卻有其合理之道。憑借對于此案的分析,我們可以進一步地認識我國病假制度的本質。

  1、病假究竟是否需要單位批準

   引發本案的原因在于員工未經公司批準擅自休病假,顯然,員工休病假是否需要公司批準是本案最大的爭議焦點。

事實上,按照我國的現行法律,員工休病假無需公司批準。根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條,企業職工因患病或非因工負傷,需要停止工作醫療時,根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予3個月到24個月的醫療期。由該條可知,員工休假進行治療的條件為“患病或非因工負傷,需要停止工作醫療”,“用人單位批準同意”并不是員工得以休假的條件。因此,從嚴格意義上來說,用人單位在規章制度中設置類似“經單位批準后方可休病假”的條款,是高于法律規定設置的額外條件,仲裁委員會或者法院判定類似條款無效并無不當。

   除了上述“批準條款”外,以下條款通常也不會得到司法機關的支持,如要求員工前往指定的醫院進行復查、要求員工提供病歷卡等疾病證明單以外的材料以供復核等。原因同上,即員工提供疾病證明單后足以證明其“患病或非因工負傷,需要停止工作醫療”,應當提供休假治療,任何由用人單位額外設置的條件或門檻均有可能被司法機關認定為無效。

   綜上,我們希望各位讀者能夠建立起這樣一個概念,即員工在我國休病假并不需要用人單位批準,用人單位在員工已經提交疾病證明單的情況下,仍然以其他法律規定以外的理由限制員工休假,甚至解除勞動合同,可能違反法律。

   2、員工僅僅提交疾病證明單的復印件是否能夠休假

如前所述員工在“患病或非因工負傷,需要停止工作醫療”時,即可休病假。根據法律原文,這里所稱的“患病或非因工負傷,需要停止工作醫療”是一個事實狀態,而沒有任何對于材料或證據形式的要求,因此,理論上來說,員工只要存在“患病或非因工負傷,需要停止工作醫療”的事實狀態(如持有疾病證明單等),其即便不提供疾病證明單,也可以得到休假。所以,在本案中,仲裁委員會在員工未向用人單位提交疾病證明單原件,但當庭提供證明單原件的情況下,仍舊支持了員工的請求。

如此說來,員工是否只要有了疾病證明單,其即便連復印件也不給公司,就可以隨意休假了?我們認為也非如此。從公平合理的角度來說,員工至少應當給予公司得以復查疾病證明單真實性的可能,才可休假,如員工在向公司提供了疾病證明單復印件的情況下,公司可以前往醫院復核單據真實性,而員工如連復印件都未提供,致使公司根本無從核實病假真偽,則其仍應被認定為曠工。

   3、規章制度中關于額外設置的休假條件是否需要刪除?

   前文提及,根據我國法律規定,諸如要求員工前往指定的醫院進行復查、要求員工提供病歷卡等疾病證明單以外的材料以供復核等條款在實際操作過程中均對員工沒有約束力,但我們仍然建議用人單位保留類似條款,以起到“過濾網”的作用。例如,員工在提交一張存疑的疾病證明單的情況下,用人單位可以先根據規章制度要求其提供病歷卡等材料。如員工的疾病證明單確為真實,則通常員工會配合公司提供材料;如員工的疾病證明單為偽造,則其很有可能會對于公司的要求進行推諉,在此情況下,公司可以通過前往醫院核實等手段做進一步調查,并根據調查結果處理員工。由此一來,公司可以通過規章制度中的要求“過濾”掉絕大多數真實的疾病證明單,避免了大量的核實工作。

   我們希望能夠通過本案使各位讀者對于中國的病假制度擁有更為深刻的認識,并在之后的工作中能夠避免違法解除勞動合同。

勞動用工業務動態

1、代理某高校勞動專項業務

2、積極研發高校用工業務內容

3、成功代理陳榮毅訴徐州徐工重型機械有限公司勞動糾紛案件

4、成功代理趙榮貴訴徐州徐工液壓件有限公司勞動糾紛案件

義行法眼

1、固定期限合同適合哪些類型的員工、崗位?

   HR管理是實現企業戰略的合作者和推動者,如不能根據企業的發展階段和整體戰略對員工和崗位進行分類管理,進而采用不同的用工模式、不同的合同期限、不同的績效管理和薪酬管理模式,則不能算是合格的HR管理人員。

2、 應簽多長時間的固定期限合同?

   到底簽多長時間的固定期合同一直是用人單位糾結的問題,這不僅要考慮用工模式的轉化和用工成本的增加,更涉及到人才的培養并最大程度地實現“為我所用”的目標。筆者建議,如無其他特殊因素,對新入職員工簽三年固定期合同比較符合雙方的心理預期,容易達成心理契約。

3、固定期限合同如何明確表示?

   比如簽三年期合同,有的合同寫成“自2014年12月3日至2017年12月3日”,說明有的用人單位沒有正確理解固定期限合同和試用期的規定,認為固定期限合同應多簽一天,才符合相應的試用期的約定。事實上,勞動合同多簽一天,到勞動合同解除或終止需要支付經濟補償金時,就要多支付半個月工資的經濟補償。故三年期合同正確的寫法應該是“自2014年12月3日至2017年12月2日”。

4、固定期限合同的變更問題

根據目前的勞動立法,合同變更原則上需要雙方協商一致并書面為之,合同期限的變更也須符合這一原則。故實務中特別注意連續兩次簽訂固定期限合同和變更勞動合同期限的區分,如以后者之名變相地達成前者的目標,顯然有風險。但兩者都需要協商一致的特征,決定了可以通過變通的方法達成相應的目標。

5、固定期限合同的終止、續簽與中止問題

   勞動立法關于固定期限合同終止、續簽沒有明確相應的程序和條件,對勞動合同的中止則未曾提及。勞動合同的終止,必須與法定情形下的延長、續簽、是否支付經濟補償等做好銜接,實務中操作空間很大;而勞動合同的中止,則需要雙方在不侵犯勞動者權利和不違反勞動基準法的條件下進行明確約定,操作空間更大。

六、律師司法實務

1、律師總結簽訂勞動合同的14個細節

   1)用人單位用工主體資格是否合法?

  不能因為招你的單位有個“辦公室”,就以為它是真的,有合法用工資格了,進而跟它簽訂合同了。最重要的是,你一定要看它有沒有真實的營業執照,你可以登陸工商局網站查詢該單位的相關信息。

  2)自己:提交的身份材料一定要真實!

  借用他人身份證件,不可以;偽造學歷學位,更不可以!因為《勞動合同法》規定,“以欺詐手段,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,勞動合同無效,給用人單位造成損害的,有過錯的勞動者應當承擔賠償責任。”

 3)千萬不能做的:上交身份證、押金等。

 如果這個用人單位要收取你個人身份證件、財物等,那該單位,一很可能是個皮包公司、假公司,你交了證件或財物后,最后“人財兩空”;二很可能是個不懂法律或不愿依法辦事,經常會有損害勞動者權益的公司,入了這公司,你也就可能是痛苦的開始。

  4)你懂的:“試用期”不等于“白用期”。

  記住:同一單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期的長短與勞動合同期限長短有關聯,《勞動合同法》規定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;一年以上不滿三年的,不得超過兩個月;三年以上固定期限和無固定期限勞動合同,試用期不得超過六個月。

  試用期包含在勞動合同期限內,若勞動者的勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。試用期的工資不得低于用人單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期內,用人單位應當為勞動者繳納各項社會保險。

  5)你得要求:工作地點、工作崗位寫詳細。

  單位安排你在哪個市、縣工作,就應在合同中寫明哪個市、縣。不要寫成“某省”、“中國”等,以防單位任意調整工作區域,甚至以此迫使勞動者主動辭職,逃避支付經濟補償金的義務。

 同樣,工作崗位是人事主管就寫“人事主管”,是銷售經理就寫“銷售經理”,是客服人員就寫“客服人員”,不要寫成“從事管理工作”、“從事服務崗位”等,以防單位任意調整工作崗位。

  6)不要怕難為情:工資報酬一定要談清楚。

  勞動報酬是合同中不可或缺的一部分。在簽訂合同時,你不要不好意思“討價還價”,一旦聽信單位“按規定下發工資”就簽訂了合同,一旦發生勞動爭議,在計算你工資基數時,對你那是相當的不利。

   7)你記著:提供培訓才能約定服務期。

  服務期,是你因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。只有當用人單位為你提供了專項培訓費用,進行專業技術培訓的,才能與你訂立服務期協議。

  勞動合同期限短于服務期約定,一般勞動合同續延至服務期滿,雙方另有約定的,按照約定處理。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

    8)不得不搞懂:“競業限制”門道多。

  競業限制是用人單位對負有保守用人單位商業秘密的勞動者,在勞動合同、知識產權權利歸屬協議或技術保密協議中約定的競業限制條款,即勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內不得在生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關系的用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。

  競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位和勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

  競業限制時間不得超過兩年。競業限制義務是一種約定義務,以用人單位向勞動者支付經濟補償金為要件,否則競業限制條款對勞動者不發生法律效力。勞動者違反競業限制約定的,需要按照協議約定向用人單位支付違約金。

   9)這個很重要:單位規章制度看看好。

  規章制度是用人單位內部的法律法規,是勞動者在勞動過程中必須遵守的行為規范與準則。很多單位會在勞動合同中明確“嚴重違反規章制度”的具體情形,根據《勞動合同法》明確規定,勞動者嚴重違反用人單位規章制度的,用人單位可以解除勞動合同,且無需支付經濟補償金。

  因此,如果單位提供的合同中約定有“勞動者已知悉單位的各項規章制度”的,你一定要先了解該制度的具體內容,不可聽信單位的口頭承諾或答復。

   10)你萬萬不能做的:簽空白合同。

  用人單位要求或迫使你在空白勞動合同上簽字,你為了那份工作,也就簽了?這是對自己的不負責任!糾紛發生后,你很難舉證證明自己對合同內容不知或不認可。

   11)你也要主動的:訂立書面勞動合同。

  你進入用人單位工作后,一定要及時要求用人單位簽訂書面勞動合同,同時你手上必需留有一份。若用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與你訂立書面勞動合同的,你可要求用人單位支付應簽未簽期間每月二倍的工資。

  另外,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。你要注意的是,簽訂書面勞動合同既是你的權利,也是你的義務。如果用人單位自用工之日起一個月內已經書面通知你簽訂勞動合同,你因個人原因不簽訂的,用人單位可以通知你解除勞動關系,且無需支付經濟補償。

  12)多個心眼:勞動關系證據主動收。

  如果用人單位沒有在一個月內與你簽訂勞動合同的,依法應當向勞動者每月支付二倍的工資。無論你是向勞動監察部門舉報還是向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁,都需要提供證據證明與用人單位存在勞動關系。那么你可以提供工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;用人單位向你發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;你填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;考勤記錄;其他勞動者的證言等來證明雙方勞動關系的存在。(現在手機很智能,隨手拍)

  13)學點法律:會辨別無效合同。

  根據《勞動合同法》第二十六條規定,以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下簽訂勞動合同的,勞動合同無效。用人單位免除自己法定責任、排除勞動者權利的,勞動合同無效。違反法律、行政法規強制性規定的,比如關于勞動保護的規定,工作時間的規定,勞動者基本權利的規定,對婦女特殊保護的規定等,勞動合同無效。

  14、想多賺一點?兼職上崗需謹慎。

 法律規定,你同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的,可以解除你勞動合同。如果用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的你,給其他用人單位造成損失的,需承擔連帶賠償責任。

  如果單位招用了兼職的你,被要求承擔了連帶賠償責任后,往往會依法向有過錯的你追償。所以,如果你要兼職,最好先征得雙邊單位的書面同意,否則,不要輕易為之,尤其是現單位發出糾正警告之后。

2、勞務派遣與服務外包的區別

2013年7月1日,《中華人民共和國勞動合同法(修訂)》正式實施。全國人大常委會的此次修法,針對勞務派遣企業過多過濫、勞務派遣勞動者合法權益得不到有效保護、同工不同酬等問題,對勞務派遣用工形式進行了嚴格的規范與限制。由于修訂后的法律對勞務派遣用工崗位、用工比例、同工同酬、法律責任等問題作出了新的規定,大量使用勞務派遣制職工的企業將面臨用工成本增加、法律風險加大的現實狀況。如何依法對勞務派遣用工形式進行調整,保證人力資源管理工作的法律合規?如何重新籌劃用工形式,用其它合法的用工形式代替勞務派遣?如何保證用工形式轉換的平穩過渡?這些問題已經成為很多企業需要面臨和思考的重要問題。

在上述背景下,服務外包日益成為多方關注的焦點。很多主要經營勞務派遣業務的人力資源管理公司紛紛開發或者強化服務外包業務,并將之作為勞務派遣的最佳替代用工形式積極向大量使用勞務派遣制職工的企業進行推銷。很多企業也準備或者正在進行勞務派遣轉服務外包的用工模式調整工作。業內諸多人士認為,2008年實施的《勞動合同法》對標準勞動關系的嚴格規范直接導致了勞務派遣用工形式的繁榮;2013年實施的《勞動合同法(修訂)》對勞務派遣用工形式的嚴格規范與限制,將會導致服務外包的繁榮。然而,服務外包真的是企業規避勞務派遣法律風險的一劑良方,勞務派遣轉為服務外包就萬事大吉了嗎?本文將結合勞務派遣和服務外包的相關法律規定、典型案例、實踐操作對兩者的區別進行解析,以期能夠幫助企業管理者準確區分兩者的差別,合理規劃用工形式。

    一、勞務派遣與服務外包的基本概念比較

    1、勞務派遣

    勞務派遣,是指由勞務派遣公司與勞務派遣勞動者訂立勞動合同,勞務派遣公司根據與實際用工單位之間簽訂的協議,將勞務派遣勞動者派至實際用工單位處工作的一種用工形式。在三方關系中,勞務派遣公司與勞務派遣勞動者是法律上的勞動合同關系;勞務派遣公司與實際用工單位之間是民事關系,雙方通過簽訂勞務派遣協議明確雙方權利與義務;實際用工單位與勞務派遣勞動者之間是勞務用工關系,勞務派遣勞動者直接向實際用工單位提供勞務,實際用工單位對勞務派遣勞動者直接進行工作安排和指揮監督。

    2、服務外包

    從企業管理角度來看,服務外包是指企業為了將有限資源專注于其核心競爭力,以信息技術為依托,利用外部專業服務商的知識勞動力,來完成原來由企業內部完成的工作,從而達到降低成本、提高效率、提升企業對市場環境迅速應變能力并優化企業核心競爭力的一種服務模式。服務外包的三方法律關系中,承包單位與服務人員之間是勞動合同關系或其他雇傭關系;承包單位與發包單位是民事合同關系;發包單位與服務人員之間無直接關系,在具體的外包業務完成過程中發包單位只是根據服務項目的具體工作要求,通過承包單位對服務人員進行間接的指揮。

    3、基本區別

    從前述分析可以看出,勞務派遣關系中,企業注重的是對勞動過程的管理,用工單位直接對勞務派遣勞動者進行指揮監督、工作安排;勞務派遣公司在派出勞務派遣勞動者后,并不參與勞動過程。而服務外包關系中,企業注重的是對工作結果的管理,服務人員為承包單位提供勞動;用工單位并不參與勞動過程,甚至無需關心或者干預承包單位用什么人、用多少人,只結合外包服務項目的完成情況,根據與承包單位簽訂的外包協議行使權利、履行義務。

    二、勞務派遣與服務外包的深入比較

    1、合同名稱

    在勞動派遣關系中,勞務派遣公司與實際用工單位之間應當按照《勞動合同法》的相關規定簽訂勞務派遣協議;在服務外包關系中,對于合同名稱并無法律特殊要求,其名稱可以是服務外包協議,也可以是承攬合同、委托加工合同、技術開發合同等。

    2、與勞務提供方的關系不同

    在勞務派遣關系中,實際用工單位與勞務派遣勞動者之間存在勞務用工關系;在服務外包關系中,發包方與服務人員無直接關系。

   3、對勞務提供方的管理權限不同

   在勞務派遣關系中,實際用工單位直接給勞務派遣勞動者分配工作任務,并監督指揮其完成工作任務;在服務外包關系中,發包方對服務人員無直接管理權限,服務人員接受承包方的工作安排和監督指揮。

   4、應用的業務領域不同

   實踐中,服務外包一般應用于企業的非核心業務領域,如行政后勤、運輸物流、日常客戶服務、基礎性生產制造等,這些業務領域無需發包方對工作過程進行直接管理和監控,使用專業化的外包服務提供商,能夠在降低自行運營的成本的同時提高工作效率;勞務派遣的業務領域可以是企業的非核心業務領域也可以是核心業務領域,這些業務由于各種原因需要企業直接對工作人員進行工作安排和工作過程中的指揮監督,而不能或不便有第三方代為行使。如商業銀行的日常儲蓄業務屬銀行的核心業務,由于銀行柜員的工作性質較為特殊,一般不適合進行服務外包,須由銀行直接進行管理,因此只能選擇勞務派遣的用工形式。

   5、對外損害賠償的責任承擔不同

   在勞務派遣關系中,如勞務派遣勞動者在工作中給第三方造成損害,實際用工單位作為實際用工方,需向第三方承擔賠償責任;在服務外包關系中,如服務人員在工作中給第三方造成損害,承包單位作為實際用工方,需向第三方承擔賠償責任,發包方無需承擔任何責任。

   6、勞動爭議風險不同

   在勞務派遣關系中,如實際用工單位或者勞務派遣公司侵害勞務派遣勞動者的合法權益,實際用工單位均可能需要承擔勞動爭議的法律風險;在服務外包關系中,由于發包方和服務人員無勞動合同關系也無實際的勞務用工關系,因此發包方不承擔任何勞動爭議風險。

   7、工作成果的衡量標準不同

   在勞務派遣關系中,實際用工單位根據勞務派遣公司派遣的勞動者數量、工作時間,向勞務派遣公司支付管理費;在服務外包關系中,發包方根據外包業務的完成情況向承包方支付外包服務費,至于承包方使用服務人員的數量和時間一般和發包方支付的外包服務費數額并無直接關系。

    8、經營資質要求不同

    在勞務派遣關系中,按照修訂后的《勞動合同法》要求,勞務派遣公司經營勞務派遣業務必須經勞動行政部門行政許可,取得《勞務派遣經營許可證》;在服務外包關系中,對于承包方除國家有特殊資質要求外,承包方不需國家機關特別的行政許可。

    三、企業在服務外包工作實踐中應當注意的問題

    1、合理確定外包業務

    外包業務的合理確定對于后續法律風險的高低具有極為重要的作用。如外包業務確實屬于以工作完成情況作為工作成果衡量標準,企業無需對提供服務的人員進行直接的指揮監督及工作安排,無需更多的參與工作過程,則無被認定為與服務人員存在勞務派遣關系的風險。如外包業務不能完全以工作完成情況作為工作成果衡量標準,企業需要直接對服務人員進行指揮監督和工作安排,則即使形式上簽訂的是服務外包協議,也會存在被認定為與服務人員存在勞務派遣關系甚至事實勞動關系的法律風險。

   2、謹慎選擇外包服務提供商

   對于外包服務提供商的選擇可遵循以下原則:

   (1)國家或者地方政府部門對服務資質有特別要求的,應當選用具有相應資質的專業外包服務提供商;

   (2)如無特別服務資質要求,則應當優先選用經營相應外包業務的規模較大的非人力資源類專業公司;

   (3)如外包業務領域無相應專業公司或者公司規模不大、管理不夠規范;則應當優先選用規模大、信譽高的經營服務外包的人力資源類公司。

    3、認真審查服務合同內容

     企業在與外包服務商簽訂外包服務協議時,應當注意協議條款應當避免與勞務派遣協議的相關條款近似甚至混淆。例如,對于服務費的支付時間、數額,應當以工作任務完成情況作為衡量標準,而不應當以外包服務商提供的服務人員數量和服務人員工作時間作為衡量標準。再如,對于服務人員的日常管理,應當避免約定由企業直接按照企業自身員工的管理方式進行直接管理,避免直接規定服務人員須直接遵守企業的考勤制度、獎懲制度、考核制度等人力資源管理制度。

  3、并購中的勞動關系處理技巧

   在一個并購項目中,就同一法律問題而言,勞動法和普通商法的視角、出發點具有很大區別。勞動法關注的對象不是資產、廠房、設備等,而是有血有肉的人。人擁有自我思考能力,能夠對于外界信息進行認知并反饋,并且處于不同位置的當事方,在交易中存在著不同的利益關系,因此,他對于交易本身會產生的反響可大可小。這種反響可能是一句牢騷,也可能是罷工行為。

   根據統計數據,在中國的廣東省,一年中發生的罷工次數大概在80起左右,在大連經濟技術開發區,一年中發生罷工次數也達到70余起。通過觀察我們發現,這些罷工行為的背后往往隱藏著是不全面的并購交易,那么在并購項目中,如何避免重大勞動問題的發生,我們試做分析探討。

   一、股權并購中的人員安置和費用安排

   在股權并購項目中,其員工安置和費用安排根據《勞動法》和《公司法》的解釋如下:

  《勞動法》第三十三條:用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項,不影響勞動合同的履行。

   這里談到投資人、股東的變更,在股權并購過程中,仍要繼續履行勞動合同,這意味著投資方并購的目標公司只要存在,其內部股東的變化并不影響員工與這家公司簽署的合同。

  《公司法》第十八條:公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時,應當聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

我們看到的表述是“應當聽取公司工會的意見”,而非接受,那么在現實的并購交易中,工會和職工代表大會往往變成一種程序性的要求。但是不同國家的《公司法》會有不同的區別。比如在德國,會有共同決定權,即公司做出重大決定時,須連同工人委員會共同決定方可進行。如某一公司希望在中國設廠,其德國工會將提出意見,該設廠行為會不會對其在德國的公司職工所在的工作崗位產生負面影響,隨后進行評估。只有評估能夠滿足工人委員會的要求,其方可同意在中國設廠的決定。

正因為有這樣的規定存在,導致一些在并購交易中看似簡單的問題,存在著巨大的潛在風險,因此需要從勞動法的視角去看待法律問題。幾年前,K集團要收購B公司在中國所有工廠的全部股權。在整個交易進程中,B聘請的律師按照股權收購協議去做,僅告知員工,根據《勞動法》第三十三條,你們的合同繼續履行,沒有喪失,只是工作企業由B變成K,如果對于身份轉變不滿,可以辭職,但是拿不到補償金。這引發了員工的強烈不滿,他們采取封廠靜坐的方式,對企業造成了巨大損失,當地政法委也介入了此事。

   B在中國的工廠擁有幾千名員工,有的員工在此工作了幾十年,這一筆安置經費是極其巨大的。由于B聘請的并購律師在簽約前沒有考慮到這些問題,買賣雙方都不愿意負責,導致客戶整體的商業決策中缺了一部分費用,沒有將其放到商業定價中,使客戶處于非常被動的局面。

  我們在介入后,為了防止事態的擴大,首先同商務部領導和中華全國總工會的領導見面并進行溝通。拿出一套解決方案,如果員工愿意繼續留在廠房,那么他的工齡會延續計算;如果他們不愿意,將得到一筆法定補償金加當地額外補償金(N+X);如果他們希望獲得補償,但同時保留工作,那么可以先結算補償,再重新簽訂合同,但是需歸零工齡。最終妥善解決了問題。

   在另一起并購案中,我們代表法國的某一公司收購國內一家鋼鐵廠。假如單純按照調查所得出的股權價格,大概在4億左右。但是該鋼鐵廠擁有5萬余名員工,在人員安置費用上,將存在著8億的巨額資金,因此整個收購價格應該是12億左右,在12億的成本下,收購方是否愿意繼續進行交易,客戶將會重新決策。但是對于律師而言,我們需要將各方面的信息匯總到一起,做出一個完成的方案,以便幫助客戶全面看清交易。在之前的一些并購項目中,很多人都沒有考慮這方面的問題,沒有出事,僅僅因為幸運。但隨著中國對于勞資關系的愈發重視,K公司與B公司并購項目中發生不良事項的可能頻繁發生,需要引起我們的重視。

   二、資產并購下的員工安置和費用安排

   那么在資產并購下的員工安置原則和費用安排是什么樣的。首先員工安置的一般原則有兩種方式,一種是人隨資產走,另一種是以并購交易完成日為界,賣方負責交易完成日之前的費用,買方負責交易完成日后的費用。

  在國有交易中,經常提到人隨資產的概念。比如A公司收購B公司的一項業務,合同中規定的設備和業務均轉移到A公司,B公司專門做這項業務的員工,在客觀上不會繼續留在B公司工作。在這種情況下,買賣雙方的心態不一,A公司在收購的時候,會提出交割日之前所產生的費用應由B公司承擔,那么這些員工是否必然隨著資產的轉移而來到A公司呢,法律上沒有對人隨資產走的定義,正因為沒有這樣的要求,對于買方來講,他的選擇余地相對較大,可以分為三種。

    第一是不接收員工,第二是選擇性接收部分員工,第三是接收全部員工。這三種方式的選擇取決于A公司在資產轉移后,需要多少人員與業務相匹配。律師應當建議客戶對于匹配人員人數按照勞動生產率進行評估,并告知客戶。但是,這種選擇也受制于商業談判。B公司也可能要求A公司必須全部接收員工,方可達成項目收購。對于A公司而言,最有利的方式是挑選人員,不負擔這些員工在交割日前的經濟補償,在轉移至A公司后,與他們重新建立勞動關系,這樣會將此處的法律風險,經濟負擔留給原來的賣家。對于賣方最有利情況是人隨資產走,將全部員工轉移給買方,由買方全部認可員工的合同年限,在合同中做一個轉移協議,其經濟補償金、工資拖欠、稅務補償金問題盡量不要提及,模模糊糊地轉移出去。在實際過程中主要依靠雙方的談判來實現。

   那么,如果員工不不接受轉移怎么辦?因為人的需求是多樣化的,律師設計的方案不可能滿足每一個人對于工作的需求。在這里出現幾種方式:

   1. 協商解除:如果公司沒有強有力的理由讓員工離開,就需要提供一份N+X的補償金。由于各個地方的情況不同,導致X數量的差異比較大。我們需要注意的是,X的數量可能是由于該地區歷史并購交易中的突發事件所決定。我們在給出X之前,要與當地的政府部門進行很好的溝通,假如當地普遍情況是X=1,那么我們財大氣粗地給X=3,可能會攪亂市場秩序。至于N的數量,需要取決于談判。

   2. 勞動合同到期終止:這是一種比較簡單的方式,只要我們在做盡職調查時列出這部分人員的數量即可。

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化:這種變化包括兼并、遷址、資產轉移等等。比如由于資產轉移,導致員工的工作崗位沒有客觀存在的基礎。那么在此條件下,公司應當首先在內部為其安排別的崗位,假如雙方不能達成一致,才可以解除合同。

3. 經濟性裁員:這一點更加困難,雖然《勞動合同法》中規定這一部分,但是在實際中各家公司均很難實現。首先其在人數上的限制是20人以上或者達到整個企業員工總數的10%。法定理由包括:

   依照企業破產法規定進行重整的;實際中,破產重整往往處在非常靠后的時間點,有的企業利潤增長開始下降初期,便試圖進行裁員,在這一點上法律是不會賦予權力的。

   生產經營發生嚴重困難的;實際中,我們國家對此的定義是要求企業連續三年虧損,連續六個月無力支付最低生活費,即最低工資的75%。

   企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同仍需裁減人員的;實際中,國家將要求企業先對員工進行變更,如變更無法實現,方可批量裁員。

   其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。實際中,這一條是在2008年金融危機中啟用的,由于大部分企業訂單減少,因此國家賦予企業裁員的權利。但是在如今的環境下,不能再作為批量裁員的理由。

   經濟性裁員在程序上首先要向工會和全體職工說明情況,并聽取工會和職工的意見,將裁員人員方案向勞動行政部門報告。一旦企業報告,政府將啟動預警系統,委派勞動監察進駐企業調查。假如企業存在著人力資源管理的歷史遺留問題,將全部被查出。

  正因為存在這種情況,很多企業在進行經濟性裁員時,會制定人員安置和補償方案。我們在幫助企業做方案的過程中,需要考慮以下幾個方面的關系:

  1. 員工方面:考慮員工是否可能產生集體性的不滿情緒,導致罷工行為的出現。我們需要同員工中的領袖、核心圈建立很好的溝通渠道,運用恰當的談判技巧。

  2. 政府方面:要處理好包括商務部門,人力資源和社會保障部門,工商管理部門,地方政法部門的關系。在中國,一旦發生集體罷工問題,當地政府會視其為維穩問題,這意味著公檢法司、電信部門都將介入。

   3. 工會方面:近幾年工會的形態發生了很大的變化,我們可以看到,全國總工會做了許多呼吁保護員工的事情。在中國,工會作為一個準政府機構,依賴它,與它合作,一定會是利大于弊。因此,我們強烈要求企業要同工會及時溝通,爭取到工會的理解與支持。

   近年來,隨著并購交易的增多,越來越多的勞動問題被擺上了臺面,對于我們的律師來說,這是發揮自身專業特長的良好機會,同樣也是巨大的挑戰。


建設工程業務專欄

服務產品

1、 征地及拆遷相關法律服務

2、 工程項目招投標法律服務

3、 施工項目法律服務

4、 建設工程特許經營法律服務

5、 建設工程訴訟與仲裁服務

6、 政府“三重一大”項目法律服務

7、 工程項目投資融資法律服務

8、 建設工程刑事法律風險防范

9、 房地產項目法律服務

10、合同管理非訴訟法律服務

業內新聞

1、住建部:支持自住和改善性需求是2015年政策導向

來源:信息時報

住房和城鄉建設部新聞發言人倪虹8日在中國政府網接受訪談時說,支持居民自住和改善性需求將是2015年住房政策的重要導向。

倪虹說,今年的政府工作報告提出了六個方面作為消費新的增長點,其中一個就是穩定住房消費。支持居民自住和改善性需求,將是2015年住房政策一個重要的導向。

對于北上廣的限購政策會不會改變的問題,倪虹說,中央的政策是堅持分類指導、因地施策。住建部一定會按照中央的要求,把老百姓最關心的住房工作進一步做好。

他說,住房既是民生問題,也是經濟問題。在經濟社會不同的發展階段,其作用、需求,社會對其要求,都會有所不同。做好這項工作,第一要尊重市場經濟規律,第二要尊重住房的本質規律。

在談到棚改的貨幣化安置時,倪虹說,通過貨幣化安置可以使棚戶區居民通過自主選擇商品房盡早搬入新居。對于商業房存量較大的個別地方,也可以通過政府組織符合條件的商品房房源,讓棚戶區改造的安置戶去選購,這對房地產市場健康發展也是一個促進。

2、住建部出臺四個規定 工程質量安全責任落實到人

來源:中國新聞網

北京3月16日電 (記者 龐無忌)繼針對施工單位項目經理的質量安全責任十條規定出臺之后,中國住房和城鄉建設部16日公布了針對建設、勘察、設計、監理單位項目負責人的四個規定,將建筑工程五方責任主體的項目負責人責任全部“落實到人”。

建筑工程五方責任主體項目負責人是指承擔建筑工程項目建設的建設單位項目負責人、勘察單位項目負責人、設計單位項目負責人、施工單位項目經理和監理單位總監理工程師。

這四個規定要求建設、勘察、設計、監理等單位的法定代表人,在建筑工程開工建設前,簽署授權書,明確本單位項目負責人,并規定了各單位項目負責人應當承擔的質量安全責任及相應的行政處罰。

住建部工程質量安全監管司副司長曾憲新當日在京介紹稱,現行法律法規對工程質量安全責任做了原則性的規定,問責也大多針對單位,但并沒有落實到個人。

此番出臺的四個規定,加之去年針對施工單位項目經理的十條規定,是將分散在各個法律、法規、文件之中關于項目負責人的責任集中起來,梳理出最重要、影響最大的內容,以明確各方主體項目負責人的個人責任。

中國住建部自去年9月開始開展全國工程質量治理兩年行動。其中的一個重要內容就是全面落實五方主體項目負責人質量終身責任。2014年10月至2016年6月為組織實施階段,各地住房城鄉建設主管部門將按照本行動方案和本地具體實施方案,組織開展治理行動。

具體來看,針對建設單位項目負責人的質量安全責任八項規定包括:禁止違法發包、降低工程質量;禁止惡意壓價、任意縮短工期及拖欠工程款;保障安全生產及工傷權益;嚴格執行項目建設程序等。

針對建筑工程勘察單位項目負責人質量安全責任七項規定包括:根據有關法律法規和工程建設強制性標準組織開展勘察工作;負責勘察現場作業安全;對原始記錄、測試報告、土工試驗成果等各項作業資料驗收簽字等。

針對建筑工程設計單位項目負責人質量安全責任七項規定包括:根據有關法律法規和工程建設強制性標準組織開展設計工作,協調各專業之間及與外部各單位之間的技術接口工作;要求設計人員考慮施工安全操作和防護的需要;核驗技術人員在相關設計文件上的簽字,并對各專業設計文件驗收簽字等。

針對建筑工程項目總監理工程師質量安全責任六項規定則包括:要求項目總監組織審查施工單位提交的施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案;組織審查施工單位報審的分包單位資格,發現施工單位存在轉包和違法分包的,及時向建設單位和有關主管部門報告;發現施工單位違反相關規定或者發生質量事故的,及時簽發工程暫停令等。

此外,這幾方責任主體項目負責人的質量安全責任并不免除建設、勘察、設計、監理等單位和其他人員的法定工程質量安全責任。

3、房地產稅最快2016年實施

   據媒體報道,最快到2016年,擁有多套商品房的普通人,恐怕就要發愁手中的房產如何交稅了,此前這都只是傳聞。而那些火電廠、化工企業、制藥公司,以及大多數煤礦、鐵礦的老板們,同樣要開始為生產過程中排出的污水、廢氣甚至噪音而“名正言順”地納稅。以往他們也交錢,不過名目是“排污費”。那些大家伙們——來往于中國國境線上的大型船舶,它們從1952年就開始按噸位繳納的那些稅,明年可能由從海關總署當時制定的一紙暫行辦法,升級為全國人大通過的單行稅法。還有煙葉稅,作為2006年所有與農業相關的稅被取消后的唯一幸存者,屆時也將告別暫行條例,晉身入法。

到2020年,或許現行18個稅種將變成20個,不過絕大部分稅種的名目、稅率、征收范圍將由正式法律規定。經濟觀察報獨家獲悉,財政部已就財稅立法的問題提出安排,在考慮財稅改革進度和立法工作實際的基礎上,將立法項目分為了近期、中期和長期項目。其中,房地產稅、環境保護稅、煙葉稅、船舶噸稅等的立法,以及《稅收征管法》修訂、政府和企業合作(PPP,即Public-Private-Partner-ship)立法、《預算法》實施條例制定等,屬于近期項目。

4、建筑業企業資質管理將用新規定

   為了加強對建筑活動的監督管理,維護公共利益和規范建筑市場秩序,保證建設工程質量安全,促進建筑業健康發展,近日,住房城鄉建設部頒布《建筑業企業資質管理規定》(以下簡稱《規定》),自3月1日起施行。同時,2007年6月26日原建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》(建設部令第159號)同時廢止。

《規定》適用范圍為從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程的新建、擴建、改建等施工活動的企業。國務院住房城鄉建設主管部門負責全國建筑業企業資質的統一監督管理。建筑業企業資質分為施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質3個序列。

根據《規定》,企業取得建筑業企業資質證書后,方可在資質許可范圍內從事建筑施工活動。企業可以申請一項或多項建筑業企業資質。首次申請或增項申請資質,應當申請最低等級資質。取得資質證書的企業,應當保持資產、主要人員、技術裝備等方面滿足相應建筑業企業資質標準要求的條件。申請企業隱瞞有關真實情況或者提供虛假材料申請建筑業企業資質的,資質許可機關不予許可,并給予警告,申請企業在1年內不得再次申請建筑業企業資質。企業以欺騙、賄賂等不正當手段取得建筑業企業資質的,由原資質許可機關予以撤銷;由縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門或者其他有關部門給予警告,并處3萬元的罰款;申請企業3年內不得再次申請建筑業企業資質。

行業聚集

1、修改《農村土地承包法》工作已啟動

來源:證券日報

全國人大農業與農村委員會副主任劉振偉明確 10 日表示, 修改《農村土地承包法》已經列入全國人大常委會今年的立法計劃, 修改工作已經啟動。

“依法保障農民的土地財產權益, 是這次修改《土地承包法》的主要目的, 穩定農村土地關系保持長久不變, 擴大土地承包經營權的權能都是為了保護農民的土地財產權益。”劉振偉表示。

劉振偉指出, 現在的《農村土地承包法》于 2003 年實施, 這部法律的實施為保障農民的生產經營自主權和穩定農村土地承包關系提供了法律保障。

“此次修改《土地承包法》就是按照中央提出的關于完善農村土地承包制度的決策, 把這些決策轉化為法律規范, 使農村的土地承包制度與農業的生產經營方式相適應。” 劉振偉指出。

劉振偉表示, 黨的十八屆三中全會和中央的有關文件提出, 穩定農村的土地承包關系長久不變, 賦予土地承包經營權抵押、擔保的權能; 農民進城落戶不能以退出土地承包經營權作為進城落戶的一個前置條件。“這些都是下一步修改《農村土地承包法》要考慮的內容。”

“土地的流轉、適度的規模經營是市場行為, 不能下指標, 不能用績效考核的辦法強行地去推動, 規模經營也不是越大越好, 我國情差別很大, 要因地制宜, 規模經營多大, 經營主體知道, 外人是不可越俎代庖的。” 劉振偉強調。

2、放寬公積金支付房租條件

   來源: 中國建設報

   為改進住房公積金提取機制、提高制度有效性和公平性,日前,住房城鄉建設部、財政部、人民銀行聯合印發《關于放寬提取住房公積金支付房租條件的通知》(以下簡稱《通知》)。

《通知》明確,取消房租支出占家庭收入比例的限制,規定職工連續足額繳存住房公積金滿3個月,本人及配偶在繳存城市無自有住房且租賃住房的,可提取夫妻雙方住房公積金支付房租;簡化了租房提取的要件,規定租住公共租賃住房的需提供房屋租賃合同和租金繳納證明,租住商品住房的需提供本人及配偶名下無房產的證明。

住房城鄉建設部住房公積金監管司司長張其光表示,租賃住房是職工解決住房問題的重要途徑。提取住房公積金支付房租,有利于提高繳存職工住房消費能力,也是繳存職工的基本權益。目前,各地對租房提取住房公積金政策規定過嚴,要求租金必須超過家庭收入的一定比例,有的高達30%;提取要件繁雜,要求職工提供經登記備案的租賃合同、租房發票等,導致職工提取住房公積金支付房租困難,影響了繳存職工合法權益,也削弱了住房公積金制度作用。據統計,2014年,全國住房公積金租賃提取只占公積金提取總金額的1.07%。希望通過下發《通知》,能夠使住房公積金在房屋租賃上發揮更大作用。

《通知》對租房提取住房公積金額度進行了規范。職工租住公共租賃住房的,可按照實際房租支出全額提取;租住商品住房的,各地住房公積金管理委員會根據當地市場租金水平和租住住房面積,確定租房提取額度。同時,為提高提取審核效率,《通知》規定,提取申請資料齊全的,審核無誤后應即時辦理。需對申請資料進一步核查的,應在受理提取申請之日起3個工作日內辦結。

針對騙提套取住房公積金行為,《通知》要求,各設區城市抓緊建立住房公積金、房屋交易和產權管理、公共租賃住房信息共享機制,核查職工租賃行為。對職工騙提套取住房公積金的,住房公積金管理中心可取消職工一定時限內提取住房公積金和申請住房公積金個人住房貸款資格,將相關信息依法向社會公開并納入征信系統。

《通知》要求,全國各設區城市要結合當地實際,抓緊制訂實施細則。

PPP業務專題

1、PPP模式法律關系梳理分析

PPP與BOT和BT模式的關系

PPP模式起源于上個世紀80年代的英國,廣義PPP以授予私人部門特許經營權為特征,包括BOT等多種形式。狹義的PPP是政府與私人部門組成特殊目的機構(SPV),引入社會資本,共同設計開發,共同承擔風險,全過程合作,期滿后再移交政府的公共服務開發運營方式。

PPP模式分類

PPP模式含義

狹義的PPP不僅僅是一種融資機制,是政府與私營投資機構長期合作關系,公營和私營部門之間的合作貫穿于項目的全過程,更是一種管理機制、合作機制,它與BOT等其他模式在操作上有很大的不同。

BOT與PPP的共同點主要包括:①這兩種融資模式的當事人都包括融資人、出資人、擔保人;②兩種模式都是通過簽訂特許權協議使公共部門與私人企業發生契約關系的;③兩種模式都以項目運營的盈利償還債務并獲得投資回報,一般都以項目本身的資產作擔保抵押。

BOT與PPP的區別主要包括:①組織機構設置不同,BOT模式參與項目的公共部門和私人企業之間是以等級關系發生相互作用的,PPP模式是政府、贏利性企業和非贏利性企業基于某個項目而形成的以“雙贏”或“多贏”為理念的相互合作形式,參與各方可以達到與預期單獨行動相比更為有利的結果;②運行程序不同,兩種模式的不同之處主要在項目前期,PPP模式中私人企業從項目論證階段就開始參與項目,而BOT模式則是從項目招標階段才開始參與項目,PPP模式中政府始終參入其中,而在BOT模式中在特許協議簽訂之后政府對項目的影響力通常較弱。

PPP模式法律關系

所謂法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的特殊的權利和義務關系。或者說,法律關系是指被法律規范所調整的權利與義務關系。法律關系是以法律為前提而 產生的社會關系,沒有法律的規定,就不可能形成相應的法律關系。法律關系是以國家強制力作為保障的社會關系,當法律關系受到破壞時,國家會動用強制力進行 矯正或恢復。法律關系由三要素構成,即法律關系的主體、法律關系的客體和法律關系的內容。

1、PPP模式的政策、法規和法律

近20年多來,隨著PPP模式在中國的部分和全部實踐,相關政策、法規和法律逐步建立健全,已初步形成具有中國特色的PPP模式的法律體系,主要包括:

(1)1995年,對外貿易經濟合作部《關于以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知》(以下簡稱《通知》),國家計委、電力部、交通部《關于試辦外商投資特許權項目審批管理問題的通知》(以下簡稱《聯合通知》),國家外匯管理局《關于境內機構進行項目融資有關事實的通知》,《擔保法》第8條規定:“國家機關不得為保證人,但經過國務院批準,為使用外國政府或國際組織貸款進行轉貸的除外”;

(2)1999年《中華人民共和國招標投標法》規定在城市進行的軌道交通、收費公路、自來水、燃氣、熱力以及污水處理、垃圾處理等經營性基礎設施建設項目,要采取招標等方式選擇投資者;政府賦予中標投資者對該項目的特許經營權;

(3)2001 年,國家計委《關于印發促進和引導民間投資的若干意見的通知》鼓勵和引導民間資本參與公益事業建設;建設部《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》倡導開放市政公用行業市場,建立政府特許經營制度;

(4)2002年《中華人民共和國政府采購法中華人民共和國政府采購法》規定各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為適用本法;

(5)2003年《中華人民共和國行政許可法》規定有限自然資源的開發利用,有限公共資源的配置等等事項,可以設定行政許可;

(6)2004年建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》(“126號令”)規定在城市供水、污水處理、垃圾處理、燃氣供應等領域發起大規模的項目實踐地方政府也紛紛以126號令為模板,先后出臺了大量地方性法規、政府規章及政策性文件,用于引導和規范各自行政轄區范圍以內的特許經營項目開發。

(7)2014年5月,由國家發改委牽頭研究調研并起草的《基礎設施和公用事業特許經營法》(稿征求意見)出臺,推動基礎設施和公用事業特許經營立法,幾易其稿征求意見但至今尚未正式頒布;

(8)2014年9月21日《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發43號文)提出推廣使用PPP模式,鼓勵社會資本通過特許經營等方式,參與城市基礎設施等有一定收益的公益性事業投資和運營;

(9)2014年9月23日,為了拓寬城鎮化建設融資渠道,促進政府職能加快轉變,完善財政投入及管理方式,財政部發布了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(76號文)要求大力推廣PPP模式;

(10)2014年11月16日, 國務院為推進經濟結構戰略性調整,加強薄弱環節建設,促進經濟持續健康發展,迫切需要在公共服務、資源環境、生態建設、基礎設施等重點領域進一步創新投融 資機制,充分發揮社會資本特別是民間資本的積極作用,出臺《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60 號);

(11)2014年11月29日,為保證政府和社會資本合作項目實施質量,規范項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程,財政部印發《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》;

(12)2014年12月2日,為貫徹落實《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的的指導意見》(國發〔2014〕60號)有關要求,鼓勵和引導社會投資,增強公共產品供給能力,促進調結構、補短板、惠民生,發改委印發《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》。

2、PPP模式的法律主體

在PPP模式中參與人至少有政府、項目公司、項目發起人、銀行或銀團(債權人)、保險公司、產品購買者或接受服務者以及承擔設計、建設和經營的有關公司等,其法律主體的相互關系如下簡圖。

PPP模式的參與主體及關系



(1)政府部門(政府或者政府授權的部門),通常是PPP項目的發起人,需要對項目的可行性進行分析,并組織項目招標,對投標的私營企業進行綜合權衡,確定最終的項目開發主體并授予特許經營權,并提供相關政策及融資協助等支持。

(2)私營部門,在發起人為政府部門的PPP項目中,與政府或者政府授權部門的投資機構合作成立PPP項目公司,投入的股本形成公司的權益資本。在私營部門作為發起人的PPP項目中,負責在投標前召集PPP項目公司成員以合同形式確定各自的出資比例和出資形式并組成項目領導小組負責PPP項目公司正式注冊前的工作。

(3)項目公司,是PPP項目的實施者,負責投標與談判及從政府或授權機構獲得建設和經營項目的特許權,負責項目從融資、設計、建設和運營直至項目最后的移交等全過程的運作,項目特許期結束,經營權或所有權轉移時,PPP項目公司清算并解散。

(4)銀行等金融機構,主要包括國際金融機構、商業銀行、信托投資機構等,在PPP項目公司或其參與者提供履約保函或擔保函的前提下向項目提供貸款,并通常要求PPP項目公司質押在銀行的帳戶等。

(5)咨詢公司,利用PPP項目方面豐富的經驗和案例為PPP項目其它參與方提供項目運作的指導和咨詢意見,主要工作包括組織盡職調查、設計基礎設施PPP項目方案,設計項目交易結構和招商程序,設定邊界條件、遴選標準等,建立財務模型并進行商業預測分析,編制招商文件,組織實施招標或競爭性談判等公開競爭性招商程序,參與商務談判及協助簽訂項目特許經營協議等。

(6)其它參與方,包括設計單位、保險公司、運營公司、建設單位、材料供應商等也都在PPP模式運作過程中發揮者重要的作用。

3、PPP模式的法律文本體系

PPP模式法律主體的權利與義務由相關PPP合同文本進行約定,并形成比較復雜的法律文本體系,一般認為由以下三個方面組成:①基礎交易合同體系,主要解決商務層面事宜,包括項目建設相關合同、項目運營管理相關合同和供應合同及產品銷售合同等法律文本;②融資合同體系,主要解決資金安排、資本層面事宜,包括SPV章程和股東間協議等SPV設立文件,主要涉及合作方作為股東在公司層面的權利與義務及決策機制,也涉及SPV在融資方面的相關事宜;③特許權協議,是PPP法律文本最為重要的內容,在PPP文本體系中具有協調機制性質,是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關鍵。從實務上也有人將PPP項目基本文件結構分類如下:①政府授權簽約部門和投資人之間的《特許經營協議》或地位類似的項目主協議,以及項目運營過程中的產品/服 務購買協議;②投資人和融資機構之間的協議;③投資人成立項目公司的文件;④投資人建設、運營項目的協議。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試 行)》則規定:合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品采購合同和保險合同等。

有鑒于目前PPP模式實踐中法律文本體系的模糊,2014年11月26日國務院發布《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》( “國發60號文”),并采用財政部對PPP的定義“政府和社會資本合作”,將PPP模式定位為一種創新的投融資模式,更強調PPP項目合同的重要性,并要求政府有關部門要制定管理辦法,盡快發布標準合同范本,由此規范合作關系保障各方利益。近日,財政部印發《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》從PPP項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程等方面提出操作層面的具體要求,發改委印發《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》從PPP模式的遵循原則、適用范圍、模式選擇、工作機制、項目流程與管理、政策保障、合同管理等方面提出具體指導意見。據《LCB綜合解決方案》的總結歸納,PPP項目涉及以下主要文件:

(1)政府部門(政府或者政府授權的部門),通常是PPP項目的發起人,需要對項目的可行性進行分析,并組織項目招標,對投標的私營企業進行綜合權衡,確定最終的項目開發主體并授予特許經營權,并提供相關政策及融資協助等支持。

(2)私營部門,在發起人為政府部門的PPP項目中,與政府或者政府授權部門的投資機構合作成立PPP項目公司,投入的股本形成公司的權益資本。在私營部門作為發起人的PPP項目中,負責在投標前召集PPP項目公司成員以合同形式確定各自的出資比例和出資形式并組成項目領導小組負責PPP項目公司正式注冊前的工作。

(3)項目公司,是PPP項目的實施者,負責投標與談判及從政府或授權機構獲得建設和經營項目的特許權,負責項目從融資、設計、建設和運營直至項目最后的移交等全過程的運作,項目特許期結束,經營權或所有權轉移時,PPP項目公司清算并解散。

(4)銀行等金融機構,主要包括國際金融機構、商業銀行、信托投資機構等,在PPP項目公司或其參與者提供履約保函或擔保函的前提下向項目提供貸款,并通常要求PPP項目公司質押在銀行的帳戶等。

(5)咨詢公司,利用PPP項目方面豐富的經驗和案例為PPP項目其它參與方提供項目運作的指導和咨詢意見,主要工作包括組織盡職調查、設計基礎設施PPP項目方案,設計項目交易結構和招商程序,設定邊界條件、遴選標準等,建立財務模型并進行商業預測分析,編制招商文件,組織實施招標或競爭性談判等公開競爭性招商程序,參與商務談判及協助簽訂項目特許經營協議等。

(6)其它參與方,包括設計單位、保險公司、運營公司、建設單位、材料供應商等也都在PPP模式運作過程中發揮者重要的作用。

3、PPP模式的法律文本體系

PPP模式法律主體的權利與義務由相關PPP合同文本進行約定,并形成比較復雜的法律文本體系,一般認為由以下三個方面組成:①基礎交易合同體系,主要解決商務層面事宜,包括項目建設相關合同、項目運營管理相關合同和供應合同及產品銷售合同等法律文本;②融資合同體系,主要解決資金安排、資本層面事宜,包括SPV章程和股東間協議等SPV設立文件,主要涉及合作方作為股東在公司層面的權利與義務及決策機制,也涉及SPV在融資方面的相關事宜;③特許權協議,是PPP法律文本最為重要的內容,在PPP文本體系中具有協調機制性質,是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關鍵。從實務上也有人將PPP項目基本文件結構分類如下:①政府授權簽約部門和投資人之間的《特許經營協議》或地位類似的項目主協議,以及項目運營過程中的產品/服 務購買協議;②投資人和融資機構之間的協議;③投資人成立項目公司的文件;④投資人建設、運營項目的協議。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試 行)》則規定:合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品采購合同和保險合同等。

有鑒于目前PPP模式實踐中法律文本體系的模糊,2014年11月26日國務院發布《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》( “國發60號文”),并采用財政部對PPP的定義“政府和社會資本合作”,將PPP模式定位為一種創新的投融資模式,更強調PPP項目合同的重要性,并要求政府有關部門要制定管理辦法,盡快發布標準合同范本,由此規范合作關系保障各方利益。近日,財政部印發《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》從PPP項目識別、準備、采購、執行、移交各環節操作流程等方面提出操作層面的具體要求,發改委印發《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》從PPP模式的遵循原則、適用范圍、模式選擇、工作機制、項目流程與管理、政策保障、合同管理等方面提出具體指導意見。據《LCB綜合解決方案》的總結歸納,PPP項目涉及以下主要文件:



4、PPP模式的項目合同

(1)項目合同主要內容

財 政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》明確指出:項目合同是最核心的法律文件。項目邊界條件是項目合同的核心內容,主要包括權利義務、交易條 件、履約保障和調整銜接等邊界;權利義務邊界主要明確項目資產權屬、社會資本承擔的公共責任、政府支付方式和風險分配結果等;交易條件邊界主要明確項目合 同期限、項目回報機制、收費定價調整機制和產出說明等;履約保障邊界主要明確強制保險方案以及由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函 組成的履約保函體系;調整銜接邊界主要明確應急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應對措施。

發改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》相比財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》原則規定而言,對項目合同的規定更為具體并具有操作性,其PPP模式的項目合同共設置15個模塊、86項條款,適用于不同模式合作項目的投融資、建設、運營和服務、移交等階段,具有較強的通用性。所有模式項目合同的正文都應包含總則、合同主體、合作關系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決,以及其他約定等10個通用模塊,其他模塊可根據實際需要靈活選用。

(2)項目合同的性質

PPP模式的項目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的國家中,對PPP協議的性質存在很大爭議。有觀點認為PPP特許權協議是典型的行政合同,也有觀點認為PPP特許權協議的性質是民事合同。主流觀點認為PPP協議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系,還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系,應屬于兼具公法和私法性質的混合合同,雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。

財 政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規定:在項目實施過程中,按照項目合同約定,項目實施機構、社會資本或項目公司可就發生爭議且無法協商達 成一致的事項,依法申請仲裁或提起民事訴訟。社會資本或項目公司對政府職能部門的行政監管處理決定不服的,可依法申請行政復議或提起行政訴訟。發改委《基 礎設施和公用事業特許經營法(征求意見稿)》關于法律救濟措施指出:特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的,可以依法提起民事 訴訟或仲裁。特許經營者對行政管理部門就特許經營活動作出的具體行政行為不服的,可以依法提起行政復議或行政訴訟。發改委《政府和社會資本合作項目通用合 同指南》對爭議解決具體提出協商、調解和仲裁或訴訟三種方式與途徑,在協商或調解不能解決的爭議,合同各方可約定采用仲裁或訴訟方式解決。

對于PPP特許經營協議兼具公法和私法性質,我國現行行政訴訟制度有必要對之進行相應修改,否則,難以適應依據行政訴訟制度來解決PPP特許經營協議糾紛。從以上立法角度來看,一般的PPP特許經營合同糾紛宜依法提起民事訴訟或仲裁,特殊的具體行政行為糾紛宜依法提起行政復議或行政訴訟。由于PPP模式涉及比較復雜和十分專業性的問題,普通的民事訴訟或仲裁或行政訴訟實際上何難作出判決,國外特別是英美法系國家,通常是通過立法成立獨立性管制機構來實現。

PPP模式風險防范

風險因素是一種不確定性因素,是損失的可能性或概率性事由。由于PPP模式投資規模大持續時間長,涉及政府和社會資本不同的特點,密切相關社會公共利益,因此PPP模式的也存在比較復雜的風險因素,能否有效控制PPP模式的風險是一個重點難點問題。對此,國發60號文要求對PPP“充分論證,完善合同設計,健全糾紛解決和風險防范機制。建立獨立、透明、可問責、專業化的PPP項目監管體系,形成由政府監管部門、投資者、社會公眾、專家、媒體等共同參與的監督機制”。

1、風險防范原則

PPP模式風險防范應把握幾個原則:其一是風險識別,沒有項目風險識別則沒有項目風險控制;其二是風險論證及評估,風險論證及評估是風險對策的決策依據;其三是風險承擔原則,合理的風險承擔原則是PPP模式的重要特征;其四是風險防范措施,風險防范措施是否科學到位關系項目的成敗;其五是風險與收益及回報掛鉤,在承擔風險的同時應獲得相應的回報;其六是風險防范監督機制,必須從技術、組織、計劃實施、內外參與、法律責任等方面建立健全風險防范監督機制。

2、風險識別、分擔及應對

(1)風險識別

PPP模式周期長、投資大、成本高、風險多且風險后果損失大,風險的辨識與合理分配是成功運用PPP模式的關鍵。PPP模式風險因素分類(風險識別)有多種,主要風險因素如下圖表。

PPP融資項目風險因素


(2)風險分擔

根據財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金[2014]76號)規定,PPP項目的風險分配按照“風險由最適宜的一方來承擔”。PPP項目風險分配應該遵從的三條主要原則包括:①對風險最有控制力的一方控制相應的風險;②承擔的風險程度與所得回報相匹配;③承擔的風險要有上限。通過風險分擔實現兩個功能:①風險分配的結果可以減少風險發生的概率、風險發生后造成的損失以及風險管理成本;②各方有能力控制分配給自己的風險,并為項目的成功而有效地工作。一般說來,項目設計、建設、財務、運營維護等商業風險原則上由社會資本承擔,政策、法律和最低需求風險等由政府承擔。政府須承擔監管(政治)、保護公共利益(社會)的風險,在政府負責向用戶直接收費的情況下,還需承擔購買服務/或取或付(財務)的風險。投資人須承擔建設、運營、技術、產品和服務質量的風險以及股本投入和融資風險。融資機構:須承擔貸款回收的風險。

(3)風險應對

PPP項目風險的應對策略主要包括:風險回避、風險自留、風險控制、風險轉移。其主要含義為:①風險回避是指在完成項目風險分析與評價后,如果發現項目風險發生的概率很高,而且可能的損失也很大,又沒有其他有效的對策來降低風險時,應采取放棄項目、放棄原有計劃或改變目標等方法,使其不發生或不再發展,從而避免可能發生的潛在損失;②風險自留是指項目風險保留在風險管理主體內部,通 過采取內部控制措施來化解風險或者對這些保留下來的項目風險不采取任何措施;③風險控制指采取一種主動、積極的風險對策,可分為預防損失和減少損失兩個方 面,風險控制方案都應當是預防損失措施和減少損失措施的有機結合,風險控制計劃系統一般應由預防計劃、災難計劃和應急計劃三部分組成;④當有些風險無法回 避,必須直接面對,而以自身的承受能力又無法有效的承擔時,通過某種方式將某些風險的后果連同應對的權利和責任轉移給他人。

PPP模式中政府職能及信用風險防范

1、PPP模式中政府職能

PPP模式中政府是最重要法律主體。在PPP模式中政府和私人投資者形成的是彼此平等的合作伙伴關系,政府為提供公共服務中的監督者、指導者以及合作者角色。政府應承擔的職能包括:項目選擇和開發主體確定、項目保證、項目監督、直接投資和貸款、提供信用擔保和承擔項目風險等。PPP模式下政府發揮以上職能的作用主要為以下幾方面:

(1)降低政治社會風險。政治風險至少可包括三類:其一是國家風險,如政治體制的崩潰,對項目實行國有化等;其二是國家政治、經濟政策的穩定性風險,如稅收制度的變更;其三是社會治安及公眾利益和公眾參與尤其是環境保護意識增強所產生的風險。

(2)提供政策法律保障。政府制定一套完善、完備的相關法律法規建設是此模式順利,有效運行的基礎和前提。PPP法律的基本框架主要包括:關于PPP模式的適用范圍、設立程序、招投標和評標程序、特許權協議、風險分擔、權利與義務、監督與管理以及爭議解決方式和適用法律等方面。PPP作 為一種合同式的投資方式,涉及擔保、稅收、外匯、合同、特許權等諸多方面,政府需要制定一套完善、完備的相關法規與政策,并盡可能預見未來可能的變化而留 有調整的余地,比如稅負方面的調整和修改、環保標準和要求的變化、法律的修改、勞資關系的調整、土地租讓政策的變化以及其他政府宏觀經濟政策的變化等,由 此保障PPP項目在合同期限內的政策穩定性,使PPP項目得以順利而有效運行。

(3) 提供一定外在條件支持。政府應在物質方面應保障項目所需的原材料供應、提供可使用的勞動力等輔助性設施保障;提供一定的稅收、外匯、土地使用等優惠政策; 通過簡化審批手續和過程,提高政府效率,成立協調小組等來規范服務及提高行政效率;防止在一定區域的同類項目競爭、知識產權和其他秘密信息提供保護。

(4) 依法進行合作與監督。特殊目標公司依據特許合同約定負責籌資、建設及經營,政府遵循合作與信任、平等互惠原則對具體項目的具體實施過程中遇到的問題和障礙 提供必要的支持和參與問題的解決,只要特殊目標公司按照特許權合同和有關法律從事投資建設經營活動,政府就應充分給予建設經營的自主權。但是,PPP模式不同于傳統的承包做法,也不同于完全的私有化,政府依法監督使特殊目標公司依據合同約定和法律規定滿足公共產品或服務需求仍然是必要的,政府監管主要分為事前準入監管、事中過程監管和事后績效監管三類并貫穿于整個過程。

(5)政府提供必要金融支持。PPP模式一般投資大、回報周期長,政府需要提供必要的金融資金支持。政府通常與提供貸款的金融機構達成一個直接協議,但是,這個協議不是對項目進行擔保,而是向借貸機構承諾將按與特殊目標公司簽訂的合同支付有關費用,由此使特殊目標公司能比較順利地獲得金融機構的貸款。

(6)設計合理的收益與風險承擔機制。政府根據項目的財務特點確立合理的所謂交易結構是民營資本的進入的必要條件(圖表9 PPP項目收費機制分類),風險分擔機制則是PPP項目的核心。一般通過對項目現金流進行預測和測算分析判斷項目自身的收入能否覆蓋所有的支出并實現基本的回報要求,再按照“最優風險分配原則”對項目風險在各相關主體間進行分配,由此使社會投資人獲得與風險水平相匹配的收益。





PPP項目收費機制分類


(7)提供審慎的承諾。PPP模 式周期比較長,在具體項目承諾上政府應謹慎。政府的承諾要合理合法,并建立在對未來環境變化和風險因素客觀評估的基礎上,尤其是對回報率、收費標準、終止 合同條件、匯率和利率變化等事項的承諾方面,預留調整空間并設計合理合法的調整機制,由此既可保證項目生產或運營的可持續性,使社會投資人的投資成本及運 營成本得以補償并獲得合理回報,又避免政府失信違約或對PPP項目監管的被動局面。

2、信用風險防范

根據不同的風險采取不同的風險歸屬,并采取有針對性的應對辦法,相關的研究成果及實踐經驗已比較豐富,在此僅就最根本的信用風險防范進行探討。因為PPP模式的一個重要特征是“伙伴關系”,信用風險是所有風險中最首要的。

信用風險不單指政府信用,也包括社會資本投資人的信用,指PPP模 式中政府與社會資本雙方履約的意愿與能力及其信用保證結構的效用。相比而言,政府信用風險占主要地位,主要源于某些地方政府官員為了提升政績,在短期利益 的驅使下,通過過高的固定投資回報率,過高的收費標準,過長的特許經營期以吸引民營資本,但最終又因公共機構缺乏承受能力,產生信用風險。投資人信用指所 選擇的投資人在誠信、實力、資質、經驗等方面存在問題,事后違約的風險也會漸漸膨脹起來。

(1)政府本身應防止失信

①政府應首先增強自身的法治和契約意識,依法行政;

②要認真做好項目前期論證工作,除傳統的項目評估論證外,還要積極借鑒物有所值(Value for Money,VFM)評價理念和方法;

③選擇的項目力求有穩定的收益作保證,并與當地財力和經濟發展承擔能力相匹配

④要充分考慮未來長期的變化因素作出相關審慎的承諾,避免失信違約。

(2)社會資本應做好對政府的調研

①首先要重視良好投資環境考察,當地人文素質、法律環境、政府效率、政府對私營企業支持政策、財政經濟實力、人民生活富裕程度及購買力、城市現有的基礎設施水平等,均屬于評估投資環境風險的重要內容;

②也要重視項目運營及商業模式的可行性,切勿追求高額回報或將項目成功過分依賴與某個領導個人關系及其缺乏客觀依據的承諾上;

③要重視依靠雙方簽訂的合同來防控風險,PPP項目法律關系比較復雜,國外PPP項目的法律文件如一本書,而中國一個PPP項目就幾頁紙,沒有完備的合同法律文件導致各方責任約定不夠明晰,難以防范政府信用風險。

(3)政府要全面評估社會資本

①政府應把握各類參與PPP項目的社會資本投資人(國有企業、外資企業以及民營企業等)的優勢與劣勢特點,參照項目性質來選擇社會資本投資人;

②應客觀評估社會資本投資人的融資能力和資金來源;

③對比投標方案選擇其中最符合項目要求且投資金額最小的單位作為私營合作伙伴

④應遵循公開、公平、公正和公共利益優先的原則選擇社會資本投資人,在政府招標過程中應重視發揮中介機構(包括行業協會、開戶銀行、咨詢公司、會計師和律師)作用,避免腐敗因素導致的企業信用風險。







2、一圖讀懂PPP項目競爭性磋商流程




3、PPP模式——解讀新型城鎮化融資之道

《新型城鎮化融資與金融改革》

在界定PPP的涵義時,通常將PPP分為廣義和狹義兩個概念。廣義的PPP指公共部門與社會投資者為提供公共產品或服務而建立的各種合作關系。而狹義的PPP是一系列項目融資模式的總稱,指政府部門與社會投資者共同將資金或資源投入項目,并由社會投資者建設并運營該項目的方式。

從狹義涵義上來解讀,PPP與傳統項目融資模式具有一定的區別。從特征上來看,PPP與傳統的承包模式和私有化既有相似處也有不同點:從激勵機制上來看,PPP更趨近于私有化;從預算會計制度上看,更趨近于傳統承包。PPP對長期項目的運行績效負責,傳統承包在建筑保修到期后對項目的運行績效不負責任。總體來看,傳統承包、PPP和私有化的主要區別在于資產的所有權和控制權、企業是否建立并運營項目、策劃管理的主體三個方面。傳統的承包模式只負責構建,不負責維護和運營;PPP對資產的所有權是暫時的,私人企業對資產所有權是無限期的,只受一般立法限制;PPP和傳統承包的優點在于保留了政府決策權和協調權利。

相對于發達國家對PPP的研究,中國在理論和應用兩方面相對比較落后。中國政府在公共產品和服務的提供方面長期處于壟斷地位,國家干預程度較高,經濟和政治環境與西方發達國家存在很大差異,所以中國對PPP涵義的界定與西方發達國家具有一定差別。根據中國國情和PPP模式在中國公共產品和服務領域的應用情況,PPP合作模式的概念主要從以下幾個方面進行界定。

首先,在中國PPP合作模式中的私營部門與公共部門相對,不僅指私有制企業和外資企業,還應包括具有獨立法人資格的國有企業。這是因為一方面中國國有企業的生產總值占整個國民生產總值的絕大部分,另一方面大型的有能力承擔提供公共產品和服務責任的集團一般都是國有企業。公共部門一般指的是政府機構和由政府相關部門控制的不具有獨立法人資格的國有企業。因此,中國對“Public”和“Private”的界定應該以利益訴求為標準,即追求社會公益性還是追求經濟效益,而不是根據所有制來判斷。

其次,公共部門和私人部門風險共擔,利益共享。PPP合作模式的最終目的是實現共贏,追求整體效益最大化,所以風險分擔應該根據能力而定。利益分配則是在綜合考慮雙方的成本和承擔的風險基礎上進行,在不損害消費者權利的前提下滿足私人部門對經濟利益的追求。

最后,PPP合作模式中公私雙方的合作是建立在平等互利的基礎上的。長期以來在公共產品和服務領域中國政府既充當“運動員”又充當“裁判員”的角色,在新型的合作模式下政府必須轉換其職能和角色,在私人投資者的選擇、風險分擔和利益分配等方面不能有任何特權。一旦與私人投資者簽訂合作協議,政府部門僅代表合作的一方,在項目建設的過程中不能利用職權干涉項目的建設和私人投資者的行為。由于中國國情的特殊性,這一點尤為重要,關系到PPP項目是否能夠順利進行。

一.私人資金參與城鎮化融資的條件

根據國內外的實踐經驗,PPP模式的成功運用需要一系列必要條件:(1)合理的風險分擔機制。合理的風險分擔機制是吸引私人參與項目投資的關鍵因素。由于投資大、周期長、內部結構復雜且設計因素眾多,基礎設施建設往往具備較高的風險性。其中,私人投資者最關注政府監管風險,即包括特許權招投標過程是否透明、投資者是否具有真正的運營自由、協定的運價制度是否能遵守、政府是否能按時進行財政撥款等。這就要求項目的風險分配應該綜合考慮雙方參與者的特點、立場和利益,對風險進行合理配置,進而實現項目運營效果的最優化。此外,在PPP項目中,可采用項目完工擔保、資金缺額擔保,也可對一些風險投保,包括對建設工程一切風險(CAR)的保險、對預期利潤損失風險(ALOP)的保險、對第三者責任風險(TPL)的保險等。同時,國際金融公司、世界銀行、亞洲開發銀行等還能對外匯不能轉移、東道國政府違約等風險提供擔保。(2)政策保障。基礎設施建設的公益性特點使其無法完全遵循市場化原則進行定價,同時面臨較大的流動性風險。基于此,政府應制定相關政策,給予基礎設施投資一些優惠,如稅收優惠、低息貸款、擔保貸款、鐵路沿線的土地開發優惠等,充分調動民營資本的積極性。(3)健全的法律法規制度。PPP項目需要在法律層面上對政府部門與企業部門在項目設計、融資、運營、管理和維護等各個方面所承擔的責任、義務和風險進行明確界定,以保護雙方的利益。通過完善的法律法規對參與雙方進行有效約束,以提高PPP項目的運作效率和透明度。(4)專業化機構和人才的支持。PPP模式的運作廣泛采用項目特許經營權的方式進行結構融資,這需要比較復雜的法律、金融和財務等方面的專業知識。一方面要求制定規范化、標準化的PPP交易流程和相關的政策支持;另一方面需要專業化的中介機構對項目的運作提供技術指導、及專業服務等。目前,雖然中國發展PPP的條件并不十分完備,但已具備初步發展的可行性,主要表現在:

第一,良好的制度環境為PPP的初步發展提供了政策基礎。

為了逐步建立適應 PPP 模式運轉的政策制度環境,中國有關政府部門相繼出臺了一些相關規范性文件。20世紀90年代,中國《市政公用企業建立現代化企業制度試點指導意見》的出臺,標志著中國基礎設施建設打破了其自然壟斷性開始向市場化競爭和企業化運營轉變。2000年,建設部再次發布關于城市公用事業的規定,將對外資開放的基礎設施產業的應用范圍覆蓋到能源系統、交通系統、水源和給排水系統及生態環境系統。2001年底,原國家計委發出了《關于印發促進和引導民間投資的若干意見的通知》,鼓勵和引導民間投資以獨資、合作、聯營、參股、特許經營等方式,參與經營性的基礎設施和公益事業項目建設。2002年,建設部頒布了《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》,要求加快推進市政公用事業的市場化進程,引入競爭機制,形成適應市場經濟體制的基礎設施市場體系。2005年,國務院發布“非公經濟36條”,允許非公有資本進入公用事業和基礎設施領域。2010年,國務院出臺《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》,被稱為“新36條”,鼓勵和引導民間資本進入基礎產業和基礎設施、市政公用事業和政策性住房建設、社會事業、服務等領域。

第二,民營經濟快速發展與民間資本投資意愿迫切為PPP推廣提供了可行。

經過改革開放三十年的積累,中國的非國有經濟實現了快速發展,己經具備了參與基礎設施投資的經濟實力,這在私營資本增長的絕對數量和相對數量上均有體現。居民儲蓄存款增長十分迅速,截至2013年5月,居民儲蓄存款42.94萬億元,這些存款,隨時都可能釋放出巨大的投資力量。根據最新數據,目前中國私營企業數已超過中國企業總數量的 80%,是中國最大的企業群體。在滬深兩市所有上市公司中,有民營背景的企業已占50%以上。私營資本不僅具備投資基礎設施的實力,同時也有強烈的投資意愿,但是,基礎產業與基礎設施領域一直是私營資本投資涉足最少、進入最為艱難、最難以擴張的產業領域,因而也是私營投資進入最為不足的領域。私營投資難以進入的重要原因,是基礎設施領域門檻太高。目前的基礎服務和新興服務業均存在著較強的行政壟斷,過多的行政干預,使私營資本的進入受到市場準入的限制。正是由于基礎設施領域的投資體制嚴重滯后,不僅導致基礎設施產業普遍缺乏競爭力,而且使這些有發展前景的產業,不能成為拉動國民經濟的新增長點,不斷增長的私營資本不能有效的得以利用,嚴重旳影響了整個社會的資源配置效率。

第三,技術進步和制度創新為非國有經濟進入基礎設施領域提供了技術保證。

由于基礎設施領域的產品和服務基本屬于公共產品的范疇,并且由于公共產品存在消費效用的不可分性、消費的非競爭性及受益的非排他性,使私人參與基礎設施領域的投資收益得不到有效實現,這是基礎設施領域主要由政府作為投資和供給主體的重要原因。此外,基礎設施領域還存在經營上的自然壟斷和投資上的資金密集等特性,也是私營資本進入基礎設施領域的重要壁壘。但是技術創新使原來壟斷性的行業變得可以引入競爭機制,制度創新也使原來無法實現的收費和收益補償變為可能。

二.私人資金參與城鎮化融資的形式

廣義概念的PPP包含了許多公私合作的模式,不同國家對PPP模式劃分的界定存在較大的差異性。世界銀行綜合考慮資產所有權、經營權、投資關系、商業風險和合同期限等角度,將廣義PPP分為服務外包、管理外包、租賃、特許經營、BOT/BOO和剝離六種模式。歐盟委員會按照投資關系將PPP劃分為傳統承包、一體化開發和經營和合伙開發三大類。傳統承包類是指政府投資,私人部門只承擔項目中的某一個模塊,例如建設或者經營。一體化開發類是指公共項目的設計、建造、經營和維護等一系列職能均由私人部門負責,有時也需要私人部門參與一定程度的投資。合伙開發類通常需要私人部門負責項目的大部分甚至全部投資,且合同期間資產歸私人擁有。

參考世界銀行、歐盟委員會和加拿大PPP國家委員會等的分類方式,結合國內目前的應用現狀,將PPP按照二級結構的方式進行分類:一級結構按照參與主體可劃分為政府主導型、共同協商型和私人主導型。二級結構綜合風險承擔方式和投資參與程度劃分為外包、租賃、特許經營和剝離四個類別。總體來看,服務外包、管理外包和整體式外包的項目所有權始終歸政府部門所有,并通過政府付費的方式實現收益,且承包商沒有融資風險,商業風險主要由政府部門承擔。PPP的租賃模式在中國的應用幾乎沒有,風險由租賃雙方共同承擔。特許經營模式是中國當前PPP模式的主體,需要私人參與部分或全部投資,并通過一定合作機制與公共部門共擔風險,同享收益。合同結束后私人部門應將項目的使用權或所有權無償移交給公共部門。根據國際經驗,在特許經營模式中,TOT多用于橋梁、公路、電廠、水廠等基礎設施項目;PFI模式大多用于運輸部門的建設(在英國曾高達85%)。剝離基本等同于私有化,是指將公共資產或國有股權通過出售等形式轉讓給私人。具體有完全剝離(Complete Divestiture)和部分剝離(PartialDivestiture)兩種形式。在完全剝離模式下,政府職責是通過合理監管,避免行業壟斷,并確保服務質量。部分剝離的方式保留了資產的部分所有權,在吸引私人資金、提高管理和經營效率的同時,還能保證公共資產的國有性質。在關系國民經濟命脈的重要行業,為確保經濟穩定和社會安全,政府一般不會將這些行業公共資產的所有權完全剝離。

對于新建的基礎設施,政府可以采用BTO、BOT、DB、PFI、BOO等形式與民營企業合作。這幾種合作形式主要目的是為新建基礎設施融入民間資本,同時提高資金的使用效率并提高基礎設施的建設質量。

對于已建并運行的基礎設施,政府可以通過出售、租賃、運營和維護合同承包等形式與民營企業合作,民營企業在特許經營期內進行經營管理,并可以通過直接向使用者收費(如TOT等購買或租賃的形式),或者通過政府一次性或分期支付的方式盈利(如運營和維護合同承包等形式)。通過出售、租賃、運營、維護的合同承包等形式的合作,可以提高基礎設施的使用與運營效率。在出售和租賃的形式中,還可以為政府置換和融通資金,從而支持和從事新的基礎設施建設。

對于擴建和改造現有的基礎設施, 政府可以通過LBOT、BBO等形式與民營企業展開合作。政府向民營企業發放特許經營權證,由民營企業對原有的基礎設施進行改造擴建,并進行經營管理。經營者向政府交納一定的特許費,并按照特許權合約規定向使用者收費。通過這種形式,可以加快提升基礎設施的功能和加快基礎設施升級、改造的速度。在提升原有基礎設施功能的同時,也可為政府新建其他基礎設施籌集一定的資金。


三.私人資金參與城鎮化融資的優勢

PPP本質是公私合作,合作的結果便是計劃與市場在運行機制層面的結合,從而形成了優于計劃和市場單獨作用的新型管理體制和運行機制。PPP 管理模式注重的是公平與效率的有機結合,在盡可能小地損失效率的情況下實現社會發展中的公平,同時在盡可能小地損失公平的情況下提高經濟資源,特別是公共部門資源的使用效益和綜合效率。總體來看,私人資金參與城鎮化融資主要可以發揮以下四個優勢:

第一,PPP有利于轉換政府職能并減輕財政負擔。

PPP的優勢體現在可以節省公共部門開支減輕政府預算方面的壓力,也同時將政府從過去的基礎設施公共服務的提供者轉變成一個監管的角色,進一步保證質量。PPP興起之初的主要目的在于為基礎設施融資,無論是英國、法國還是澳大利亞,他們都旨在利用PPP模式為基礎設施項目進行融資。政府在建設公路、鐵路等基礎設施時,往往由于資金不足,讓民營部門進行投資,民營部門可以通過收費的形式收回投資。隨后,這種PPP的融資職能被不斷地拓展到基礎設施的各個方面,如自來水提供、污水處理、隧道建設、公共衛生與醫療、基礎教育等等。前文提到的BOT模式,是眾多PPP 管理具體模式中融資功能表現最為明顯的一個。政府在此過程中可能不需要投資一分錢,卻能夠為社會提供出原本應該自己提供的基礎設施和服務,同時經過一定時期后還可以獲得基礎設施的所有權。

第二,PPP可以充分發揮私人資本效率和經營管理優勢。

一方面,PPP管理模式在為公共部門提供融資的同時,為公共部門帶來了民營企業新的生產技術和管理技術,從而大大提高了提供公共產品和服務的效率和水平。同時也在不增加公眾稅負的基礎上,憑借“使用者付費”機制,以私人部門之手,更大限度地滿足了社會公眾的需要。另一方面,公共部門和私人企業在初始階段共同參與項目的識別、可行性研究、設施和融資等項目建設過程,保證了項目在技術和經濟上的可行性,縮短了前期工作周期,并降低了項目費用。一項調查表明,英國在2001年以傳統方式建設的項目中有73%超過合同價格,70%延期,但推行PPP后這種狀況得到極大改觀。2003年PPP項目只有22%的超過合同價格,24%延期,超過2個月的延期只有8%。同時,受PPP模式的影響,2005年,即使是傳統方式建設的項目的結果也有了改善,只有45%的項目超過合同價格,37%的項目延期。研究表明,與傳統模式相比,PPP模式平均為政府部門節約了百分之十七的費用,并且都能夠按建設工期完成。此外,PPP的可持續性可以有效實現成本的代際分擔。PPP項目的持續時間一般為15-30年,特別是基礎設施項目,有效地實現了成本的代際分擔,進而減輕了當代人承擔未來基礎設施的建設成本負擔。

第三,PPP可以實現公共部門與私人部門風險分擔的合理配置。

借助PPP,公共部門與私人部門共同分擔公共服務的生產與服務中存在的風險,從而改變了傳統模式下,風險集中在公共部門的問題。一般融資項目風險分配的原則是按責任劃分,即誰的責任誰來承擔風險,而風險分擔原則是將特定的風險交予最適合控制和管理該風險的部門承擔。私人部門承擔的風險可以包括成本超支、達不到所要求標準、不能按計劃時間提供服務、資金不足以支付運營和資本成本市場風險等。私人部門在全面考慮風險的基礎上與公共部門簽訂合同并履行合同,將風險計價納入所收取的費用中。合理的風險分擔不僅可以發揮私人部門的優勢,也可以使公共部門能夠有精力更加專注于執行那些基本的職能,比如采購公共服務,制定服務的標準并確保標準的執行與保護公共利益等。同時,政府在分擔風險的同時也不會喪失對項目的全部控制權。以英國為例,在PPP模式下,通常由私人部門來管理服務設施的融資、設計、建造、交付使用全過程的風險。在項目交付并全面運作之前,承包商得不到付款。在項目的整個壽命期(通常是25年左右)按照現有的或更嚴格的標準對資產或設施進行維護。如果承包商達不到這些標準,則要對照合同中規定的服務層級接受經濟懲罰。由于PPP模式能夠在項目的設計、建造運營、維護各階段體現資金的最佳價值,從而使PPP項目在整個壽命期內節省政府開支。同時,合同中約定私人部門的資本與其承擔的建設與維護等風險掛鉤,而非僅僅與利潤掛鉤,推動了資金最佳價值的實現。1998-2004年,英國PPP項目占整個公共投資的11%,PPP被英國視為政府提供現代、優質的公共服務以及提升國家競爭力戰略的關鍵因素。但是,風險分擔原則優勢的發揮需要一定的約束條件,因為根據既定利益下,風險最低化原則,合作雙方都有動機最小化自身的風險。


第四,利潤調節更加靈活。

PPP在融資模式下遵循高風險高收益的利潤分配原則,即承擔風險的程度越高,分享到的利潤越大。政府公共部門與私人部門依據雙方承擔風險的程度共同分配利潤。而在PPP管理模式下,政府不再從項目中分享利潤,而是對私人部門的利潤進行控制或調節。如果私人部門從PPP項目中獲得的利潤較低進而可能導致合作失敗時,政府可以根據合同要求對其進行補貼。相反,如果私人部門從PPP項目中獲得超額利潤時,政府可根據合同約定調控其利潤水平。

4、關于PPP新政的法律問題的探討

PPP背景:地方政府債務危機

  改革開放以來的城鎮化過程中,地方政府在橋梁隧道、軌交建設、新城改造、教科文衛等基礎設施建設方面資金缺口嚴重,因此也有著迫切的融資需求。加之,不合理的GDP政績排名,造成地方政府普遍存在融資沖動。以城投公司為名的地方政府融資平臺融資數額不斷攀升,傳統的以中央財政撥款以及地方財政收入為融資平臺托底顯得力不從心。在一些地方,政府性債務風險不斷涌現,引發大量爭議。例如,坊間一直盛傳"江蘇數個地級市負債超100%,地方債成糊涂賬","昆明負債率超過122%,3000億地鐵項目吸干10年財收","廣州地方債逼近上限"、"鄂爾多斯舉債壓頂"、"大同陷債務黑洞"等等,不一而足。

   PPP新政正是在這一背景之下應時而生。所謂PPP,是英文Public-PrivatePartnership首字母的簡稱,意即公私合營或者政府與社會資本合作。這種模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力,提高供給效率,通過特許經營、購買服務、股權合作等方式,與社會資本建立利益共享、風險分擔的長期合作關系。

   PPP模式的興起與我國長期以來地方政府性債務的監管失范和債務膨脹所引發的或有債務風險有關。2014年9月21日,國務院辦公廳發布《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發【2014】43號),全面規范地方政府性債務。文件要求"剝離融資平臺公司政府融資職能,融資平臺公司不得新增政府債務。地方政府新發生或有債務,要嚴格限定在依法擔保的范圍內,并根據擔保合同依法承擔相關責任。地方政府要加強對或有債務的統計分析和風險防控,做好相關監管工作。"國務院在加強地方政府債務監管的同時,明確提出地方政府職能轉化,推廣政府與社會資本合作(PPP)模式。

PPP新政拓寬社會資本投資渠道

   繼43號文件發布后,國務院又隨后發布《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發【2014】60號)。緊接著,國家發改委、財政部以及一些地方政府部門也相繼出臺政府與社會資本合作(PPP)模式的指導意見、通知及指南。無論從政策力度,還是政策所涉及領域來看,PPP新政的陸續出臺,都引起了業內外廣泛關注。

   根據財政部《關于印發政府與社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金【2014】113號)第六條的規定,政府與社會資本合作(PPP)模式主要適合于投資規模較大、需求長期穩定、價格調整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目。

   事實上,上述文件出臺之前,一些地方已經作出了一些有益的嘗試,比如北京地鐵四號線項目、蘭州自來水股權轉讓以及大連中心城區垃圾處理等都堪稱PPP模式的成功范例。

   PPP模式可以有效化解地方性政府債務數額龐大所誘發的風險,實現政府債務瘦身,理順政府與市場的關系。通過PPP模式成立特殊目的公司(SPV),地方政府變成權益的享有者和特殊目的公司(SPV)的監管者,不再托底原先地方融資平臺融資引發的或然風險。同時,社會資本因在一定時限內獲得特許經營所帶來的壟斷利益,因此也更有動力投資到基礎設施等政府工程領域。因此,PPP模式可以說是政府與社會資本共贏的不二選擇。

   盡管理論上通過PPP模式可以實現可以實現政府與社會資本雙贏的結果,但是,一些重大項目工程如軌交、能源、住建等所涉資金特別巨大,吸收社會資本依然存在一定的難度。盡管PPP模式下,社會資本的籌措仍可以通過商業銀行貸款、信托計劃、資產證券化等方式實現;但是投資成本高、項目周期長、市場運營風險評估與預測偏差,都可能使得民間資本望而卻步。因此,完善投資回報機制就成為大型項目PPP能否順利實施的關鍵因素。國家發改委《關于開展政府與社會資本合作的指導意見》(發改投資【2014】2724號)明確指出,PPP實施過程中應當完善投資回報機制、加快項目前期工作(如審批流程簡化)以及做好金融服務等。

股息派發:PPP語境下SPV公司治理

   從公司治理的角度看特殊目的公司(SPV)中社會資本的投資回報,主要著眼點應在社會資本的股息派發環節。對此,有兩種制度可資參照:一為特殊股息分派制度,二為建業股息制度。

   所謂特殊股息分派制度,即指對特殊目的公司(SPV)的股息分派不再遵循按照出資比例分派的原則,而是約定特別的股息分派方式。對此,《公司法》第三十四條已經提供了明確的法律支撐。該條規定,"股東按照實繳的出資比例分取紅利,……但是,全體股東約定不按照出資比例分取紅利……的除外。"根據上述賦權性條款的規定,在PPP實施過程中,對于特殊目的公司(SPV),完全可以約定特殊的股息分派方式。如在特許經營的一段期限內(可稱之為"社會資本股息派發保護期"),考慮到社會資本融資成本過高等現實因素,政府資本完全可以設定較低的股息派發比例,從而保障社會資本的投資收益。而一旦社會資本股息派發保護期經過后,政府與社會資本轉化為按照正常出資比例分取投資收益。

   建業股息制度,是我國臺灣地區"公司法"上關于公司并無盈余時股息分派的特殊方式,目前,我國《公司法》尚未確立該項制度。根據臺灣地區"公司法"第234條第1項的規定,"公司依其業務之性質,自設立登記后,如需二年以上之準備,始能開始營業者,經主管機關之許可,得依章程之規定,于開始營業前分派股息。"盡管背離了"無盈不分"的法律原則,建業股息制度仍不失為解決社會資本融資困境的制度創新。其本質是以后續募集的股本分派此前募集資本的股息,從而有效客服了社會資本對于對于大型建設項目"建設-盈利"周期過長的投資惰性。筆者認為,對于軌交建設、航運造船、鋼鐵電力等事業,為獎勵大眾投資,匯聚資本;因應PPP新政化解地方政府債務危機的新常態,可以在我國《公司法》中引入上述建業股息制度。但同時需要指出的是,建業股息的分派,因涉及股東抽回出資,可能危及債權人的利益,因此需要特殊的監管。臺灣地區"公司法"特別規定,須"經主管機關之許可",并且在解釋上認為必須公司原始章程中有相關規定,方能予以實施。

任何一項制度的移植都有一個探索適應的過程。盡管PPP在國外已經有多年的發展,并且成為國外公營事業建設發展的主要方式;但這種模式在我國尚屬新事物,還需進行一定時間的探索實踐。市場中介機構的發展,融資渠道的暢通,政策紅利的范圍,法律制度的保障等等,都將對PPP模式的實效產生相應的影響。政府與社會資本的深入合作,能夠化解地方性政府債務的或然風險,增進政府財政預算的透明度,減少暗箱操作;與此同時,政府也同樣需要在優化投資結構,降低融資成本,增進社會資本活力方面做好文章。


建設工程業務專題

1、實際施工人對外商事行為及其法律責任

核心提示:近年來,因為面對巨大的建筑市場及利潤,高資質建筑企業期望獲得更多的市場份額和利益,而無資質、低資質的建筑企業和個人也希望參與市場分配,利益驅動導致工程非法轉包、違法分包、掛靠等現象非常普遍。目前大量建筑施工企業,包括一些特級、一級資質的重點企業,也因為相關案件,陷入訴訟泥潭,疲于應訴。

針對建筑施工企業項目經理在施工過程中,對外從事買賣、租賃、借貸等行為而引發的商事糾紛案件應如何處置,應由建筑企業還是實際施工人承擔責任,一直沒有法律上的明確規定,各地法院裁判尺度不一,由此而造成訴訟對抗激烈,法院面臨艱難的選擇。

[案例]

天津市某大型國有企業經濟適用房一期工程由河北某建筑公司(簡稱河北公司)承建,同時二期工程由山西某建筑公司(簡稱山西公司)承建,兩公司又分別將其承包的部分工程分包給了四川人張某某施工。一、二期工地僅有一路之隔。

2009年3月3日,張某某以河北公司張某某隊的名義作為需方與某磚廠簽訂《買賣機磚合同》,合同約定,供方按需方的通知運送機磚至天津市某某單位經濟適用房工地,憑供需方簽字的送貨回單或對賬單記載結算,主體封頂后收到最后一車磚30日內付清全部磚款。書面合同上沒有需方的任何印章,只有張某某在需方代理人處簽名。

2009年5月6日,張某某作為乙方,磚廠作為甲方又簽訂《補充協議》,協議僅對磚的價格作了調整。張某某在乙方處簽名。2009年5月14日、2009年7月13日,張某某在兩張打印好的《對賬單》上簽名并注明“數量核對屬實”字樣。對賬單的全部內容是“河北某某公司張某某隊與某磚廠對賬單”“2009年×月×日—2009年×月×日某經濟適用房工地用磚。單據×張,磚數×塊。2009年×月×日”

另經法院向張某某現場管理人員查詢,張某某總計收到磚廠機磚3779100塊,其中用于河北公司工地1868300塊,合款476416.5元,已給付10萬元,尚欠376416.5元;用于山西公司工地1910800塊,合款487254元,未曾償付。 后磚廠起訴河北、山西兩建筑公司及張某某,請求兩公司分別給付各自工地所用磚款,張某某負連帶責任。

[分歧]

針對這種情況,即在工程違法分包、轉包或允許掛靠后,因工程施工所欠的材料款應由誰來承擔償付責任,如何償付,因為在法律上一直沒有明確的規定,在實務界存在較大爭議,主要觀點有三種:

一是由工程的違法分包人、非法轉包人或者被掛靠人,即本案中的兩家建筑公司承擔付款責任。理由是張某某的行為對兩家建筑公司構成表見代理,權利人的材料即磚廠的磚是為兩家建筑公司承包的工程提供的,承包人取得工程承包權后有無轉包或分包,屬承包人內部經營的問題,與權利人無關。

二是由實際施工人即本案中的張某某獨自承擔付款責任。理由是工程的實際施工人不僅取得了工程的實際承包資格,而且工程承包經營的盈虧結果也是由實際施工人負最終的責任的,而且與磚廠發生直接買賣合同關系的也是實際施工人張某某,依據合同相對性原則,權利人也只能向工程的實際施工人張某某追索款項。

三是由工程的實際施工人承擔直接的付款責任,由工程的違法分包人、非法轉包人承擔連帶責任。理由是我國法律明令禁止建設工程掛靠施工、違法分包或者非法轉包,因工程施工而產生的債務,違法的建筑公司不承擔責任有悖常理,不由他們獨自承擔責任,也應承擔連帶付款責任。

[評析]

公平競爭、平等保護、優勝劣汰是市場經濟的基本法則。在社會主義市場經濟條件下,各個市場主體都應該在統一的市場上運作并發生相互關系,他們都處于平等的地位,享有相同的權利,遵守相同的規則,承擔相同的責任。

針對前述案件,筆者比較贊同第二種觀點,即由實際施工人張某某獨自承擔付款責任。因為處理買賣合同糾紛,關鍵是看買受人是誰。法院應當嚴格依據代理規則和合同相對性原則確定責任主體,對于民事責任、行政責任區別對待。

1、當前,在建設工程領域,應當嚴格適用表見代理制度

2009年7月7日,最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)。該意見指出,當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域,由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式,出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形,并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。為此,該指導意見要求:各級人民法院應當正確把握法律構成要件,嚴格認定表見代理行為。合同相對人主張構成表見代理的,應當承擔舉證責任,不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素,而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

在本案中,張某某以河北公司張某某隊的名義簽訂機磚買賣合同,自行確認機磚的價格和數量,直接支付材料款項,磚廠將磚送往兩個公司的工地,事先并沒有索取任何哪個公司的授權,事后也沒有征求任何哪公司的追認,合同書上也沒有任何哪個公司的公章,對于張某某的身份昭示豈能僅憑其一面之詞?法院很容易判斷磚廠“在主觀上是否屬于善意且無過失”,也很容易判斷磚廠“在合同締結與履行過程中是否盡到了合理注意義務”。

在該案中,如果簡單地適用表見代理制度,草率地認定張某某的行為為兩公司的職務行為,顯然讓公司承擔了簽約時不能預料的風險,負擔了合同以外的義務,這對公司而言是不公平的,也是極不合理的。容易造成債權人與實際施工人惡意串通,以虛假的合同關系(買賣、租賃抑或借貸)直接起訴公司,一來導致公司的管理責任無限放大,二來可能導致商業賄賂橫行無忌。

在實務中,還有一種觀點認為,違法分包人或轉包人將工程分包或轉包給實際施工人的行為本身就是一種授權或準授權行為,即至少會讓人有理由相信實際施工人的簽約與結算行為是其代表違法分包人或轉包人而實施的。筆者認為,這種觀點看似在理,其實很有些“想當然”的成分。誠如最高法院的指導意見,由于違法分包、轉包、掛靠的現象非常普遍,“出現了大量”疑似代理的情形。類似于本案,實際施工人張某某在違法分包河北公司工程的同時,還在分包山西公司的工程,可能還在以北京公司的名義承接了其他工程。張某某完全可以以一個“完全民事行為能力人”的主體地位,在建筑市場上與其他主體建立合法有效的買賣、租賃或者借貸合同關系。權利人依照合同相對性原則向行為人求償,而無權“越俎”直接向任何第三人求償。

2、審理合同糾紛案件,應該堅持合同相對性原則

合同作為一種民事法律關系,其不同于其他民事法律關系的重要特點,就在于合同關系具有相對性,即合同僅對締約方產生效力,除合同當事人外,任何其他人不得享有合同上的權利,也不承擔合同上的責任。這種相對性源自于羅馬法的“債的相對性”。在羅馬法中,債又稱為“法鎖”,即法律上的鎖鏈。合同相對性原則是合同制度的奠基石。

我國《合同法》第8條規定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。”第121條規定:“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方當事人承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。”

當然,隨著經濟、社會的發展和交易的日益頻繁,各國立法基于現實的考慮,在承認合同相對性規則的前提下,對該原則進行了適當的突破,但是這種突破只是一種必要的補充和例外的規定,必須由法律明文規定才能適用。眼下,建筑市場上非法轉包和違法分包的情形非常多,有的工程幾經轉手,如果一味強調合同的相對性,最后一手就只能告他的上一家,上一家跑了或者找不到人了,他也就再也不能往上告,法律的救濟由此落空。

最高人民法院于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,該解釋的兩條規定就突破了合同的相對性原則,但也僅限于這兩條。一條是第二十五條,該條規定:因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這一規定是出于對公共利益的切實保護,只針對工程質量,直接淵源來自于《建筑法》。

另一條就是第二十六條,該條規定:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這一條是出于對維護和諧社會的考慮,為了保護農民工利益。雖然只是一種間接的保護,但畢竟通過對缺乏建筑資質的建筑企業或施工隊的保護,進而達到了維護農民工利益的目的。

可以看出,合同相對性是原則,是基石,不能隨意突破。至于如何把握其界限,實質是公共政策取舍與平衡的課題。象第二十六條,準許實際施工人向不具有合同關系的發包人主張權利,從法理和法律規定上講是否存在缺陷?目前尚有很大爭議。最近,根據最高人民法院相關業務庭及法官的觀點和意見,認為只有在特殊情況下,即由農民工組成的實際施工人,在與其有合同關系的相對人因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力,實際施工人又投訴無門的情況下,才可以突破合同相對性,準許其提起以發包人、施工總承包人為被告的訴訟。這是給實際施工人提供的一條特殊通道,即便是要由發包人承擔責任, 也“只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”例外不能代替原則,不能擴大適用。(馮小光法官撰稿的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》)

在本案糾紛中,涉及到兩個法律關系,一個是磚廠與張某某的買賣合同關系,一個是張某某與兩家建筑公司的施工承(分)包合同關系。兩個合同完全獨立,主體不同,內容不同,責任不同。施工合同的轉包,因為施工范圍、工期和違約責任都是一樣的,不一樣的只有價款,不管轉多少手干的都是一個工程,履行合同的目的也是一樣的,合同轉包無效。而其他合同是非常獨立的,雖然理論上認為債權的相對性隨著一系列合同無效而弱化,但在這里施工合同無效,并不必然導致買賣合同無效,其他的交易行為無效,司法解釋也沒有類似規定。

簽訂買賣合同,發生買賣關系,是當事人自主選擇的結果,現在產生糾紛,是交易本身的風險,原告不能在發生風險時,就企圖將風險轉嫁到處于合同以外第三者頭上,這也是違背契約自由、意思自治以及當事人應受自己意思表示約束的私法精神的。處理合同糾紛依據的就是合同,除了法律規定,不能任意突破合同的相對性,不能以物的性質或物的流轉方向來判斷合同的相對人。

在這里,雖然分包合同、轉包合同因違法而歸于無效,但并不因此而使實際施工人喪失實際承包人的地位與資格。實際施工人對承包人或違法分包、轉包人依然享有工程款的結算以及求償權,同樣的道理,實施施工人對其在施工過程中欠下的相關債務,依權利義務相一致原則,也應由其來償付。總承包人或違法分包、轉包人因與第三人之間沒有合同關系,不存在直接的權利義務關系,所以也無需來清償債務,連帶清償也不必。

3、連帶責任不可隨意判定,要有明確的法律依據

連帶其實就是封建法中的“株連”, 連帶債務人都有義務向債權人清償債務。連帶責任對每個具體的債務人來說,意味著責任的加重,其立法目的就在于補償救濟,有效地保障債權人的合法權益。所以我國《民法通則》規定,承擔連帶責任,必須有當事人的約定或者法律的規定。由于加重了自己的責任,債務人約定的情形畢竟不多,故連帶責任的承擔大多數來自于法律的規定。目前在我國,連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或代理行為、上下級間的關系而產生,因而被分散地規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及有關司法解釋之中。凡法律沒有明文規定或者當事人沒有明確約定的,法院不能隨意判定。

我國《建筑法》第66條規定:“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”

第67條規定:“承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的,對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”

由此可以看出,法律規定的已很明確,允許他人掛靠的建筑施工企業、將工程轉包或違法進行分包的承包單位,僅就工程質量與實際施工人對建設單位(業主)承擔連帶賠償責任,而并未要求他們與實際施工人對買賣合同或者租賃合同的債權人承擔連帶責任。買賣合同或者租賃合同的當事人雙方只可以相互追究違約責任,而不得要求合同外的第三人承擔連帶責任。

4、民事責任與行政責任截然不同,不可相互替代

在當前我國的建筑市場上,一方面是法律法規對違法分包、轉包和掛靠施工嚴令禁止,而另一方面這種現象又生生不息,有禁不止。這不但擾亂了建筑市場秩序,而且嚴重地損害了法律的尊嚴。面對這種尷尬的局面,很多法官認為:不讓建筑公司承擔責任有悖常理。就總想通過自己手下的判決,來加重建筑公司的民事責任。殊不知,在健全的法律體系之中,自有公法與私法之分,國家用以干預和治理經濟和社會秩序的還有諸如《招標投標法》、《建筑法》等行政法律和刑事法律等公法。民事案件中的審理法官大可不必越俎代庖。

前述《建筑法》第66條、第67條已經規定的很明確,并且在第76條也明確規定出了行政執法機關。即責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰,由頒發資質證書的機關決定;其他行政處罰,由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定;被吊銷資質證書的,由工商行政管理部門吊銷其營業執照。所以,對于掛靠、轉包、違法分包這些違法行為,不應該也沒有必要以對其所涉交易承擔連帶責任的方式予以制裁。民事責任、行政責任不能相互混淆,替代適用。

5、司法實踐期待統一的裁判尺度和標準

2008年12月17日,江蘇省高院審委會通過《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》,其中第二十二條規定:“承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同,債權人要求承包人承擔民事責任的,人民法院應予支持,但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。”

針對項目經理在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等行為引發商事糾紛案件存在愈演愈烈的趨勢,在素有建筑之鄉的南通市,2010年6月11日,南通市中級人民法院研究并制定了《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見》。該《指導意見》規定,實際施工方和建筑單位(即名義施工方)之間具有行政隸屬關系的,原則上按照職務代理規定處理;具有施工掛靠、轉包、違法分包等關系的,原則上按照表見代理規定處理。

在掛靠、轉包、違法分包等行為的法律后果上,該指導意見規定,如果相對人不知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實,實際施工方構成表見代理的,其行為后果由建筑單位承擔。如果相對人知道或應當知道上述事實,仍同意實際施工方以建筑單位名義與之發生交易的,由實際施工方承擔責任。

2、工程疑難法律問題各地高院觀點匯總與評析

此文為工程疑難法律問題各地高院觀點匯總與評析之實際施工人篇。現行法律法規中并無關于“實際施工人”的規定,其概念和制度來源于《最高院司法解釋》第4條、25條、26條,這一規定在一定程度上突破了合同相對性,賦予實際施工人起訴發包人主張工程價款的權利,并規定發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。此后有關實際施工人的訴訟案件大量出現,并引發爭議不斷,甚至頻頻發生濫用實際施工人制度損害發包人利益的現象。為此,本篇將對實際施工人制度存在的三大疑難法律問題予以解析,以供參考。

疑難法律問題點之:如何認定實際施工人

【爭議問題描述】

《最高院司法解釋》第四條規定:“……沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義……”。第二十六條第1款規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。”可見,最高院認為實際施工人是轉包合同、違法分包合同、掛靠合同等無效合同的相對人。但現實中建設工程常常被層層轉包、違法分包,除了無效合同的相對人外,還可能存在“一包”、“二包”等經層層轉包或違法分包后實際負責施工的民事主體。司法實踐對于實際施工人的認定仍然存在一定模糊認識,甚至出現將合法的勞務分包人、農民工個人等均認定為實際施工人,擴大了實際施工人的適用范圍的現象。對于如何具體認定實際施工人,各地高院的規定不盡相同。

【各地高院觀點】

《江蘇高院指南》規定:為了有利地保護農民工合法權益,認定實際施工人以發包人為被告主張權利的,法院可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人,發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人主要指違法分包人和轉包的承包人。

《安徽高院指導意見》第1條規定:“因轉包、分包建設工程發生糾紛,實際施工人起訴承包人索要工程款的,一般不追加發包人為案件當事人,但為查明案件事實需要,人民法院可追加發包人為第三人。”第2條規定:“實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同,實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的,發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人;發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的,人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請,追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。”

《山東高院紀要(2011年討論稿)》規定:實際施工人應當是指無效建設工程施工合同的承包人,包括轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(包括掛靠)的承包人等三類人,可以是法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體,而不包括合法的專業分包工程承包人、勞務作業承包人、直接提供勞動力的農民工。

《北京高院解答》規定:“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人,即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);建設工程經數次轉包的,實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。

【歸納與評析】

盡管大多數地方高院并未對如何具體認定實際施工人作出規定,但從其關于實際施工人訴訟權利的規定可以看出,基本認為非法轉包、違法分包、掛靠合同的相對人是實際施工人。北京高院、山東高院對此有明確規定。其中,北京高院的觀點最為典型——實際施工人是指無效施工合同的承包人,包括違法分包的承包人、轉包的承包人、掛靠施工人;工程經數次轉包的,實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞力進行施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。山東高院則明確指出實際施工人的范圍不包括合法的專業分包承包人、勞務作業承包人、直接提供勞動力的農民工。江蘇高院雖未明確規定如何認定實際施工人,但從其關于保護農民工權益的表述可見其認為農民工不屬于實際施工人。

工程施工最基本的投入是“人(勞動力)”、“材(材料設備)”、“機(機械機具)”,因此認定實際施工人也應當抓住這一本質。在工程經數次轉包或違法分包的情況下,實際施工人應當是最終投入資金,組織“人、材、機”進行施工的民事主體。例如,在“廣東省煤炭建設(集團)有限公司等與鐘達建設工程施工合同糾紛上訴案”的(2011)瓊民一終字第39號二審民事判決書中,海南省高級人民法院認為:“根據鐘達與廣煤建海南分公司簽訂的內部承包協議約定,由鐘達作為怡和園小區項目的組織者,組建怡和園小區項目部承包施工。后鐘達又借用了廣煤建公司的名義與三林公司簽訂《建設工程施工合同》承包怡和園小區項目。從簽訂承包協議至鐘達退出怡和園小區項目以前,鐘達已經全面履行了合同,組建了怡和園小區項目部。雖然鐘達將所承包的工程進行了分包,但工程并非全部分包而是包工不包料,其仍需要組織工程進行施工,并支付工程所應支出的相應費用。因此,其是本案的實際施工人,有權提起本案訴訟。”

疑難法律問題之:如何防止濫用實際施工人制度

【爭議問題描述】

《最高院司法解釋》第二十六條第2款規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該規定在一定程度上突破了合同相對性,自施行以來,部分當事人濫用該制度,損害發包人利益的現象時有發生。審判實踐中甚至出現了實際施工人并不存在投訴無門的情況,其合同相對人也具備支付工程款的實力,而原告只是為向發包人索要超出合同約定的高額利益,甚至原告與其有合同關系的相對人串通,提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。

由于發包人與實際施工人之間并不存在合同關系,有的發包人對工程被轉包或被幾經轉包并不知情,對實際施工人的工作情況不了解,對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下,以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構事實,偽造證據,將工程量做大,工程費用提高,向發包人惡意主張高額工程款,企圖通過惡意訴訟索取不正當利益。由于發包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情,難以抗辯,訴訟結果極有可能損害發包人的利益。對此問題,僅北京高院、浙江高院有所規定。

【各地高院觀點】

《北京高院解答》第18條規定:“……法院應當嚴格實際施工人的認定標準,不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的,應當不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。”第19條進一步規定:“實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的,法院不得依職權追加發包人為共同被告;實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的,應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟,發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的,應當對此承擔舉證責任。”

《浙江高院解答》規定:實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化,或實際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無效的,可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定,提起包括發包人在內為被告的訴訟。

【歸納與評析】

北京高院的規定要求“嚴格實際施工人的認定標準”,對不屬于實際施工人而企圖利用實際施工人制度“以發包人為被告主張欠付工程款的,應當不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。”并且在訴訟主體的確定方面,北京高院在《最高院司法解釋》的基礎上,進一步規定:當實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的,“法院不得依職權追加發包人為共同被告”;當實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的,“應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟”。

浙江高院則強調只有在“實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化,或實際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無效”的情況下,才可適用實際施工人制度。

目前司法實踐中,實際施工人起訴發包人并主動披露其違法行為,積極向法院提供轉包合同、違法分包合同或借用資質協議等,發包人雖極力主張合同相對性但最終仍被判承擔責任的案例屢見不鮮,但是當發生發包人主動提出存在實際施工人的情況時,往往因發包人舉證困難導致其主張難以得到法院支持。

有鑒于此,嚴格限制濫用實際施工人制度損害發包人權益的現象顯得尤為重要。對此,最高人民法院馮小光法官的觀點較為清晰全面,可供審判實踐借鑒:

首先,原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟;只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下,才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。

其次,適用《最高院司法解釋》第26條第2款規定時,原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。如果總承包合同有效,按照合同法原則,有效合同就應當全面實際履行;發包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務,對合同之外的人不負擔履行義務;如果不是這樣,那么合同的效力就不完整,就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外,還要負擔合同以外的義務,這對合同當事人而言是不公平的,是簽約時無法預料的,不能保障交易安全。

第三,不準許借用實際施工人名義,以適用《最高院司法解釋》第26條第2款為名,提起以發包人或總承包人為被告的訴訟,惡意損害他們的合法權益。

疑難法律問題之:發包人向實際施工人付款的有效性認定

【爭議問題描述】

根據《最高院司法解釋》第二十六條第2款規定,發包人應在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。同時第二條又規定,施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。也就是說,施工合同因存在掛靠等原因而無效的,實際施工人和承包人都有權要求發包人承擔支付工程價款的責任。

在實際施工人起訴發包人的情況下,因發包人僅在欠付工程款范圍內承擔責任,因此發包人已向承包人支付的工程款應認定有效無疑;但是在承包人起訴發包人的情況下,發包人已向實際施工人支付的工程款能否主張抵扣,司法實踐中存在較大爭議。對此問題,先看看各地高院作何規定。

【各地高院觀點】

《江蘇高院意見》規定:承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款,發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的,人民法院應予支持,但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。

《廣東高院指導意見》規定:承包人請求發包人支付工程款,發包人主張對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的,應予支持,但發包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外。

《重慶高院指導意見》規定:發包人要求扣除其向實際施工人的已付款,經審查確已支付且付款正當的,可以支持。

《北京高院解答》規定:承包人依據建設工程施工合同要求發包人支付工程款,發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。

【歸納與評析】

江蘇高院、廣東高院、重慶高院的觀點基本一致,即承包人請求發包人支付工程款,發包人主張對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的,應予支持。但同時,三地高院都作出了相應的限制性規定。

江蘇高院規定了但書條款:“但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外”,以防范發包人與實際施工人惡意串通損害承包人利益的情況,但是該規定將舉證責任分配給了承包人,而現實中承包人要舉證證明發包人與實際施工人惡意串通存在舉證困難的問題。

廣東高院則規定:“但發包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外”,根據該規定,發包人主張抵扣的價款應以實際施工人應得工程款為限,對于發包人向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分,則由發包人承擔舉證責任。應該說這一規定更為合理,但審判實踐中仍有難點,即如何認定實際施工人應得的工程款。

重慶高院則規定:“經審查確已支付且付款正當的,可以支持”,即由人民法院根據具體案件情況進行審查確認、自由裁量,保證了一定的靈活性,但也可能帶來裁判尺度不統一的問題。

北京高院的觀點則與江蘇、廣東、重慶三地高院明顯不同。北京高院首先規定:“承包人要求發包人支付工程款,發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持”,即持基本否定態度,但同時規定了但書條款:“但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。”由此可見,與上述三地高院的規定相比,北京高院的規定中發包人的舉證責任最重。

綜上分析,在工程實踐中發包人應當根據施工合同的約定向承包人支付工程款。在承包人要求發包人直接將工程款支付給第三人(可能是實際施工人)時,發包人應謹慎對待,一般可予拒絕。若發包人同意的,則應取得承包人書面委托授權文件,或者與承包人簽訂協議明確支付的款項在分包工程款中扣除,并且應注意支付總額不應超過欠付的分包工程款,以防范付款有效性不能被認定的風險。

【參考資料】

1、《最高院司法解釋》——《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)

2、《北京高院解答》——《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年8月)

3、《江蘇高院意見》——《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委[2008]26)

4、《江蘇高院指南》——《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南(2010)》

5、《安徽高院指導意見》——《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》(2009年5月4日)

6、《山東高院紀要(2011年討論稿)》——《2011年山東省高級法院民事審判工作會議紀要(認論稿)》

7、《廣東高院指導意見》——《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》(粵高法發[2011]37號)

8、《重慶高院指導意見》——《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》(2007年11月22日)


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1、再審申請人河南省修武縣郇封鎮郇封村村民委員會與被申請人薛海金承包合同糾紛案

(一)基本案情

2009年12月30日,薛海金與河南省修武縣郇封鎮郇封村村民委員會(以下簡稱郇封村委會)簽訂承包合同,承包郇封村北地工業區養狐場進行狐貍養殖,承包期限為六年。合同履行期間,因項目開發需要對薛海金養狐場用地進行征遷。郇封村委會在雙方對搬遷補償費用未能達成一致意見且薛海金不在場的情況下,于2011年3月5日對薛海金養狐場進行了強制搬遷,造成薛海金損失。

(二)裁判結果

河南省高級人民法院二審認為,郇封村委會與薛海金簽訂的承包合同第七條約定,薛海金在承包期內,如遇上級政策性項目,薛海金應服從規劃。依據該約定,薛海金養狐場土地被納入修武縣產業聚集區整體規劃范圍內,符合雙方約定的承包合同的解除條件,郇封村委會享有解除權。但郇封村委會應當通知薛海金,并應根據養狐場正常養殖需要,給予薛海金合理的搬遷時間。在雙方未協商一致的情況下,郇封村委會未給薛海金合理搬遷時間而擅自進行強制搬遷構成侵權,應當承擔相應的侵權賠償責任。二審判決郇封村委會賠償薛海金狐貍損失350余萬元。郇封村委會不服,向最高人民法院申請再審。最高人民法院認為,郇封村委會即使享有承包合同約定的解除權,亦應依法行使,在雙方未協商一致的情況下,郇封村委會沒有給薛海金合理搬遷時間,而是擅自進行強制拆遷,造成薛海金的損失,應當予以賠償。裁定駁回郇封村委會的再審申請。

(三)典型意義

本案屬于保護弱勢被拆遷養殖戶利益的案件。當前,采用暴力手段強制拆遷,侵害群眾利益的事件在各地時有發生,而少數地方政府認為受害人維護自己的權利就是破壞穩定的大局,群眾不配合拆遷就是影響發展。為了維穩而遷就不當行為人,為了一時的發展侵害群眾利益,與習近平總書記“落實依法治國基本方略,加快建設社會主義法治國家”的講話精神相背離。以喪失公平公正為代價換取的“穩定”是暫時的,必將引發新的不穩定;侵害群眾利益帶來的“發展”切斷了黨和人民群眾的血肉聯系,不利民、不惠民的發展不可持續。該案的審查過程中緊緊圍繞“要依法公正對待人民群眾的訴求,努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”這個目標,即保護弱勢群體,又不搞反向歧視,積極探索拆遷侵權類案件舉證責任分配規則,結合客觀規律和經濟規律審慎查明事實,講科學,講道理,講法律,體現了只有公平公正才能維護社會大局穩定,只有堅定不移地貫徹落實群眾路線才能可持續發展的理念。

2、楊季康(筆名楊絳)與中貿圣佳國際拍賣有限公司、李國強訴前禁令案

(一)基本案情

本案系因已故著名學者錢鐘書書信手稿拍賣引發的糾紛。申請人楊季康稱:錢鐘書(已故)與楊季康系夫妻,二人育有一女錢瑗(已故)。錢鐘書、楊季康及錢瑗與李國強系朋友關系,三人曾先后致李國強私人書信百余封,該信件本由李國強收存,但是2013年5月間,中貿圣佳公司發布公告表示其將于2013年6月21日舉行“也是集——錢鐘書書信手稿”公開拍賣活動,公開拍賣上述私人信件。為進行該拍賣活動,中貿圣佳公司還將于2013年6月8日舉行相關研討會,2013年6月18日至20日舉行預展活動。楊季康認為,錢鐘書、楊季康、錢瑗分別對各自創作的書信作品享有著作權。錢瑗、錢鐘書先后于1997年3月4日、1998年12月19日病故。錢鐘書去世后,其著作權中的財產權由楊季康繼承,其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由楊季康保護,發表權由楊季康行使。錢瑗去世后,其著作權中的財產權由楊季康與其配偶楊偉成共同繼承,其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由楊季康與楊偉成保護,發表權由楊季康與楊偉成共同行使;鑒于楊偉成明確表示在本案中不主張權利,故楊季康依法有權主張相關權利。楊季康主張,中貿圣佳公司及李國強即將實施的私人信件公開拍賣活動,以及其正在實施的公開展覽、宣傳等活動,將侵害楊季康所享有和繼承的著作權,如不及時制止上述行為,將會使楊季康的合法權益受到難以彌補的損害,故向法院提出申請,請求法院責令中貿圣佳公司及李國強立即停止公開拍賣、公開展覽、公開宣傳楊季康享有著作權的私人信件。

(二)裁判結果

北京市第二中級人民法院依據修改后民事訴訟法關于行為保全的規定作出了禁令裁決:中貿圣佳國際拍賣有限公司在拍賣、預展及宣傳等活動中不得以公開發表、展覽、復制、發行、信息網絡傳播等方式實施侵害錢鐘書、楊季康、錢瑗寫給李國強的涉案書信手稿著作權的行為。裁定送達后,被申請人中貿圣佳公司隨即發表聲明,“決定停止2013年6月21日‘也是集——錢鐘書書信手稿’的公開拍賣。”

(三)典型意義

本案是人民法院作出的首例涉及著作人格權的臨時禁令,也是《民事訴訟法(2012年修訂)》實施后首例針對侵害著作權行為作出的首例臨時禁令。同時,由于案件涉及到我國已故著名作家、文學研究家錢鐘書先生及我國著名作家、翻譯家、外國文學研究家楊絳女士,案件處理受到了社會的廣泛關注。審理法院積極合理采取保全措施,準確把握保全措施的適用條件和程序,既為權利人及時提供保護,又防止濫用訴訟權利。在社會各界對錢鐘書手稿即將被大規模曝光一事高度關注的情況下,法院充分考慮了該案對于社會公共利益可能造成的影響,準確地作出了司法禁令,既有效保護了著作權人權利,又避免對拍賣公司及相關公眾造成影響。該禁令將有助于推動全社會特別是收信人對于發信人著作權及隱私權的保護,彰顯了司法權威,發揮了司法的社會引導功能。

3、塞拉利昂籍“LEDOR”輪遭阿爾巴尼亞船東基恩畢船務有限公司棄船所引發系列糾紛案

(一)基本案情

承運我國某大型國企2萬噸進口鐵礦石的塞拉利昂籍船舶“LEDOR”輪于2011年10月從印度陳奈港開往我國江蘇南通港途中擱淺在福建莆田。海事部門認為該輪存在斷裂、沉沒、危及人命安全及污染海洋環境的風險,要求船東提交船舶脫險方案、過駁貨物及船上存油過駁的措施,收貨人則要求船東就地卸貨,均未果。當地政府從保護環境和保證安全出發,多次協調動員該輪靠泊卸貨,亦因各種實際問題得不到解決而未果。該輪船體老舊、壓載艙及部分貨艙破損、證書過期,阿爾巴尼亞船東基恩畢公司無力使船舶續航,遂將船舶連同十幾名外籍船員及貨物遺棄在福建莆田。2012年7月,收貨人向廈門海事法院申請海事強制令和海事請求保全,請求扣押船舶和強制卸貨。廈門海事法院在執行民事裁定時,船上1名阿爾巴尼亞籍船長和17名敘利亞籍船員稱其被拖欠的巨額工資得到解決之前,他們不會讓船舶和貨物脫離其控制。經過多方溝通,18名外籍船員同意走法律途徑起訴要求船東支付工資。隨后,收貨人起訴基恩畢公司要求賠償貨物損失等,因“LEDOR”輪擱淺而受損的養殖戶以及該輪擱淺期間為該船提供了防污服務和物料油料供應、代理服務的各家公司等相繼起訴,要求支付相關費用,由此引發了一系列類型各異的重大復雜疑難案件。

(二)裁判結果

廈門海事法院在受理上述案件后,通過多種途徑與船東取得聯系,但船東因債臺高筑,無心也無力出面解決糾紛。廈門海事法院一方面及時依法裁定拍賣船舶并發布公告、通知相關債權人進行債權登記。在航運市場極不景氣、兩次公開拍賣流拍的情況下,想方設法聯系有意向的潛在買受人,最終以超乎船東預估的高價變賣了船舶;另一方面及時依法定程序公開審理“LEDOR”輪引發的系列糾紛案件,在被告缺席且未提供任何證據的情況下,通過走訪莆田口岸的港務、檢疫、海關、邊檢、海事、引航等多個部門,對該輪滯留莆田期間產生的債權債務情況等進行全面細致的了解,認真仔細甄別審核各類證據,最后作出一審判決,平等保護中外當事人的合法權益。經公告送達后,系列一審判決已于2013年5月發生法律效力。隨后,廈門海事法院及時組織召開債權人會議,將船舶拍賣款按照法律規定予以分配。考慮到敘利亞正遭受歐美各國經濟制裁,為確保船員的工資能及時準確發放到位,廈門海事法院通過電子郵件與船員取得聯系,將工資匯至其指定的第三國賬戶。

(三)典型意義

廈門海事法院在執行扣船令和海事強制令過程中了解到船員被船東遺棄在船上基本生活沒有保障、身心健康受損的情況后,指定國有船代為“LEDOR”輪提供船舶代理服務,為船員提供了充分的人道主義幫助,多途徑籌措資金為船舶和船員安排供給,還為敘利亞船員安排穆斯林齋月期間的伙食,在船員身體出現狀況時,聯系莆田市政府組織醫護人員為船員提供醫療服務,同時與外匯管理部門協調,特事特辦,將收貨人墊付的人民幣工資兌換成美元發放給船員。這些工作不僅有效地促使外籍船員配合法院執行海事強制令和扣船命令,而且展示了中國法院的公正高效的工作作風和文明人道的國際主義情懷。最后,廈門海事法院又與公安部門聯系,根據這批外籍船員的特殊情況辦理相應簽證和出境手續,使其得以分期分批返回祖國。敘利亞船員向廈門海事法院贈送了英文書寫的“人民法官為人民”錦旗,敘利亞駐華使館向廈門海事法院致信表示感謝。廈門海事法院則從中積累了在外籍船東棄船的情況下如何審理這一系列重大疑難復雜典型案件的寶貴經驗。

4、范根生訴浙江省嘉善縣人民政府環保行政復議案

(一)基本案情

范根生自2002年開始利用嘉善縣干窯鎮白龍潭60畝水域從事漁業養殖。2012年11月20日,范根生致信嘉善縣環境保護局投訴河道污染嚴重、養殖業受損一事,要求職能部門認真履行職責,依法查處,彌補損失,并作出具體行政行為。信中反映2012年5月以來有人養殖生豬,開辦餐具洗滌廠,所產生污水排入河道,造成水質嚴重污染,養殖魚類大量死亡。2012年11月21日,嘉善縣環境保護局收到范根生的投訴信件。2012年12月31日,范根生向嘉善縣人民政府申請行政復議,要求責令嘉善縣環境保護局履行法定職責。2013年2月26日,嘉善縣人民政府作出善政復決字[2013]5號行政復議決定認為,范根生以其向被申請人嘉善縣環境保護局投訴反映問題后,嘉善縣環境保護局未履行法定職責為由,申請行政復議屬于行政復議受理范圍。國務院《信訪條例》第二十二條第二款規定,有關行政機關收到信訪事項后,能夠當場答復是否受理的,應當當場書面答復;不能當場答復的,應當自收到信訪事項之日起15日內書面告知信訪人。被申請人嘉善縣環境保護局未提交證據證明對范根生信訪事項的登記受理情況,應當認為被申請人嘉善縣環境保護局已經受理該信訪事項。《信訪條例》第三十三條規定,信訪事項應在受理之日起60日內辦結;情況復雜的,可適當延長辦理期限,但延長期限不得超過30日,并告知信訪人延長理由。被申請人嘉善縣環境保護局2012年11月21日收到信訪申請,至2012年12月31日范根生申請行政復議之時,仍在《信訪條例》所規定的辦理期限內。《中華人民共和國行政復議法實施條例》第十六條第一款規定,公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責,行政機關未履行的,行政復議申請期限依照下列規定計算:(一)有履行期限的,自履行期限屆滿之日起計算。故本案行政復議申請期限應當按照《信訪條例》規定的履行期限屆滿之日起計算。據此,范根生申請行政復議不符合《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十八條第(四)項規定,未在法定申請期限內提出。依照《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十八條第一款第(二)項的規定,決定駁回范根生的行政復議申請。范根生不服該復議決定,向嘉善縣人民法院訴稱,嘉善縣人民政府所作行政復議決定程序違法、認定事實和適用法律均錯誤,且導致其損失擴大,請求撤銷善政復決字[2013]5號行政復議決定書,責令被告重新作出復議決定,判令被告賠償其故意拖延期間所造成的損失。

(二)裁判結果

嘉興市中級人民法院于2013年5月21日作出(2013)浙嘉行初字第2號行政判決,判決撤銷嘉善縣人民政府善政復決字[2013]5號行政復議決定;嘉善縣人民政府自本判決生效之日起在法定期限內重新作出具體行政行為;駁回范根生其他訴訟請求。范根生不服,向浙江省高級人民法院提出上訴。浙江省高級人民法院經審理認為,本案是一起針對被上訴人嘉善縣人民政府行政復議決定提起的訴訟案件。被上訴人認為上訴人向被申請人嘉善縣環境保護局提出的投訴事項屬于信訪事項范疇,且被申請人在收悉投訴事項后亦未超過信訪條例規定的辦理期限,故上訴人徑直申請行政復議不符合行政復議的受理條件,據此駁回上訴人的行政復議申請。因此,上訴人投訴事項是否為信訪事項還是屬于履行法定職責申請應為案件的審理重點。國務院《信訪條例》第二條規定,信訪人向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況,提出建議、意見或者投訴申請的屬于信訪事項。《中華人民共和國水污染防治法》第八條第一款規定,縣級以上人民政府環境保護主管部門對水污染防治實施統一監督管理。該法第二十七條、第六十九條規定,環境保護主管部門和其他依照本法規定行使監督管理權的部門,有權對管轄范圍內的排污單位進行現場檢查;發現違法行為或者接到對違法行為的舉報后不予查處的,或者有其他未依照本法規定履行職責的行為的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。被申請人嘉善縣環境保護局在其網站公布的工作職責(三)、(六)亦明確,其承擔監督管理大氣、水體、土壤等事項的污染防治和環境保護行政執法檢查工作。本案中,上訴人投訴認為,相關單位存在將生豬養殖和餐具消毒污水直接排放于河道的行為,造成水質嚴重污染,并致其養殖的魚和珍珠蚌大量死亡,故要求被申請人履行職責、依法查處。從上訴人的投訴內容看并非《信訪條例》規定的信訪事項范疇,而系要求被申請人對污染河道的行為予以制止并依法進行查處,該請求事項屬于被申請人的法定職責范圍。因此,被上訴人嘉善縣人民政府仍將上訴人的投訴事項界定為信訪投訴,并依據《信訪條例》規定認為上訴人的復議申請條件尚未成就,并據此駁回上訴人的行政復議申請,屬于認定事實不清,證據不足,依法應予撤銷并判令其重作。被上訴人的被訴具體行政行為雖然缺乏事實和法律依據,但該行為本身并未給上訴人帶來物質利益的損害,故上訴人就此提出行政賠償請求,缺乏事實和法律依據,依法不予支持。遂于2013年8月2日作出(2013)浙行終字第115號行政判決,駁回上訴,維持原判。

(三)典型意義

本案起訴的行政行為雖然是嘉善縣政府的行政復議決定,但實質的爭議焦點是嘉善縣環保局是否依法履行了環境保護的法定職責。近年來,隨著環保理念深入人心,人民群眾針對違法排污、排氣等環境違法行為的投訴舉報不斷增多。但一些對環境保護負有監督管理職責的行政機關依法履責意識淡薄,有些對群眾的投訴舉報或不予理睬,或拖延不辦,有些則將群眾的投訴舉報作為一般信訪事項轉辦了事,沒有下文。本案終審裁判認為,上訴人投訴稱相關單位將生豬養殖和餐具消毒污水直接排放于河道,造成水質嚴重污染,致其養殖的魚和珍珠蚌大量死亡,故要求被申請人履行依法查處職責。從上訴人的投訴內容看并非《信訪條例》規定的信訪事項范疇,而系要求被申請人對污染河道的行為予以制止并依法進行查處,該請求事項屬于被申請人的法定職責范圍。因此,被上訴人嘉善縣人民政府仍將上訴人的投訴事項界定為信訪投訴,并依據《信訪條例》規定認為上訴人的復議申請條件尚未成就,并據此駁回上訴人的行政復議申請,屬于認定事實不清,證據不足,遂依法判決撤銷并判令其重作。該裁判要旨要求環境保護行政主管機關正確區分行政相對人信訪事項與履責申請,積極履行對環境違法行為監管查處的法定職責,具有典型意義。據了解,案件終審判決后,嘉善縣環保局對相關違法排污企業進行了查處。

建設工程業務動態

1、參加省律師古城鎮保護與農村集體土地流轉研討會

2015年1月30-31日,我所付冬梅律師、王輝律師分別作為省律協城鎮化業務委員會的副主任、省律協建設工程業務委員會的委員,參加了在蘇州舉辦的古城鎮保護與農村集體土地流轉研討會。江蘇省律師協會何丹副會長,進行了會議致辭,江蘇良瀚律師事務所劉宏偉律師就蘇州市古村落保護立法介紹專題予以了分享,尤其是中國科學院院士、同濟大學建筑與城市規劃學教授、同濟大學建筑與城市空間研究所所長鄭時齡教授,對古城鎮保護專題進行的專題演講,將本次研討會帶到了新的高潮,與會者可謂是收益匪淺。最后,蘇州市律師協會會長林曉克對本次研討會予以致辭,并呼吁律師們為古城鎮保護與農村集體土地流轉,做出貢獻。

研討會結束后,省律協城鎮化業務委員會、省律協建設工程業務委員會分別召開了各自專委會的年會,主要是對2014年的工作予以總結,對2015年的工作予以計劃統籌,我所付冬梅律師、王輝律師分別在各自的專委會予以獻計獻策,看到專委會會議的熱烈進行,作為專委會成員的我們有種強烈的使命感,希望2015年的我們可以為全省律師帶來更多的貢獻。

2、助力新水國資公司PPP項目

建設工程業務部付冬梅律師作為徐州市新水國有資產經營有限責任公司的法律顧問,與其他財務、會計專家成員一起參加了我市駱馬湖水源地及原水管線項目PPP咨詢服務機構的選擇工作,如今將與專家成員、PPP咨詢服務機構江蘇現代資產投資管理顧問有限公司,共同致力于PPP項目的工作開展。

3、繼續服務三環高架項目建設

建設工程業務部付冬梅律師作為三環西路高架快速路工程的常年法律顧問,有幸與三環北路高架快速路工程簽約,成為三環北路的常年法律顧問,致力于我市高架橋的法律服務工作。

4、深入學習研究PPP模式和操作

為了更好地服務于徐州市城市軌道交通(首期)、徐州市新水國有資產經營有限責任公司運用PPP模式進行城市基礎設施項目建設,建設工程業務部全體人員為了深入學習PPP模式,分別做出了PPP模式初探,相關文件解讀與PPP結構設計等PPT,以期對PPP試點項目,做出我們應有的努力。

5、學習和實踐民訴法司法解釋

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》已于2014年12月18日由最高人民法院審判委員會第1636次會議通過,自2015年2月4日起施行,為了更好地服務于顧問單位,建設工程業務部利用業余時間不斷學習新民訴法司法解釋對建設工程業務、企業法務工作的影響,并對此形成講課課件。


知識產權業務專欄

服務產品

1、 知識產權專項法律顧問

2、 知識產權管理體系建立

3、 商業秘密保護體系建立

4、 商標維權訴訟服務

5、 專利維權訴訟服務

6、 著作權維權訴訟

7、 貫標咨詢服務

知識產權立法動態

1、最高院:審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件的解釋(意見稿)

2015年2月25日,最高人民法院發布《審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件的解釋》征求意見稿

為了規范審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件,根據《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國反壟斷法》等有關法律的規定,結合審判實踐,就知識產權與競爭糾紛行為保全的申請和審查適用法律若干問題解釋如下:

   第一條【申請主體】

   知識產權與競爭糾紛的當事人在判決或者仲裁裁決生效前,可以向人民法院申請采取行為保全措施,即責令被申請人作出一定行為或者禁止被申請人作出一定行為。

   專利權人、商標注冊人、著作權人等知識產權權利人及利害關系人有權申請知識產權侵權糾紛行為保全。提出申請的利害關系人,包括知識產權許可合同的被許可人、知識產權的合法承受人等。在知識產權許可合同被許可人中,獨占許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請;排他許可合同的被許可人可以和權利人共同起訴,也可以在權利人不申請的情況下,自行提出申請;普通許可合同的被許可人經權利人明確授權,可以提出申請。

   第二條【管轄法院被申請保全行為訴前保全移送】

訴前申請知識產權與競爭糾紛行為保全,應當向被申請保全行為所在地、被申請人住所地具有相應知識產權與競爭糾紛管轄權的人民法院或者具有本案管轄權的人民法院提出。被申請保全行為是指不采取保全措施會給申請人造成損害的被申請人的行為等。本案是指當事人就知識產權與競爭糾紛提起的請求法院或者仲裁機關作出實體裁決的案件。

一審判決作出后、二審法院受理上訴前,當事人申請行為保全,應當向一審法院提出。

裁定采取訴前行為保全措施的法院與本案法院不一致的,裁定采取訴前行為保全的法院應當將保全案件材料移送本案法院。訴前行為保全裁定視為本案法院作出的裁定。

   第三條【申請書及載明事項】

   向人民法院申請知識產權與競爭糾紛行為保全,應當遞交申請書。申請書應當載明如下事項:

   (一)申請人與被申請人的基本情況;

   (二)申請采取行為保全措施的內容和期限;

   (三)申請的依據、事實和理由,依據指申請行為保全的權利依據,事實和理由包括被申請保全行為的具體內容、被申請保全行為的發生或者繼續存在將會造成判決難以執行或者造成申請人其他損害、或者會使其合法權益受到難以彌補的損害等。

   第四條【審查時限】

   人民法院接受行為保全申請后,應當及時進行審查。(另一方案:人民法院接受行為保全申請后,對于非緊急情況的,應當在接受申請后三十日內作出裁定。)

  民事訴訟法第一百條和第一百零一條規定的情況緊急一般是指,由于被申請保全行為的性質或者特定市場條件等原因不立即采取保全措施將會使申請人受到難以彌補的損害的。

   第五條【審查程序】

人民法院裁定采取行為保全措施前,應當詢問申請人和被申請人(另一方案:聽取申請人和被申請人的意見),但無法及時通知被申請人或者有證據表明聽取被申請人意見可能嚴重妨礙保全措施實現目的或取得效果等人民法院認為不適宜的情形除外。

人民法院裁定采取行為保全措施的,應當在采取保全措施前向申請人、被申請人和協助執行人送達裁定。如果向被申請人送達裁定可能影響采取保全措施,人民法院可以在采取保全措施后五日內向被申請人送達裁定。

   人民法院經審查認為不符合采取行為保全措施條件的,可以口頭通知申請人裁定駁回申請并記入筆錄。申請人請求作出書面裁定的,人民法院應當制作裁定書并送達申請人。

   第六條【行為保全的內容】

   人民法院根據申請采取行為保全措施的內容和申請行為保全的目的,責令被申請人作出一定行為或者禁止被申請人作出一定行為。

  第七條【保全必要性考慮因素】

  人民法院根據申請人提供的申請書、必要證據和被申請人提供的必要證據對知識產權與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應當綜合考慮以下因素,判斷是否有必要采取保全措施:

  (一)申請人在本案中是否有勝訴可能性,包括作為申請人的知識產權權利人或者利害關系人擁有的權益是否有效、穩定;

  (二)因被申請人一方的行為或者其他原因是否可能造成將來的判決難以執行或者造成申請人其他損害,或者使申請人的合法權益受到難以彌補的損害;

  (三)采取保全措施對被申請人造成的損害是否明顯超過不采取保全措施給申請人帶來的損害;

  (四)采取保全措施是否會損害社會公共利益。

  第八條【難以彌補的損害】

  第七條規定的難以彌補的損害是指被申請保全行為給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的。

  有下列情形之一的,一般認為屬于給申請人造成難以彌補的損害:

  (一)被申請保全行為的發生或者持續,將搶占申請人的市場份額或者迫使申請人采取不可逆轉的低價從事經營,從而嚴重削弱申請人的競爭優勢的;

  (二)被申請保全行為的發生或者持續,將會導致后續侵權行為的難以控制,將顯著增加給申請人造成的損害的;

(三)被申請保全行為的發生,將會侵犯申請人享有的人身性質的權利的;

(四)被申請人無力賠償的;

 (五)給申請人造成其他難以彌補的損害的。

 有下列情形之一的,一般認為不屬于給申請人造成難以彌補的損害:

 (一)申請人明知或者應知被申請保全行為的存在而不合理地遲延尋求司法救濟;

 (二)知識產權權利人作為申請人無合理理由未使用或者實施相關知識產權且未計劃使用或者實施的;

 (三)被申請保全行為給申請人造成的損害比較容易通過金錢計算的;

 (四)其他不會給申請人造成難以彌補的損害的。

  對于造成將來的判決難以執行或者造成申請人其他損害的認定,人民法院可以參照對于難以彌補的損害的認定。

  第九條【擔保】

  人民法院根據民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定確定的當事人提供的擔保應當合法有效。

  人民法院應當根據申請人、被申請人的主張和必要證據確定合理的擔保金額,以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限,但申請人無法預見的損失除外。

  人民法院確定的擔保金額,可以作為確定申請人申請有錯誤而承擔的賠償數額的參考依據。申請人有惡意的,可以超出擔保金額確定申請有錯誤的賠償數額。

  第十條【追加擔保】

  在執行知識產權與競爭糾紛行為保全裁定過程中,被申請人主張并能夠證明其可能或已經因被采取該項保全措施造成更大損失的,人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的,變更或者解除部分保全措施;因客觀原因無法變更或者解除部分保全措施的,解除保全措施。

  第十一條【被申請人擔保與行為保全的解除】

  根據知識產權與競爭糾紛行為保全裁定所采取的保全措施,一般不因被申請人提供擔保而解除,但是申請人同意、申請人的保全請求能夠通過金錢給付而達到目的、被申請人的合法權益將因保全措施而受到難以彌補的重大損害等特殊情況除外。

  第十二條【保全措施的效力期限】

  人民法院應當根據申請人的請求和案件的具體情況,合理確定行為保全措施的效力期限。需要延長期限的,申請人應在期限屆滿前十日內提出申請。人民法院應當聽取申請人和被申請人的意見后根據本解釋第七條、第八條及追加擔保的情況作出裁定。裁定延長期限的,不得超過本條第二款規定的期限。申請人未在期限內申請延長的,期限屆滿后,保全措施自動解除。

   人民法院也可以確定行為保全措施的效力維持至本案裁判生效時止或者申請行為保全的權利依據消滅時止,以先到為準。

   第十三條【復議】

   當事人對行為保全裁定不服的,可以在收到裁定之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。

  人民法院應當在十日內進行審查并作出裁定(另一方案:人民法院應當另行組成合議庭進行審查,并在十日內作出裁定)。裁定正確的,通知駁回當事人的申請;裁定不當的,作出新的裁定變更或者撤銷原裁定。

  第十四條【拒不履行保全裁定的處理】

  被申請人拒不履行行為保全裁定的,依照民事訴訟法第一百一十一條規定,人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任。(另一方案:被申請人拒不履行行為保全裁定的,依照民事訴訟法第一百一十一條規定處理。)

  第十五條【不提起本案之訴而解除保全】

  申請人在采取訴前行為保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的,裁定采取訴前行為保全措施的人民法院應當依申請或者依職權裁定解除保全措施。

  人民法院裁定不予受理申請人的起訴或者以駁回起訴、撤訴等方式裁定終結本案審理的,應當在上述相關裁定生效時,裁定解除保全措施。被申請人于上述相關裁定作出后、生效前申請解除保全的,人民法院經審查認為確有必要的,可以裁定解除保全措施。

第十六條【因變更情況而解除保全】

申請行為保全的權利依據、申請人與被申請人之間爭執的權利義務關系、保全必要性不復存在或者有其他特殊情況時,裁定采取保全措施的人民法院或者本案法院應當依申請或者依職權裁定解除保全措施。

第十七條【申請人申請解除保全】

   申請人發現申請有錯誤,可以申請撤回保全申請或者解除保全,但是并不因此而免除民事訴訟法第一百零五條規定的賠償責任。

   第十八條【申請有錯誤】

   下列情形,屬于民事訴訟法第一百零五條規定的申請有錯誤:

  (一)因申請人不依法提起訴訟、申請仲裁而被裁定解除保全措施;

   (二)保全措施因自始不當而被裁定解除,自始不當包括申請人缺乏申請行為保全的權利依據、不具備保全必要性等;

  (三)申請人在本案生效裁判中敗訴(另一方案:申請人在本案生效裁判中與行為保全有關的請求未得到支持);

  (四)其他屬于申請有錯誤的情形。

  申請人在提起訴訟或者申請仲裁后撤回起訴、撤回仲裁申請、被駁回起訴或者被終結本案訴訟、仲裁程序的,視為不依法提起訴訟或者申請仲裁。但是,因與被申請人的和解而終結本案訴訟、仲裁程序的除外。

  被申請人以申請有錯誤為由請求申請人賠償,未啟動本案訴訟的,應當向采取保全措施的法院起訴請求賠償;已經啟動本案訴訟的,應當向本案法院起訴請求賠償。(另一方案:已經啟動本案訴訟的,可以向本案法院起訴請求賠償,或者在本案一審辯論終結前提出賠償請求,本案法院可以一并處理。)

   第十九條【不同類型保全的處理】

   申請人在申請行為保全的同時申請證據保全或者財產保全的,人民法院應當依照民事訴訟法和相關司法解釋的規定分別審查不同保全申請是否符合條件,并分別作出裁定。為避免被申請人轉移證據或者財產等致使保全措施無法執行或者保全目的無法實現,人民法院可以根據具體情況,決定執行不同保全措施的順序。

   第二十條【起訴同時申請行為保全的處理】

   原告在提起知識產權與競爭糾紛訴訟的同時申請行為保全,人民法院裁定采取保全措施的,為保證保全措施的目的或者效果,可以在采取保全措施的同時送達起訴狀。

   第二十一條【申請費】

   知識產權與競爭糾紛行為保全案件,申請人應當按照《訴訟費用交納辦法》交納申請費。無正當理由不按時交納申請費的,視為撤回保全申請。

   第二十二條【先前司法解釋的廢止】

本解釋施行之日起,《最高人民法院對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》和《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標權行為和保全證據適用法律問題的解釋》同時廢止。(另一方案:本解釋施行之日起,《最高人民法院對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》同時廢止,《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標權行為和保全證據適用法律問題的解釋》中有關訴前停止侵犯注冊商標權行為的規定不再適用。)

2、最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定

  為了正確審理專利糾紛案件,根據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)、《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》等法律的規定,作如下規定:

  第一條 人民法院受理下列專利糾紛案件:

  1.專利申請權糾紛案件;

  2.專利權權屬糾紛案件;

  3.專利權、專利申請權轉讓合同糾紛案件;

  4.侵犯專利權糾紛案件;

  5.假冒他人專利糾紛案件;

  6.發明專利申請公布后、專利權授予前使用費糾紛案件;

  7.職務發明創造發明人、設計人獎勵、報酬糾紛案件;

  8.訴前申請停止侵權、財產保全案件;

  9.發明人、設計人資格糾紛案件;

  10.不服專利復審委員會維持駁回申請復審決定案件;

  11.不服專利復審委員會專利權無效宣告請求決定案件;

  12.不服國務院專利行政部門實施強制許可決定案件;

  13.不服國務院專利行政部門實施強制許可使用費裁決案件;

  14.不服國務院專利行政部門行政復議決定案件;

  15.不服管理專利工作的部門行政決定案件;

  16.其他專利糾紛案件。

  第二條 專利糾紛第一審案件,由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。

  最高人民法院根據實際情況,可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。

  第三條 當事人對專利復審委員會于2001年7月1日以后作出的關于實用新型、外觀設計專利權撤銷請求復審決定不服向人民法院起訴的,人民法院不予受理。

  第四條 當事人對專利復審委員會于2001年7月1日以后作出的關于維持駁回實用新型、外觀設計專利申請的復審決定,或者關于實用新型、外觀設計專利權無效宣告請求的決定不服向人民法院起訴的,人民法院應當受理。

  第五條 因侵犯專利權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

  侵權行為地包括:被訴侵犯發明、實用新型專利權的產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地;專利方法使用行為的實施地,依照該專利方法直接獲得的產品的使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地;外觀設計專利產品的制造、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地;假冒他人專利的行為實施地。上述侵權行為的侵權結果發生地。

  第六條 原告僅對侵權產品制造者提起訴訟,未起訴銷售者,侵權產品制造地與銷售地不一致的,制造地人民法院有管轄權;以制造者與銷售者為共同被告起訴的,銷售地人民法院有管轄權。

  銷售者是制造者分支機構,原告在銷售地起訴侵權產品制造者制造、銷售行為的,銷售地人民法院有管轄權。

   第七條 原告根據1993年1月1日以前提出的專利申請和根據該申請授予的方法發明專利權提起的侵權訴訟,參照本規定第五條、第六條的規定確定管轄。

人民法院在上述案件實體審理中依法適用方法發明專利權不延及產品的規定。

   第八條 對申請日在2009年10月1日前(不含該日)的實用新型專利提起侵犯專利權訴訟,原告可以出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告;對申請日在2009年10月1日以后的實用新型或者外觀設計專利提起侵犯專利權訴訟,原告可以出具由國務院專利行政部門作出的專利權評價報告。根據案件審理需要,人民法院可以要求原告提交檢索報告或者專利權評價報告。原告無正當理由不提交的,人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔可能的不利后果。

   侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件的被告請求中止訴訟的,應當在答辯期內對原告的專利權提出宣告無效的請求。

   第九條 人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件,被告在答辯期間內請求宣告該項專利權無效的,人民法院應當中止訴訟,但具備下列情形之一的,可以不中止訴訟:

  (一)原告出具的檢索報告或者專利權評價報告未發現導致實用新型或者外觀設計專利權無效的事由的;

  (二)被告提供的證據足以證明其使用的技術已經公知的;

  (三)被告請求宣告該項專利權無效所提供的證據或者依據的理由明顯不充分的;

  (四)人民法院認為不應當中止訴訟的其他情形。

   第十條 人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件,被告在答辯期間屆滿后請求宣告該項專利權無效的,人民法院不應當中止訴訟,但經審查認為有必要中止訴訟的除外。

   第十一條 人民法院受理的侵犯發明專利權糾紛案件或者經專利復審委員會審查維持專利權的侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件,被告在答辯期間內請求宣告該項專利權無效的,人民法院可以不中止訴訟。

   第十二條 人民法院決定中止訴訟,專利權人或者利害關系人請求責令被告停止有關行為或者采取其他制止侵權損害繼續擴大的措施,并提供了擔保,人民法院經審查符合有關法律規定的,可以在裁定中止訴訟的同時一并作出有關裁定。

   第十三條 人民法院對專利權進行財產保全,應當向國務院專利行政部門發出協助執行通知書,載明要求協助執行的事項,以及對專利權保全的期限,并附人民法院作出的裁定書。

   對專利權保全的期限一次不得超過六個月,自國務院專利行政部門收到協助執行通知書之日起計算。如果仍然需要對該專利權繼續采取保全措施的,人民法院應當在保全期限屆滿前向國務院專利行政部門另行送達繼續保全的協助執行通知書。保全期限屆滿前未送達的,視為自動解除對該專利權的財產保全。

   人民法院對出質的專利權可以采取財產保全措施,質權人的優先受償權不受保全措施的影響;專利權人與被許可人已經簽訂的獨占實施許可合同,不影響人民法院對該專利權進行財產保全。

   人民法院對已經進行保全的專利權,不得重復進行保全。

   第十四條 2001年7月1日以前利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造,單位與發明人或者設計人訂有合同,對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的,從其約定。

   第十五條 人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件,涉及權利沖突的,應當保護在先依法享有權利的當事人的合法權益。

第十六條 專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權利包括:商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。

第十七條 專利法第五十九條第一款所稱的“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準,說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”,是指專利權的保護范圍應當以權利要求記載的全部技術特征所確定的范圍為準,也包括與該技術特征相等同的特征所確定的范圍。

    等同特征,是指與所記載的技術特征以基本相同的手段,實現基本相同的功能,達到基本相同的效果,并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。

    第十八條 侵犯專利權行為發生在2001年7月1日以前的,適用修改前專利法的規定確定民事責任;發生在2001年7月1日以后的,適用修改后專利法的規定確定民事責任。

    第十九條 假冒他人專利的,人民法院可以依照專利法第六十三條的規定確定其民事責任。管理專利工作的部門未給予行政處罰的,人民法院可以依照民法通則第一百三十四條第三款的規定給予民事制裁,適用民事罰款數額可以參照專利法第六十三條的規定確定。

    第二十條 專利法第六十五條規定的權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的,侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。

    專利法第六十五條規定的侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算,對于完全以侵權為業的侵權人,可以按照銷售利潤計算。

    第二十一條 權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定,有專利許可使用費可以參照的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、范圍、時間等因素,參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額;沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,依照專利法第六十五條第二款的規定確定賠償數額。

    第二十二條 權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的,人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數額之外另行計算。

    第二十三條 侵犯專利權的訴訟時效為二年,自專利權人或者利害關系人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的,如果侵權行為在起訴時仍在繼續,在該項專利權有效期內,人民法院應當判決被告停止侵權行為,侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。

    第二十四條 專利法第十一條、第六十九條所稱的許諾銷售,是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。

    第二十五條 人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件,已經過管理專利工作的部門作出侵權或者不侵權認定的,人民法院仍應當就當事人的訴訟請求進行全面審查。

第二十六條 以前的有關司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準。

業內新聞

1、2015年新聞出版課題研究指南

  2015年新聞出版重點課題項目,主要研究新聞出版(版權)領域宏觀戰略問題、理論前沿問題和重要業務問題,面向全國各省(自治區、直轄市)新聞出版廣播影視(版權)行政管理部門、新聞出版(版權)行業及相關科研機構、高等院校、行業協會等單位具備資質的研究團隊公開招標,通過公平競爭實現擇優立

2、2014年度中國版權十件大事發布

  3月3日,在中國版權保護中心主辦的2015 CPCC中國版權服務年會閉幕式上,國家新聞出版廣電總局(國家版權局)版權管理司司長于慈珂發布了由《中國新聞出版報》和《中國版權》雜志聯合評選出的2014年度中國版權十大件事,分別是:

  1、全國人大常委會批準《視聽表演北京條約》。

  2、開展第十次打擊網絡侵權盜版專項行動。

  3、 北京、上海、廣州相繼設立知識產權法院。

  4、第五屆中國國際版權博覽會成功舉辦。

  5、我國版權產業對GDP貢獻達6.87%。

  6、沈仁干、王立平榮獲“中國版權終生成就者獎”。

  7、“網絡字幕組”侵權盜版行為被查處。

  8、政府機關抽查軟件正版率超過91%。

  9、《使用文字作品支付報酬辦法》頒布。

  10、瓊瑤訴編劇于正抄襲案引起社會廣泛關注。

3、今年南京將建立知識產權法院

   日前,南京市政府辦公廳轉發市科委《南京市創新知識產權應用和保護制度實施方案》,提出,2015年南京市將建立知識產權法院,集中審理南京地區知識產權案件,打擊侵權假冒行為,營造公平正義的知識產權保護環境。

保護知識產權是建設創新型城市的基礎。今年,南京市科委、法院、檢察院、公安局、工商局、海關等多部門將聯合推進,健全知識產權保護法律體系,建立知識產權行政執法與司法保護聯席會議制度,加強知識產權司法與行政執法、法律服務的協同保障機制和行政執法的聯動機制。同時,加大對進出口產品知識產權保護力度,建立涉外知識產權糾紛、全市重大項目及展會知識產權保護等工作的協調解決機制。在執法機構和人員配置方面,南京市將同步健科技與專利行政執法支隊機構及人員配置,加大執法保障力度,建立專利行政執法巡回審理庭。根據實施方案要求,全年將辦案不少于330件。

  此外,南京市還將建立知識產權法院,強化知識產權司法,有效保護發明人或團隊的知識產權。根據實施方案,相關部門將探索在南京地區指定1到2家基層法院跨區域管轄知識產權案件,在南京基層法院設立專門的知識產權案件的專門機構集中審理南京地區知識產權案件,將秦淮區、棲霞區、浦口區、雨花臺區、江寧區、高淳區和溧水區部分知識產權案件統一由南京鐵路運輸法院管轄,并在鐵路法院設立知識產權案件審判廳,統一司法尺度。

知識產權最新案例

1、南北“大姨媽”知識產權侵權案

[案情分析]

在北京“大姨嗎”狀告廈門“美柚女生助手”一案中,原告方北京“大姨嗎”主要有三個訴求,一是要求被告廈門“美柚女生助手”立即停止侵權行為,包括停止在網上傳播“美柚女生助手”手機軟件等,二是要求被告公開賠禮道歉,三是要求被告賠償5萬元侵權損失費,并承擔訴訟費用。

據北京“大姨嗎”起訴稱,北京“大姨嗎”經美術作品《小糾結與大姨媽漫畫故事系列》的作者合法授權,成為該作品獨家許可使用權利人。但是,被告的“美柚女生助手”手機軟件,未經合法授權,侵權使用了作品中的一幅圖片。

原告還說,“美柚女生助手”與“大姨嗎”手機軟件具有同質化的直接競爭關系。被告在其手機軟件中侵權使用同一張圖片的行為,不僅是侵犯美術作品著作權,同時也導致手機軟件客戶對兩種手機軟件產生混淆或誤認。

廈門“女生”要賠1萬

但是,被告方“美柚女生助手”卻答辯說,訟爭圖片是軟件用戶發布,被告已盡到合理的審查義務。而且,雙方是競爭對手,原告方為限制被告美柚軟件的發展,采取各種不正當競爭手段,有意制造各種訴訟。

法官調查后發現,根據公證處保全的證據,在“美柚經期助手——大姨媽月經周期跟蹤,最貼心的經期應用”下載頁面的一個板塊中,確實有一張訟爭的漫畫圖片。不過,在訴訟過程中,該圖片已經從“美柚”手機軟件中刪除。

案件結果

  近日,思明區法院作出一審判決,要求被告賠償原告北京“大姨嗎”經濟損失及合理費用1萬元。

  法官指出,在本案當中,“美柚”使用了《小糾結與大姨媽漫畫故事系列》中的圖片,未經過原告同意,也未支付報酬,這一行為侵害了原告享有的美術作品的著作權,應當依法承擔侵權責任。關于賠償損失的數額,法官綜合考慮后,酌定被告賠償損失1萬元。

但是,廈門律師王律師也指出,根據北京“大姨嗎”提供的證據,只能證明一幅圖片侵權,并不能證明“美柚女生助手”整個軟件侵權。

因此,針對原告要求被告立即停用“美柚女生助手”手機軟件的訴求,法院判決認為“于法無據,不予支持”。

  此外,法院也駁回了原告要求被告公開賠禮道歉的訴求。法官說,本案是侵害圖

2、“微信”案一審判決書

  原告創博亞太科技(山東)有限公司(簡稱創博亞太公司)因商標異議復審行政糾紛一案,不服被告國家工商行政管理總局商標評審委員會(簡稱商標評審委員會)于2014年10月22日作出的商評字〔2014〕第67139號關于第8840949號“微信”商標異議復審裁定(簡稱第67139號裁定),于法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2014年12月2日受理后,依法組成合議庭,并通知第67139號裁定的利害關系人張某作為本案第三人參加訴訟。2015年3月11日,本院對本案公開開庭進行了審理。本案現已審理終結。

第67139號裁定系商標評審委員會針對創博亞太公司不服國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)作出的(2013)商標異字第7726號裁定提出的異議復審請求作出的。商標評審委員會在裁定中認定:

雖然創博亞太公司申請注冊第8840949號“微信”商標(簡稱被異議商標)時,騰訊公司的“微信”軟件尚未正式對外推出。但是,張某提交的證據表明,騰訊公司在被異議商標初步審定公告前已正式推出了“微信”軟件,且用戶量持續迅猛增長,截止2013年7月騰訊公司的“微信”注冊用戶至少已經增長到4億人,并且多地政府機關、法院、學校、銀行等推出了微信公共服務,相關公眾已經將“微信”與騰訊公司緊密地聯系起來。雖然創博亞太公司申請注冊被異議商標是否損害騰訊公司的特定民事權益不屬于《中華人民共和國商標法》(簡稱《商標法》)第十條第一款第(八)項所調整的內容,也不是本案審理的焦點,但在社會公眾對“微信”的認知發生變化,社會客觀環境和公眾利益內容發生變化的情況下,商標評審委員會應對被異議商標的注冊是否會對變化了的社會公共利益和公共秩序造成不良影響作出判斷。考慮本案的事實,如核準被異議商標注冊,將會對多達4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務微信的用戶帶來極大不便乃至損失,同時也可能使他們對創博亞太公司提供的“微信”服務的性質和內容產生誤認,從而可能對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。因此被異議商標已經構成《商標法》第十條第一款第(八)項所禁止的情形。綜上,商標評審委員會裁定被異議商標不予核準注冊。

原告創博亞太公司訴稱:其早在2010年11月12日就向商標局提出了注冊申請,在此之前,在相同或者類似服務上,沒有在先申請或注冊的相同或近似商標,且原告早已將“微信”商標用于相關服務。兩個多月后,騰訊公司才于2011年1月21日對外發布名為“微信”的聊天軟件。我國商標注冊體系采用的是申請在先原則,應當核準申請在先的被異議商標的注冊。被異議商標并未違反《商標法》第十條第一款第(八)項的規定,商標評審委員會適用法律錯誤。綜上,請求法院依法撤銷第67139號裁定。

被告商標評審委員會辯稱:原告所稱的先申請原則,是指兩個或兩個以上的商標注冊申請人在同一種商品或者類似商品上,以相同或者近似的商標申請注冊的,商標局受理最先提出的商標注冊申請,對在后的商標注冊申請予以駁回,涉及的是商標可注冊性的在先性問題。而本案涉及的是被異議商標是否會對公共利益和公共秩序造成不良影響,屬于商標可注冊性的合法性問題。兩者不能混為一談。被告基于在案證據,對原告利益和公共利益進行充分衡量,認定被異議商標申請注冊違反了《商標法》第十條第一款第(八)項的規定正確。第67139號裁定認定事實清楚,適用法律正確,作出程序合法,請求法院依法予以維持。

第三人張某述稱:同意第67139號裁定的認定。第67139號裁定從“其他不良影響”的立法目的出發,準確把握了判定“其他不良影響”應考量的因素,秉承實質正義的價值取向和“實質性解決糾紛”的思路,兼顧了對法律條文的正確解讀和法律適用的社會效果,應予維持。

本院經審理查明:

創博亞太公司于2010年11月12日向商標局提出被異議商標的注冊申請,2011年8月27日,被異議商標經商標局初步審定公告,指定使用服務為第38類信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊等。

在法定異議期內,張某對被異議商標提出異議。2013年3月19日,商標局作出(2013)商標異字第7726號裁定,對被異議商標不予核準注冊。創博亞太公司不服該裁定,于2013年4月7日向商標評審委員會申請復審。

在商標異議復審程序中,創博亞太公司向商標評審委員會提交了以下主要證據:軟件全稱為“創博亞太微信系統”、軟件簡稱為“微信系統”、開發完成日期為2011年2月23日的計算機軟件著作權登記申請表和計算機軟件著作權登記證書,創博亞太公司與北京永通卓越科技有限公司于2011年4月簽訂的“微信”業務在河北移動合作的合同,以證明創博亞太公司“微信系統”的開發和使用情況。

張某向商標評審委員會提交了百度百科、“微信”官方網站、報刊雜志、網絡媒體對“微信”的介紹和報道等證據,以證明“微信”的商業使用情況。其中,“微信”官方網站中顯示:微信1.0 for iphone(測試版)于2011年1月21日發布。2011年12月14日的北青網報道稱“截至11月底,微信上線一年以來,注冊用戶數已超過5000萬”。2013年7月25日的《人民日報海外版》中報道稱“工業和信息化部總工程師、新聞發言人朱宏任今天在新聞發布會上表示,今年上半年我國微信用戶超過4億”。

2014年10月22日,商標評審委員會作出第67139號裁定。

在本案訴訟過程中,創博亞太公司提交了17份證據,包括創博亞太公司出具的微信技術方案建議書(2010年12月29日)、“微信”產品介紹(2010年11月)、“沃名片”產品介紹(2010年11月),中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯通沃名片業務合同》,中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司產品創新部就其部門與創博亞太公司的合作情況出具的書面證言等,以進一步證明“微信系統”的開發和使用情況。

其中,“微信”產品介紹中記載,“‘微信’是一項向被叫用戶提供,當來電時,顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務”。中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司產品創新部的書面證言中稱:“2010年9月,我部門確定該業務的名稱為‘沃名片’;2010年10月,創博公司陸續提交了‘沃名片’命名的微信業務介紹資料和技術方案,同時開始進行業務平臺的搭建和聯調測試;2010年12月,該業務正式推出”。

對于上述17份證據,商標評審委員會認可其真實性和合法性,但不認可其關聯性;張某僅認可證據2、3的真實性和合法性,不認可關聯性,對于其他證據均不認可其真實性、合法性和關聯性。

張某提交了7份證據,包括從國家圖書館館藏文獻中復制的2011年初至2014年底全國各大報紙對“微信”的相關報道、國家圖書館科技查新中心就國內報紙對“微信”的相關報道出具的檢索報告等,以證明騰訊公司的“微信”服務的市場使用情況。其中, 2014年11月13日的《每日經濟新聞》中報道稱“用戶已超8億的微信”。創博亞太公司認可上述7份證據的真實性和合法性,但不認可其關聯性;商標評審委員會認可其真實性、合法性和關聯性。

以上事實,有經庭審質證的被異議商標的商標檔案、(2013)商標異字第7726號裁定、創博亞太公司和張某在異議復審程序和訴訟過程中提交的證據及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為:

根據當事人的訴辯主張,本案的爭議焦點在于被異議商標申請注冊是否違反《商標法》第十條第一款第(八)項的規定。

根據《商標法》第十條第一款第(八)項的規定,有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時,一般應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果該標志作為特定主體在特定商品或服務上的商標注冊和使用,可能會誤導廣大消費者,從而對公共利益產生消極影響,亦應屬于該條款所規范的情形。判斷被異議商標是否具有其他不良影響,考察的是被異議商標注冊和使用可能產生的客觀社會效果,而不是商標申請人申請注冊商標或使用商標時的善意或惡意。同時,對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標來說,判斷其是否具有其他不良影響,還應當考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態,以尊重新的已經形成的公共利益和公共秩序。

本案中,根據計算機軟件著作權登記證書的記載,原告的“微信系統”軟件于2011年2月23日開發完成。在2011年4月和6月,原告就該軟件產品簽訂了2份業務合作合同,其中2011年4月的合同缺乏實際履行的相關證據,2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實際履行的證據,但該書面證言中明確表明相關軟件產品被命名為“沃名片”。因此,在案證據無法證明被異議商標已實際投入商業使用,并被消費者所認知。而第三人提交的證據顯示,“微信”即時通訊服務應用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出,晚于被異議商標申請日2個月,早于被異議商標初審公告日7個月。此后,“微信”注冊用戶急速攀升,根據相關報道的記載,至2013年7月用戶已達4億,至2014年11月用戶更超8億。“微信”在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力,廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。

在這種市場實際情況下,如果核準被異議商標注冊,不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知,也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。

  先申請原則是我國商標注冊制度的一般原則,但在尊重在先申請這個事實狀態的同時,商標注冊核準與否還應當考慮公共利益和已經形成的穩定市場秩序。當商標申請人的利益與公共利益發生沖突時,應當結合具體情況進行合理的利益平衡。本案中,一方面是商標申請人基于申請行為產生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產生的期待利益,另一方面是龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本,鑒于此,選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。因此,被告認定被異議商標的申請注冊構成《商標法》第十條第一款第(八)項所禁止的情形并無不當,本院予以維持。

綜上所述,被告作出的第67139號裁定認定事實清楚,證據充分,適用法律正確,應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項之規定,本院判決如下:

維持國家工商行政管理總局商標評審委員會于二○一四年十月二十二日作出的商評字〔2014〕第67139號關于第8840949號“微信”商標異議復審裁定。

案件受理費一百元,由原告創博亞太科技(山東)有限公司負擔(已交納)

知識產權業務動態

1、韓穎、殷昭洋律師參加商標授權確權行政案件審理標準及案例培訓

 2015年3月20日---23日,中國知識產權研究會在杭州市舉辦“商標授權確權行政案件審理標準及案例分析培訓班”我所律師韓穎、殷昭洋參加了本次培訓。培訓課程分別由最高人民法院殷少平主講《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》主要內容解析,由最高人民法院周云川主講《商標授權確權行政案件審理中混淆誤認的判斷標準及在先權利保護》的相關內容,由國家工商總局商標評審委員會徐琳主講《馳名商標的認定標準》及《商標評審規則》的內容。上述三名主講人員就商標確權授權案件審理中的疑難問題、相關問題的認定標準以及商標評審規則進行了詳細的講解,對律師、企業法務人員、知識產權代理公司商標代理人員等起到了指點迷津的作用,取得了很好的效果。

2、江蘇義行律師事務所與徐州市科學技術協會聯合舉辦《知識產權保護專題會商會議》

 2015年3月26日,徐州市科學技術協會與江蘇義行律師事務所共同舉辦《知識產權保護專題會商會議》,市科協、徐州市農機協會、汽車協會、護理協會、蔬菜協會、機器人公司等人員參加,會議上,我所韓穎律師就《企業知識產權保護及相關政策解讀》為主題,向參會人員講解知識產權對企業的重要性及國家現行實施的相關知識產權支柱政策,參會人員認為講解內容貼近現實,對引導企業知識產權保護發揮重要作用。

律師司法務實

1、提高專利侵權賠償金額八項技巧

  一、選擇“重口味”的管轄法院

  相同侵權行為、相同證據和相同情節,不同的法院給出的判決金額有時候相差甚遠,有的法院趨于保守,有的法院比較前衛,有的法院比較“清淡”,有的法院比較“重口味”,在可選擇的情況下(比如多被告案件)可以選擇口味重一點的法院管轄。

  那么如何選擇呢,通常情況下,經濟越發達地方判賠越高,省會城市比非省會城市判賠高,案件數量比較多的法院判賠高,案件審理水平高的法院判賠高,重判決輕調解的法院判賠金額高。可以通過知識產權司法裁判網查詢和比較不同法院的同期同類案件的判決金額,或通過專業律師長期經驗來參考選擇管轄法院以便獲得比較高的賠償金額。

   二、避開“客場法院”作戰

   專利案件的制造商通常是侵權責任源頭,相應承擔最大侵權責任和最大賠償金額,若單獨指控制造商或共同侵權案件中選擇被告所在地法院管轄,在客場作戰,可能會受到地方保護主義或其他非正常因素干擾導致無法提高判賠金額,同時制造商的反抗投入與防抗力度最大,因此建議避開制造商當地法院管轄。

   三、“多點開花”取證

   若侵權產品在多個地域、多種渠道、多種方式進行銷售或使用,那么建議可以在不同區域,不同的銷售渠道做一些有代表性的公證取證,比如相同數量的公證書,在不同省份取證比同一個省效果更佳,大的經銷市場或專業市場混合小的市場組合取證比單一取證效果更佳。

   四、訴前與訴中取證,雙管齊下

   在起訴前原告取得被告侵權證據后到開庭前,若被告未實際停止侵權的,此時可以再次獲取被告繼續侵權或二次侵權的證據,可以證明被告持續侵權,同時證明被告在明知狀態下繼續侵權,明顯增加被告責任,可以獲得額外多的賠償數額。

   五、多項專利不同戰場出擊

   若一個產品同時侵犯原告多項專利權的,若在同一個法院,容易造成法院“審案疲勞”,法院在避免重復賠償原則下會分散每個案件的判賠金額,此時可以考慮在不同法院分開起訴。

   六、挖掘第三方機構中的蛛絲馬跡數據

   在被告銷量證據難以取得的情況下,可以調取被告在第三方機構中留存的蛛絲馬跡證據,如到淘寶天貓公司后臺調取被告銷量的歷史記錄、如到海關查詢出口數量與金額、到審計部門查詢審計報告、到質監部門查詢被告企業自行申報的預計生產量、到農林牧副漁等部門查詢產量信息、到相應主管機關或行業協會查詢被告企業年檢信息相關的經營情況或獲利情況,有時候會讓原告有意想不到的收獲。

  七、提供高金額判決先例引導

  若有相同案件在其他法院已經在先判決,盡量提供數額較高的在先判決作為參考,比較低的判決金額的在先判決書盡量不要提供,以免法院直接按照低的金額判決,因為通常情況低的判決方式對于承辦法官更“保險”。

   八、邀請法院證據保全

在難以進到被告企業實地或者被告倉庫實際取得被告生產或產品庫存規模證據,可以申請法院到被告企業進行取證,同時增加法院對被告企業規模的直觀了解,增加法官自由心證。

2、知識產權質押貸款的16個法律風險

   知識產權質押貸款,是以知識產權為質物擔保主債務的履行,通過商業銀行、律師事務所、資產評估機構共同參與貸款審查、貸后管理及質物處置的貸款模式。商業銀行、律師事務所、資產評估機構各有側重,從借款人、出質人的主體資格、還款能力和質物的權屬狀況、質物的經濟價值等不同的專業角度,分別評估貸款可行性。在知識產權質押貸款審查及管理中,銀行、律師事務所和資產評估機構的合作更加緊密,有別于一般的擔保貸款。

  知識產權質押貸款的對象,主要是具有高新技術、文化創意的成長性中小企業,在中小企業融資難的金融環境下,推行知識產權質押貸款更具有現實意義。

  《物權法》第十七章第二節為質權的根本法律制度,質權屬于擔保物權。《物權法》第五條規定:“物權的種類和內容,由法律規定”,即質押權利的種類和內容,必須以法律明文規定為依據。除此以外,當事人不得任意創設可供質押的知識產權權利種類。根據《浙江省商標專用權質押貸款暫行規定》,以商標專用權作為質押取得貸款的借款人不包括自然人。以專利權、商標專用權出質的,出質人與借款人必須一致,即借款人是合法的專利權人或者商標專用權人;以著作權中的財產權出質的,出質人可以是借款人,也可以是第三人。

  知識產權用于作為質押權利時,應該是合法有效的發明專利、實用新型專利、商標專用權或軟件著作權,具有較強的盈利能力和良好的發展前景,產權明晰,正常續期。

   知識產權質押貸款中的法律風險可以分為兩大類:第一,質物既存的瑕疵;第二,質物或者擔保物在貸款期間發生的法律事件、法律事實或者法律行為,如法律的變更,或者專利被他人申請宣告無效了等等,從而導致銀行拿到的質物變成空質,或者價值極劇減少。

具體而言,主要包括:

(一)借款人、出資人資質方面的風險

    1、這方面風險除涉及現行的知識產權方面的法律法規之外,也涉及到一些其他的法律法規,比如民法、公司法,包括借款人相關重要法律文件缺失,履行必要的年費繳納、登記、變更等手續不規范,無法符合銀行貸款申請條件等。

   2、法律文件缺失有一些是權利憑證的缺失,以至從根本上無法確立知識產權。知識產權作為一項權利,應該是有權利憑證的,一旦一些權利憑證缺失,或者能夠證明權利的既授關系的法律文件缺失,會導致無法來查證,或者無法確立這項權利的歸屬。

  3、同時,根據我國有關法律規定,知識產權特別是專利,要履行一些必要的年費、登記、變更等手續。有些公司沒有履行這樣的條件,也造成無法貸款。

  4、另外,當借款期或者借款申請的時間跨了年費繳納的年度,例如某公司4月份貸款,6月份應該繳納年費,貸款期到第二年的4月份到期,這個期間就要求由律師和銀行的客服經理督促其進行必要的年檢,否則會帶來風險。

  5、實際中還有一個問題即出質人不是出質知識產權的權利人。出質人是設定擔保的人,可以是貸款人,也可以是擔保人,但是必須是知識產權權利人。如果出質人沒有國家正式授權文件證明它是知識產權的權利人,肯定會造成風險。

  (二)質物存在瑕疵的風險

   6、質物沒有取得國家商標局或國家知識產權局依法授權,包括正在申請過程中的,和已經過期失效的。在這種情況下,不能取得貸款。

  7、質物權屬不清。首先質物必須是借款人或者出資人的,否則它的權屬問題,可能涉及到很多公司法的問題。可能導致發放貸款以后,由于權屬問題借款人、出資人或者相關的有關系的第三人之間發生爭議、糾紛或者訴訟,以致質物被凍結、被查封或者無法變現,也可能直接造成借款人不還款。

  8、質物存在侵權糾紛,或者提前終止,或者被申請宣告無效等法律風險。按照我國的專利法,專利權可以在任何時候被申請宣告無效,因此這種法律風險不是質物本身的瑕疵,而是一種繼發性。這就需要在事前做一些法律上的防范,來保證這個情況不發生,從而保證借款的安全。

  (三)現行行政管理體制導致的風險

   9、權屬有爭議,權利存在不穩定性。公眾對專利或者商標權屬有異議,均可向專利復審委員會或者商標評審機構提出,異議一經核準,則有可能推翻原來的權屬狀態。這樣就使知識產權的權屬處在一個相對不穩定的狀態,不利于保護權利人及相關受益人的權利。

  10、知識產權質押要進行登記。國家知識產權局或者國家商標局是專利權或者商標專用權質押登記的法定行政部門。如果出質人的工商登記有變化,但沒有到國家知識產權局或者商標局做相應得權利人的變更,有個別企業會通過不正當的手段辦理登記手續,則會影響質權人的權利。

  11、公示。商標質押后,應該如何公示?現行法律、法規并沒有作出明確的規定,公眾很難通過一些簡便、快捷的方法進行查詢,這樣就使商標的質物權屬在審查上有一定的難度。

  12、相關信息披露。知識產權的權利上存在的他項權力限制信息,有關行政部門并不主動向公眾披露。公眾無法通過簡便、快捷的方式進行查詢。

  13、自由裁量。國家商標局辦理質押登記部門要求提供質物,要將與質物是“相同或近似的商標”一并質押。如何評判是“相同或近似的商標”,主觀性太強,導致商標局審查人員的自由裁量權很大,加大了質物審查的難度。

 (四)其他風險

  15、質物處置風險。現在國內還沒有形成成熟的、統一的知識產權交易市場,知識產權變現相對困難,存在一定的處置風險。

  16、法律與價值評估的交叉風險。評估主要是對其知識產權經濟價值的量的定性做評估,需要律師和評估機構要很好的配合,及時溝通。存在法律瑕疵的質物,即使有較好的市場前景,亦會導致其價值評價失真;反之,法律上符合要求但沒有經濟價值的質物是沒有意義的。

3、如何選擇靠譜的知識產權律師

   近年來,知識產權越來越成為公司競爭尤其是大公司競爭的重要手段。國內行業巨頭“王老吉與加多寶”“騰訊與360”“華為與中興”“蘇泊爾與九陽”之間的知識產權糾紛此起彼伏,國外“蘋果與三星”之間的知識產權糾紛激戰正酣。知識產權案件專業性極強,大公司的法務部門也難以獨立勝任,因為在訴訟程序、司法政策、參考案例、證據收集與訴訟方案的選擇等方面,均需要訓練有素、久經沙場、經驗豐富的外部專業律師。

那么,作為一家頗具規模的公司,遇到知識產權訴訟,且這個案件對公司非常重要,如何精準選擇靠譜的知識產權訴訟律師?下面我們分以下兩點來展開,其一,如果海選律師,有哪些途徑進行海選?其二,對海選來候選律師,如何驗證與甄別。

一、海選路徑

1、朋友推薦

 朋友推薦的最大好處是信任,你對他推薦的律師的信任來自對你朋友的信任。但是知識產權案件非常專業,尤其是專利、商業秘密、不正當競爭糾紛案。專利案件又以發明專利最為復雜,涉及化學、通訊、電子等專業領域。此時,專業就排到了第一位,因為信任很難解決你的實際問題。

2、業內推薦

 中國有句俗話,“外行看熱鬧,內行看門道”。律師,長著一雙挑剔的眼睛,如果一位律師能評價另外一位非常專業,是一件非常難的事情,除非他的專業的確做的非同一般。“業內的評價是最專業的評價”。因此我們建議公司可向多位律師同行打聽,如果多數律師都非常認可一個或幾個專業律師,那么這些被認可的專業律師就入圍公司選擇的范圍了。

3、選擇大所

 如果你在一省會城市打知識產權官司,而沒有其他途徑更好地挑選律師,那么我教一招,就是挑選綜合實力排在前三位的律師事務所。這也許是最笨的辦法,但也是最科學的辦法。因為每個省會城市都有幾家規模較大的律師事務所,大型律師事務所一般是綜合性的,猶如綜合性醫院一樣。你可以從這些大所中挑選他們最專業的律師。最后,三選一,選定你要的律師。

那么,我們如何知道律師事務所的排名呢?很簡單,網絡上一般都會有這樣的排名,一查即知。專業的錢伯斯、ALB等機構排名就是最好的參考。但是錢伯斯、ALB排名,一般的省會城市可能還沒有一家律所入圍,能入圍的律所通常在北京與上海。不過話又說回來,想知道一家律所的規模與綜合實力,最好的辦法還是在律師中打聽。

4、知識產權專業所

 現在,有些省會城市有以知識產權為主的專業律所,但主要集中在京滬兩地。其他地方,專業的知識產權律所還是比較少的。

5、律協知識產權專業委員會

 律師協會與其他行業協會不同。因為,律協是律師的自律性組織。律協有很多專業委員會,當然包括知識產權專業委員會。知識產權專業委員會的律師,基本上是該地區知識產權律師的翹楚。因此,從律師協會知識產權專業委員會挑選律師,也是非常行之有效的方法。

6、知識產區行政機關人員的推薦

 商標屬工商局管、版權歸版權局管、專利歸知識產權局管理,他們相對熟悉律師的狀況。所以,行政主管部門推薦知識產權專業律師,也是一種途徑。但是,他們對律師圈的專業認知還是有限的,需要謹慎參考他們的推薦。

7、法院人員推薦

 法院推薦,這個話題很敏感,屬禁止行為,原則上不建議。但,如果案件并不在其所在法院轄區審理,換言之,并不在其權力控制范圍之內。那么,也看不出有什么違規的地方,這種方式就是可行的。畢竟,法官的專業眼光不俗。但須注意,推薦人必須是懂行的知識產權法官,而不是從事非知識產權審理的人員。

8、兼職律師推薦或者從中挑選

 從事知識產權教育的高校教師,通常具有兼職律師資格。請他們推薦,也是尋找專業律師的有效途徑,而且也可以從兼職律師中選擇,如大名鼎鼎的陶鑫良律師就是上海大學知識產權學院教授。

9、其他公司法務推薦

 其他公司法務推薦,這也是一個好辦法,據說很多日資企業經常采用這樣的辦法。

10、網絡

 如果前面九種方法均有難度,不妨采用最快捷的方法即網絡挑選。現在越來越多的律師都有自己的個人網站或者專業網站,從律師的網絡信息可以綜合判斷,他是不是你要找的人?需要說明的是,現在通過網絡尋找律師,越來越受青睞。

當然,在一些特殊情況下,也有企業通過招標的方式選擇律師。但事實上,由于案件的特殊性,實踐中很少采用。

  通過以上十種方式的海選,終于有一部分專業律師入了公司的法眼。下一步要面臨的是,就是如何從這些候選人中找到自己最中意的哪一位,我們且來看看。

二、驗證與甄別

1、業績


(1)律所官網或者律師個人網站、博客、微博、微信公眾號

   律師的業績,一般在律師事務所官網都有記載,但大多為提示性的,沒有詳細材料佐證。如果候選人有個人網站、微博、微信公眾號,可能會披露相關業績,這是判斷專業能力的一條重要途徑。當然,還必須通過其他途徑來驗證其真實性。我們知道,知識產權裁判文書上網早、數量大、比例高。因此,可以從中國裁判文書網這個大數據中找到候選人承辦的案例,進一步判斷其專業水準。雖然,并不是每一件知識產權案例都上網,但一個號稱知識產權領域的專業律師,如果在中國裁判文書網找不到一件或者只找到幾件知識產權案例,我想你一定會懷疑其業績的真實性。

(2)知名企業代理人經歷

   候選人是否代理過知名企業的重大知識產權案件?這是一條相對簡單的捷徑。因為,知名企業挑選律師,一般都經過非常嚴格的程序,他們的眼光可能比律師同行還更可靠。如果候選人代理過眾多知名企業,當然更靠譜。如果候選律師代理過知名企業之間的重大知識產權案件的代理,可信度不容置疑。在美國,蘋果與三星專利大戰,我相信他們雙方的代理人一定是業內頂級的知識產權律師。如果候選人代理的這些重大案例如果勝訴比例高,就更完美了。當然,這也意味著你可能要花更高的成本來請律師!

在檢驗其業績的同時,還輔以以下路徑進行驗證。

2、專業水平

   網絡發達,公司可以通過閱讀律師的代理詞、理論實務文章來判斷其專業水平。看律師代理詞的整體思路是否清晰,邏輯是否嚴密,焦點問題是否突出,是否有破有立、抽絲剝繭、絲絲入扣。民事訴訟中的代理詞不需要華麗的辭藻,需要的是嚴密的邏輯和證據來進行充分分析。

3、同行(同事)的口碑

 律師是最挑剔的一類人群,律師同行的眼睛最獨到、最準確。因此,律師的評價,是最專業的判斷。

4、業內職位

  我們知道,律協是律師的自律性組織。律協的專委會主任、副主任等,通常通過競選演講并由律師投票選舉產生。所以,律師在律協專委會的職位,是業界對其的認可的一種表現形式。

   以上,經過海選、甄別 ,相信公司已經找到了符合要求的律師。但處于中國這樣的大環境中,公司還有一個最關心的問題需要律師來解答,就是律師與法官的溝通是否暢通。

三、如何看待律師與法官的溝通

   說到這個問題,讓我想起,前不久與幾位內資和外資頂級律所的合伙人交流,有一點大家達成共識,那就是中國的知識產權審判水平較高,尤其是沿海地區的中、高級人民法院。知識產權法官接受過非常好的法學教育,具有很強的法律功底和專業素養。知識產權案件的裁判絕大多數是非常公正的。所以,作為知識產權律師,需要具備的是精湛的法律技能和與法官保持正常良好的溝通。

  關于律師與法官的溝通,我舉個例子。很多當事人都會提出一個疑問,比如專利案件都涉及技術,法科生出身的法官會審案子,能寫好判決書嗎?我還真要告訴你,相信法官的水平,絕對能!即便是復雜的通訊專利,一個法學背景的法官同樣能寫出一份高質量、令人信服的判決書,因為知識產權侵權終究是一個法律問題,而不是技術問題。但說服法官的前提是,律師能將復雜的技術問題轉為為法官能理解的法律問題。而這,恰恰就是專業的知識產權律師必須具備的能力,才是律師的價值所在。從這個方面來說,懂專業才是溝通的前提。而且,業績好的知識產權律師從結果上看,其溝通也是順暢的。

   綜上,企業選擇知識產權律師時,應當把律師的專業能力也就是其過往的業績放在首位,業內評價次之,最后才是人脈關系等因素。優秀的知識產權律師首先一定得自己很行;其次一定得有很人說他行;最后,說他行的人也一定得很行。如果以上三點在你的候選人身上都符合,那么恭喜你,你選中了一名靠譜的知識產權訴訟律師





公司證券業務專欄

服務產品

1、 企業股權融資法律服務

2、 企業債權融資法律服務

3、 企業并購重組法律服務

4、 企業破產清算法律服務

5、 企業企業新三板上市服務

業內新聞

1、中小企業私募債前途生變 交易所或擇機停止接受備案

   據透露,自2012 年年中試點逾兩年的中小企業私募債將在近期生變。交易所擬擇機不再負責私募債備案。中小企業私募債或將并入非公開發行公司債范疇,具體名稱是否保留尚不確定。證監會15 日發布《公司債券發行與交易管理辦法》,大大拓寬了公司債的發行主體范圍和發行方式。某大型券商固定收益部門負責人表示,在《辦法》發布后,非公開發行的公司債只要發行人和特定投資者之間達成共識即可備案發行,已沒有必要專門另設中小企業私募債。如果對一些規模更小、資信標準更低的主體非公開發行公司債加強風險管理,只需出臺一些細則加以規范即可,例如限制投資者范圍、出臺發行主體所在行業的負面清單等。據了解,為了對接《辦法》,交易所正在草擬相關業務指引,實現交易所由備案機制向掛牌機制的轉換。同時擇機不再接受私募債券的備案,相關備案規則予以廢止。之前已受理的私募債券,應當對照新的規則,補充相關材料,交易所將按照原備案流程完成備案。

2、財政部:盡快形成PPP可復制可推廣范例

財政部有關負責人近日表示,在基礎設施及公共服務領域推廣運用PPP模式,是中央交辦的一項重大改革任務,是經濟發展新常態下?發揮市場配置資源的決定性作用的必然選擇。該負責人還表示,當前國務院做出了一系列部署,PPP工作面臨更高要求。下一步,財政部將與有關部門、地方、企業和社會各界加大溝通合作,按照國務院關于深化預算管理制度改革、加強地方政府性債務管理、創新重點領域投融資機制的工作部署,大力推進PPP工作,在營造環境、規范運作上下功夫,盡快形成可復制、可推廣的實施范例,助推更多PPP項目落地,對一些PPP項目出現的困難和問題,財政部以及各級財政部門也將認真幫助予以研究解決。

3、銀行間 ABS 備案制落地  今年創新產品有望破冰

   近日,工行公布的工元 2015 年第一期信貸資產證券化信托資產支持證券產品的說明書中,往期產品的銀監會批復書,已變成銀監會創新監管部  《關于工元 2014 年第二期信貸資產證券化項目備案通知書》。這是繼國開行發行 2014 年第九期鐵路專項信貸資產證券化產品后,又一只以備案形式獲準發行的銀行間市場 ABS產品。此前,銀監會已經核準了 27 家銀行開辦信貸資產證券化業務的資格,標志著信貸資產證券化備案制實質性啟動。目前,銀監會與證監會均已發布了資產證券化備案制的相關文件,近日有消息稱,央行將在春節后啟動資產證券化發行注冊制。有專家表示,若相關政策得以落實, 2015 年資產證券化發行速度和規模增長將大為提速,同時,信用卡應收賬款證券化、 CMBS (個人住房抵押貸款支持證券)等創新產品也有望破冰。

4、證監會籌劃“債券交易所”

   據財新網報道,證監會正在籌劃從證券系統內部著手,對目前滬深分立的交易所債券市場進行重新整合。這一新動議尚無明確方案,大致方向是建立一個滬深交易所之間跨市場的債券場外交易平臺,提升交易所債市對銀行等大型機構投資者的吸引力。此前,證監會一直希望做大交易所債市,自 2009 年力推商業銀行進入交易所債市,并在交易所債市搭建了仿照銀行間債市(場外債市交易機制)的固定收益債券大宗交易平臺,但效果并不理想。新動議的提出顯示證監會已經調整思路,承認債券市場以場外市場為主導的現實, 并開始發力打造一個證監會下轄的場外債市。不過,專家認為,如果未來證監會在交易所債市之外發展與銀行間債市相同的場外交易,可能加劇原本割據的債券市場監管協調難度,再次引發有關“重復建設”的爭議。

5、首個省級政府債務甄別結果出爐余額增逾兩成

海南省 9 日預算報告公布了該省政府性債務清理甄別結果,成為 31 個省份中首個公布這一數據的省份。報告顯示,截至 2014 年末,海南省政府性債務余額 1719.0 億。這一債務余額相比 2013 年 6 月底審計的債務余額增加了 21.84%。其中,政府負有償還責任的債務 1448.9 億元,占 84.3%(一般債務 729.1 億元,專項債務 719.8 億元);政府負有擔保責任的債務 120.4 億元,占 7.0%;政府可能=承擔一定救助責任的債務 149.7 億元,占 8.7%。按照財政部《地方政府存量債務納入預算管理清理甄別辦法》,清理后應對政府負有償還責任的債務進行甄別并分別計入一般債務及專項債務。在海南 1448.9 億政府負有償還責任的債務中,計入一般債務和專項債務的額度分別為 729.1 億、 719.8 億,比重分別為 50.32%、49.67%。這也意味著海南省政府負有償還責任的債務中并無通過 PPP 模式轉化為企業債務的案例。

6、發改委發文規范企業債發行強調不能新增政府債務

國家發改委日前再次發文規范企業債發行,加強政府性債務的增量管理,隔離企業信用和政府信用。據透露,發改委近期下發《關于進一步改進和規范企業債券發行工作的幾點意見》文件指出,企業發行企業債券,應將企業信用和政府信用隔離,不能新增政府債務,企業應該主要依托自身信用,完善償債保障措施;企業與政府簽訂的 BT(建設-移交)協議收入,以及政府指定紅線圖內土地的未來出讓收入返還,都暫不能作為償債來源,并從 2 月 25 日起執行。文件還鼓勵企業通過以自身擁有的土地抵押和第三方擔保抵押等多種形式作為增信措施,同時鼓勵各地結合 PPP(公私合作)和創新預算內投資方式,積極研究擴大項目收益債、可續期債券等創新品種規模。其中一位消息人士指出,隔離政府信用后,企業發新債的難度將有所加大,但發出來的債將都是“好債”,對二級市場反而是一種利好。在國務院去年出臺加強地方政府性債務管理的相關文件后,今年信用債市場對企業債隔離政府債務已有全面預期;因此文件出臺后,對信用債市場一級會有負面影響,二級則偏多。

7、交易商協會放松城投企業債務融資工具發行口徑

繼25日發改委上調企業債發行門檻、收緊發行條件之后, 26 日晚間,一則交易商協會放松城投融資平臺發行債務融資工具的消息在坊間傳開。據透露,此消息為真,協會口徑的城投債務融資工具發行條件確有放松。此次協會放松的主要有幾個方面,一個是額外出具說明的主體范圍有所松動,另外就是募集資金用途也進一步放松,項目貸款和銀行貸款均可,但原則是與此次甄別的一類債務嚴格分離,確保債務融資工具所產生的債務不增加政府債務。與發改委 25 日發布的指導意見相比,協會對城投企業注冊發行債務融資工具的口徑更加靈活也更加符合市場預期,尤其是當前“過渡階段”的特殊需要。分析人士稱,與發改委文件利空一級發行,利好二級交易形成補充,發改委提高企業債發行門檻,盡管對一級發行不利,但也保證了發行債券的資質;而協會則相反,在一級發行過程中有所放松,發行的債券資質會有所下降。業內人士表示,協會與發改委一松一緊的一個客觀結果就是,可能會有更多的城投企業轉向協會注冊發行債務融資工具。

8、深交所開展注冊制籌備工作  全面推進創業板改革

注冊制改革漸行漸近。盡管《證券法》的修改仍然存在不確定性,但監管層對于注冊制籌備工作已經在低調展開。據一位接近深交所的人士透露,深交所借調至證監會的預審員已經陸續回歸,IPO 審核權下放至滬深證券交易所是八九不離十的事。而滬深兩地交易所都在為此招兵買馬,以落實企業上市材料審核等崗位人員。深交所在近期表態,將全面推進創業板改革,其中首要提到緊抓注冊制改革契機,推動尚未盈利互聯網及高科技企業上市政策盡早落地,研究豐富創業板市場內部層次、完善上市標準,推動新三板與創業板轉板試點。與此同時,鼓勵境外上市企業回歸 A 股也再次被提及。深交所表示,一方面,創造條件讓國內已經在海外上市的創新創業企業,能夠回歸創業板上市。另一方面,逐步讓境外投資者可以直接投資創業板。借鑒境外創業板市場的發展經驗,加強與境外交易所的協作,探索市場合作新模式。

9、李克強:推進信貸資產證券化  擴大企業債發行規模

5日,李克強在政府工作報告中指出,加強多層次資本市場體系建設,實施股票發行注冊制改革,發展服務中小企業的區域性股權市場,推進信貸資產證券化,擴大企業債券發行規模,發展金融衍生品市場。推出巨災保險、個人稅收遞延型商業養老保險。創新金融監管,防范和化解金融風險。大力發展普惠金融,讓所有市場主體都能分享金融服務的雨露甘霖。

10、前兩月平臺債券發行全面停擺  銀行靜候新債進場

財政部拋出一萬億債券置換方案顯然早有準備。從多家銀行投行人士處了解到,去年 10 月《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(43 號文)出臺后,銀行間市場的政府平臺短融中票發行就已經逐步停擺,今年一二月更是沒有新增。目前,政府融資平臺的債務工具以利息并不很高的企業債為主,但其規模也在大幅降低。一位商業銀行投行部人士表示,去年 12 月以后基本就沒有新增了,現在也在等新的規則出臺,看監管層對新債怎么定性。銀行人士表示,一萬億的債務置換規模將首先沖擊高息的信托和非標,對銀行收入的影響將相對有限。而且存量置換有利于降低地方政府財務負擔,緩解銀行流動性風險。

新三板專題

1、國企改革借力新三板47家企業捷足先登

近日,國企改革領導小組成立的消息讓A股國企改革標的頓時變得炙手可熱。而記者注意到,在不少地方政府的規劃中,新三板同樣也是布局國企改革的重地。事實上,同花順iFinD數據顯示,目前已經有47家“國字”背景的企業登陸新三板,這其中有年凈利潤過4億元的“高富帥”,也有股東戶數超3500名的“大家伙”。

多地改革意見涉新三板

3月7日,中央全面深化改革領導小組辦公室常務副主任、國家發改委副主任穆虹在兩會上透露,國務院已成立國企改革領導小組,由國務院領導親自掛帥。

消息一出,市場振奮不已,A股國企改革題材開始紛紛發力。如合肥國資改革代表標的合肥城建(002208,收盤價15.46元),因第一大股東無償劃轉股權,6個交易日累計漲幅已經超過76%。四川方面,去年啟動股權轉讓并引入戰投,近期控股股東又大幅減持的川化股份(000155,收盤價11.02元),也受到了資金持續關注,近期連續暴漲。

值得一提的是,除A股外,新三板也是國企的集結重地。同花順iFinD數據顯示,有著國資背景的新三板企業已達47家之多。而公開信息顯示,多地政策中不同程度提到了要利用多層次資本市場,甚至積極推進不具備上市條件的企業登錄新三板的字樣。

比如在四川省去年5月出臺的《關于深化國資國企改革促進發展的意見》中,就有“鼓勵國有企業充分利用包括主板、中小板、創業板、全國股份轉讓系統和區域性股權交易場所在內的多層次資本市場上市掛牌,通過市場化機制為資本定價、發現價值,以融資、轉讓、并購等方式實現國有資本的充分流動和股權的多元化。”這樣的表述。在廣東省去年底出臺的《關于深化省屬國有企業改革的實施方案》中,同樣有“利用境內外多層次資本市場,推動一批具有發展前景的企業在新三板上市”的說法。

有券商指出,隨著國資國企改革進入到實質性階段,預計新三板國企板塊將迅速崛起,同時新三板也將成為掛牌國企低成本實施改革的重要資本平臺。

掛牌國企各具特色

記者注意到,在同花順iFinD關于股轉系統企業實際控制人的明細中可以看到,被劃歸“地方國有企業”的有9家;實際控制人類型為“地方國資委”的有29家;實控人為“地方政府”的有6家;實控人顯示為“國資委”的企業有1家;另外,類型標注為“中央國有企業”的有2家。上述企業合計暫為47家。

值得注意的是,這批國企當中許多頗具亮點,比如剛剛披露2014年年報的“盈利高手”成大生物(831550,收盤價32.80元)。資料顯示,成大生物最早成立于2002年,主業為生產和銷售人用狂犬病疫苗及人用乙腦滅活疫苗。A股上市公司遼寧成大(600739,收盤價21.52元)持股62.51%。而遼寧成大集團持有遼寧成大11.88%股權,遼寧國資委持有遼寧成大集團100%股權,所以成大生物實則背靠地方國資委。2014年,成大生物實現營業收入9.37億元,同比增長10.1%;歸屬凈利潤4.42億元,同比增長9.5%。

目前新三板股東戶數最多(2014年年中3564名)的江蘇鐵發(430659,收盤價6.04元)。公開信息顯示,該公司設立于1990年,控股股東為江蘇交通控股有限公司(以下簡稱交通控股)。而交通控股則是由江蘇省人民政府批準設立的國有獨資公司,故江蘇鐵發實際控制人為江蘇省國資委。江蘇鐵發主要從事鐵路貨物運輸,交通工程建設,國內物流、貿易,2014年上半年營業收入和凈利潤分別為3987.92萬元和2544.74萬元。

今年1月20日才掛牌新三板的青浦資產(831711)。資料顯示,公司最早成立于1999年5月4日,實際控制人是上海青浦區國資委,目前主要從事房產租賃及股權投資業務。2012~2013年、2014年上半年,青浦資產的營業收入分別為434.87萬元、440.82萬元、242.76萬元,歸屬凈利潤分別為359.18萬元、837.74萬元、1128.06萬元。目前,青浦資產直接擁有煙草糖、安信農保、上海農商銀行、長江股份四家公司的長期股權。

2、20分鐘幫你弄懂什么叫新三板

1、新三板是怎么來的

  新三板最早發源于北京中關村,主要是一些相對高科技的企業。而之所以叫“新”三板,是因為還存在一個老三板,主要是承載退市企業、很久以前的STAQ、NET轉讓系統三部分的公司股權轉讓,老三板基本已經死了,由于中關村的企業有限,因而當時的新三板也沒多少成交,交投極度不活躍。

2012年,新三板擴大到4個國家級高新園區,項目來源大大擴展。到這里不得不說一下申銀萬國,申萬的投行部一直不溫不火,但是在其他券商不屑于做新三板而忙于做IPO這種大單的時候,申萬在其他人看不見的地方默默的做著大量的新三板。

2013年底,證監會宣布新三板擴大到全國,對所有公司開放。2014年1月24日,新三板一次性掛牌285家,并累計達到621家掛牌企業,宣告了新三板市場正式成為一個全國性的證券交易市場,。

到2015年3月6日已有累計2026家公司在新三板掛牌,從家數和總市值上來說已經較為龐大。

2、新三板有哪些交易方式?

  首先,新三板賬戶開設的門檻較高,條款如下:

1)個人新三板開戶條件

需要2年以上證券投資經驗(以投資者本人名下賬戶在全國中小企業股份轉讓系統、上海證券交易所或深圳證券交易所發生首筆股票交易之日為投資經驗的起算時點),或者具有會計、金融、投資、財經等相關專業背景。

2)投資者本人名下前一交易日日終證券類資產市值在500萬元人民幣以上。證券類資產包括客戶交易結算資金、股票、基金、債券、券商集合理財產品等,信用證券賬戶資產除外。

2、機構新三板開戶條件

1)注冊資本500萬元人民幣以上的法人機構;

2)實繳出資總額500萬元人民幣以上的合伙企業。

相比于主板、中小板以及創業板,門檻可是高多了。決定了在目前的門檻下,一般只有專業投資者參與這個市場,因而活躍度是相對較低的。

而三板的交易方式主要有以下兩種,外加一種計劃正在推出:

(1) 協議轉讓

相對比較隨意,可以掛單讓別人點擊成交,也可以預設一個倒手暗號,雙方的成交額、暗號、價格必須完全相同,買賣方向相反才能成交。外加不設漲跌幅限制,因而價格變動很劇烈。通常來講新三板協議轉讓的流動性較差,絕大部分公司掛板至今沒有成交過。

(2) 做市轉讓

簡單介紹一下做市商的概念,做市商實際上類似于批發商,從做市公司處獲得庫存股,然后當投資者需要買賣股票時,投資者間不直接成交,而是通過做市商作為對手方,只要是在報價區間就有成交義務。因此做市商為新三板提供了流動性,股權相比協議轉讓來說流動性更好。

(3) 競價交易

目前還未推出,初步打算和主板、創業板市場使用一樣的競價交易方式,除了一些諸如投資者準入之類的門檻,大體上將會和主板市場差不多,同時我們預期競價交易的公司將會推出一個專門的交易層次,門檻也會相比上兩種更為寬松一些,當然相應地,在競價交易層次上的公司也會最為優秀。

3、新三板掛板的條件有哪些?

如果僅僅是掛板,量化指標只有一條:經營滿兩年。

其他要求主要是:

(1)滿足主營業務明確,具有持續經營記錄的條件;

(2)新三板掛牌公司治理結構健全,運作規范;

(3)新三板掛牌條件,股份發行和轉讓行為合法合規;

(4)主辦券商推薦

從本人券商的視角來說,以上都不是問題,關鍵是企業是否具備長遠發展的潛力,以及企業家規范運營的決心。因為在企業家的視角,新三板的要求實際上是這樣的:

(1)不方便了,企業的錢是企業的,自己不能隨便用了,外面的小錢包又要關的關并的并。企業的決策雖然還是大股東說了算,但是要有決策程序,一切走程序辦事了;

(2)稅收要規范交,有的企業就沒怎么交過所得稅,以前的要補,都是真金白銀的掏出去;

(3)公司的報表和經營情況都對外展示了,競爭對手、客戶和供應商都能看到了,難免會讓人尷尬甚至吵起來;

因此,三板的代價不是那百把萬的中介機構直接費用,而是上面這些。我們希望企業能夠真正考慮以上三個要求是否都能做到。

4、新三板的流程和耗時大概是什么樣的

主要流程是:

(1)券商、會計師、律師和企業達成初步的合作意向。

花費1~2周時間做一個初步盡職調查,把重要的問題找出來,然后四家坐在一起依次討論以下這些問題:

(i)是否能做,當前的情況下是不是存在不可克服的障礙;

(ii)可以通過時間解決的較大問題,大概需要多久;

(iii)大概需要多少規范成本,和(ii)往往需要兼顧考慮,用資金換時間或者反之;

(iv)具體的整改和實施方案,略過;

如果初步盡職調查結果較好,則提交各自的風控部門進行內核。內核立項通過就正式建立合作關系正式開做。

(2)三家機構進場開始全面盡職調查、寫公開轉讓說明書

會計師的工作量最大,主要是提供后續決策和申報文件撰寫所需的基礎數據,建立企業的核算制度并且達到新三板的基本要求。

律師和券商合作把企業的歷史翻一遍,看看股權方面是否存在問題,是否有關聯交易和同業競爭,如果有的話關的關并的并。同時看看各種主管部門分管的條線上是否都做到了合法經營,如果有問題協助解決。

最后公司整改的差不多了,按照審計報告的出具時間點將有限公司翻牌成立股份有限公司。少數公司一開始成立的就是股份有限公司,這個步驟可以略過。

(3)正式申報

首先三家機構向各自的風控部門再次提交內核,通過以后就可以向全國中小企業股份轉讓有限公司提交申請了。

資料提交以后,股轉公司會向項目組和企業針對一些問題提出問詢,項目組和企業反饋問詢以后如果沒有問題,就會收到股轉公司的“無異議函”,就可以辦理股權登記和簡稱、代碼分配了。

(4)掛牌

掛牌之后,股票可以開始交易,但是一般都靜悄悄,不像是上市一樣熱鬧的敲鐘敲鑼。因為大部分協議轉讓的公司知名度仍然較低,大眾的門檻也高,更重要的是相比上市,新三板沒有公開發行環節,因而外部投資者手里沒有籌碼,自然也就沒什么交易……

以上是掛牌的簡單流程,如果公司歷史比較簡單,財務比較規范的話,最快半年之內就能做完。

5、新三板的意義

新三板的價值在于:

(1)將公司的股權標準化

新三板改制過程實際上將公司變為一家達到資本市場最基本要求的一家企業,因此相比非掛板公司,如果有上市公司來收購,新三板公司的財務數據是真實的,基礎工作也基本做好,相比之下信息不對稱的風險其實小得多。

(2)有一定的融資能力

有不少機構告訴企業,上三板就能股權融資就能貸到款,股東還能股權質押融資,而現實往往沒那么美好。誠然,新三板的融資案例很多,也不乏數十億的大宗融資,但是融資能力還是取決于企業自身的經營狀況而不是上沒上三板。三板對于融資的額度和成本無疑是有幫助的,但是不意味著很差的企業以寬松的條件掛板以后就一定能融到資。

如果企業本身情況較好,可以通過定向增發的方式發行股票籌集資金,部分概念較為先進,經營狀況良好的企業受到的追捧程度不亞于主板和創業板市場,但畢竟是少數。

(3)提供價格發現

當然對于那些已經基本達到創業板的法定條件,甚至更高的企業,三板提供的估值溢價毫無疑問是有價值的。非三板企業的上市公司并購對價一般都在15倍以下,少數較好行業高一些,而三板公司被并購的對價是明顯高于同行業非掛板公司的。

做市商對于公司整體估值的提升更為明顯,一方面是因為做市是要券商真金白銀投資企業的,篩選非常嚴格,隱含了券商的聲譽保證。另一方面是做市提供了新三板所稀缺的流動性:想買就能買,想賣就能賣。而流動性毫無疑問也是有價格的。

因而上述的估值提升大大提高了股東持有股份的收購價值。這里說一句題外話,以市值衡量的財富實現方式不是股東把股票全部拋掉,如果這么做的話股票會被砸到白菜價,市值指的是如果外部投資者要收購這家公司所需要的價格。

因此公司的整體收購對價也提高了,對于一些小而精又想賣身的企業,三板毫無疑問是有價值的。

(4)提升知名度和投資者能見度

當一家企業登陸三板時,它獲得的是券商、會計師、律師和股轉公司的隱藏信譽保證,投資者的尋找上面也會更為便利。由于公司的信息已經在一個全國性平臺上面進行展示,因而公司在經營情況良好的前提下,尋找投資者毫無疑問是有優勢的。而且就我個人目前所知,已經有不少券商的資管子公司或者基金開始募集新三板投資基金,針對三板企業進行精選投資。未來也許三板公司的融資功能確實可以的得到提升。

另外,由于公司在一個全國性市場展示了自己,對于企業形象和員工的認同都是有幫助的,這個比較虛就不展開敘述了。

(5)作為IPO的檢驗

可以通過新三板的全過程檢驗公司團隊,檢驗中介機構服務水平,看看市場對公司的認知程度。新三板掛牌的企業相對非掛牌企業來說,在審核的力度上肯定會有所不同,尤其是未來審核下方交易所之后。

至于轉板通道,我建議非互聯網企業不要太把這個當一回事,很難。

6、新三板的未來

新三板之前,中國的民營企業主要分為兩種,上市企業和非上市企業。上市企業的融資便利性,公司的股權支付價值(股權激勵和并購),人才的認同程度在同等經營情況下都遠遠高于非上市企業,這種鴻溝也是導致造假上市的一個重要誘因。

而新三板提供的是一種多樣化、多層次的資本市場路徑,可以通過新三板這個大的市場一步步向上升級,從協議轉讓到做市轉讓,再到未來的競價交易。每一步都會得到漸進的提升和發展,樂觀地說,如果競價交易板塊的投資者準入門檻降低到5~10萬元的量級,那么可以說和創業板的區別也不大了。

由于新三板的準入門檻可以說只有規范的要求而沒有什么業績指標的要求,任何企業都可以在協議轉讓層次掛板,而相對優秀的企業會脫穎而出上升到做市轉讓,未來再上升到競價交易,這個過程中相對專業的投資者用腳投票,產生了一個良性的優勝劣汰的機制,對于促進整個商業系統的繁榮是具有重要的意義的。

7、說點虛的

債權融資是有舉債上限的(資產負債率),而且要用現金還。這也決定了能使用債權融資的企業都需要較好的穩定現金流,但是對初創企業等中小企業來說這是很難做到的。這種內在的矛盾導致中小企業貸款風險很高,高風險需要用高利率來覆蓋。

而真正出了風險跑路的人還不上錢,反倒是正常經營的中小企業來承擔高利率來彌補跑路的中小企業帶來的損失,這種機制會導致企業家的逆向選擇,鼓勵不做好人做壞人。

但是股權投資則不同,通過參與投資公司,投資者會在投資較好的企業后獲得高額回報,而在投資錯誤時收到懲罰,這種機制會鼓勵投資者去發現更好的企業,并以股權回報的豐厚收益來彌補其他的投資損失。在這里消除了上面說到的逆向選擇,如果沒有大的機制錯誤,則會促進投資者和中小企業的發展。

這也是為什么這一屆政府大力推動直接融資的原因之一吧,新三板大有可為。

律師司法務實

1、不懂股權眾籌?那就讓行內人來點醒你吧!

1、股權眾籌的發展前景

中關村互聯網金融研究院副院長范世濤:目前股權眾籌發展規模還非常小,2014年是股權眾籌的元年,2015年它將會出現一個爆炸式的增長。

海風投資基金創始合伙人王少杰:股權眾籌的春天到了,這是一個大眾的夢,是一個偉大的事業。十年前很多房地產投資人錯過那個機會了,如今眾籌這個機會一定要關注,再錯過了可能損失還要多。

2、股權眾籌在中國的現狀及影響

天使街聯合創始人劉思宇:目前國內的股權眾籌有點像2011年、2012年的P2P,還沒有進入成熟期。早期的股權眾籌平臺靠的是資源,未來,股權眾籌的爆發點在于成為流量導向型平臺,這意味著投資人的轉化率很高。當這種轉化率越來越高的時候,股權眾籌爆發點就到來了。

眾籌第三方服務平臺眾籌工坊創始人江南:目前中小企業融資困難,整體經濟環境下行,融資體系尚不健全是股權眾籌面臨的整體外部環境現狀,股權眾籌作為新興的融資模式,能夠有效改善融資環境、促進經濟增長和增加就業,如良性發展,未來會在一定程度上顛覆某些行業的經濟形態。

3、股權眾籌發展過程中可能存在的問題

京北金融總裁羅明雄:股權眾籌本身存在優質項目少、項目定價難、建立信任久、投入周期長、退出機制不明確等諸多問題,不解決這些痛點,仍難言股權眾籌規范化。

華夏新供給經濟學研究院院長賈康表示,互聯網金融支撐的股權眾籌創新領域有巨大的不確定性,也有很多不同角度的觀察,因此必須有改革的智慧。股權眾籌和互聯網的對接,要抓住第三次產業革命的大潮,從發展角度切入鼓勵創新,同時理性推進規范形成。

京東金融集團副總裁姚乃勝:私募股權眾籌強調合格性,公募股權眾籌更強調合適性。股權眾籌首先解決了創新、創業公司融資難的問題,其次是在法律環境允許下,依法合規的幫助更多人分享風險投資的收益。

中國央行金融研究所所長姚余棟:我們把股權眾籌定位為五板或新五板,作為多層次資本市場的延伸,將來可能直接對接新三板。此外,股權眾籌平臺的發展應堅守兩個底線,一是平臺不能搞資金池,否則如果出了問題,可能引發道德風險;二是不能做隱性擔保等,避免導致剛性兌付等風險。

2、風險投資存在的法律問題

1、我國風險資本流入渠道十分單一。

   我國由于法律的諸多限制,阻礙了保險基金、養老基金、商業銀行和其他公司進入到風險投資領域,使其來源渠道單一。我國風險資本流入渠道主要是國有資產,包括政府出資的國有企業。我國風險資本流入渠道的限制主要表現在以下幾個方面:

   其一,中國人民銀行對以基金形式設立風險投資機構的法律限制。在我國,風險投資機構被認為屬于非銀行金融機構而受到中國人民銀行的嚴格控制,屬于核準制。

其二,《保險法》的限制。我國《保險法》對保險基金的使用做了嚴格的限制,雖然2009年對《保險法》進行了修改,放寬了保險基金的投資限制,但是保險基金仍然沒有對風險投資打開大門,其資金運用仍然局限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式。

其三,養老基金投資方向的限制。在我國,明文規定養老基金不得投向風險投資業,僅限于銀行存款和買賣國家債券。

2、我國風險資本營運效率非常低下。

我國風險投資企業由于法律制度的滯后,長期無法采用有限合伙制這種最適合風險投資的組織形式,使得創業企業制約與激勵機制不健全。我國風險投資業長期以來缺乏促進風險投資公司建立責任約束與成本機制的法律條款。因此就可能出現投資人、風險投資家與創業者之間嚴重的利益不一致的問題,甚至會發生風險投資家與創業人員為獲得不正當利益與被投資企業串通合謀,隱藏真實信息、制作與報告虛假信息,不履行善意管理義務等。

另外,風險企業激勵機制嚴重不足,員工利益與公司銜接不緊密,再加之住處不對稱極易導致各種風險,使得我國的風險資本運作效率極低,發展緩慢。

3、我國風險資本流出受到了嚴重阻礙。

   我國風險投資自發展以來,風險資本流出不暢通一直是制約其發展的瓶頸。

   首先,我國欠缺風險資本流出方式的多元化格局。從國內公開上市的方式來看,我國中小高科技企業上市的創業板市場剛剛推出,其配套的制度發展不健全。

其次,外國風險資本的流出也是困難重重。由于我國在資本項目下的外匯實行嚴格的管制,外國風險資本的退出比一般企業更加麻煩。一旦外資退出風險企業后,該企業的性質將從外資企業轉換為內資企業,若外資在風險企業中存續的時間短于國家所規定的10年期限,就會產生補繳稅款等復雜問題,而實踐中風險資本是很少在風險企業中持續持股10年以上的。

4、我國與風險投資有關的法律體系落后。

   在風險投資的發展過程中政府政策與法律制度是風險投資順利發展的重要保障,尤其是法律規范是風險投資業發展的基本依據,風險投資要健康發展必須有法律的保護、制約和引導。目前中國尚無一部具有權威性的風險投資法律,這種無法可依的現狀與飛速發展的風險投資市場嚴重脫節,風險投資領域繁榮發展和無序混亂并存。

對風險投資進行規范約束的是散見在經濟部門的多個單行法律中的有關規定,這些規定也十分有限和滯后,風險投資存在大量法律空白地帶。例如我國現行《公司法》、《知識產權法》、《證券法》、《稅法》等法律都沒有對風險投資相關機構的行為和操作做出規定,甚至有的法律條文本身就阻礙了風險投資的發展。即使陸續出臺一些部門規章、地方性法規、地方性規章對風險投資的鼓勵性規定,但實際上是籠統的,或不完整或與法律相沖突,法律規定處于模糊狀態。

3、公司監事會、股東會、董事會職責

一、監事會向股東大會負責,并依法行使下列職權:

(一)檢查公司財務,對董事會編制的公司定期報告進行審核并提出書面審核意見;

(二)對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督,對違反法律、行政法規、公司章程或者股東大會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;

(三)當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時,要求董事、高級管理人員予以糾正;

(四)提議召開臨時股東大會會議,在董事會不履行《公司法》規定的召集和主持股東大會會議職責時召集和主持股東大會會議;

(五)向股東大會會議提出提案;

(六)依照本法第一百五十二條的規定,對董事、高級管理人員提起訴訟;

(七) 核對董事會擬提交股東大會的財務報告、營業報告和利潤分配方案等財務資料,發現疑問的,可以公司名義委托注冊會計師、執業審計師幫助復審,并提出書面審核意見;

(八)監事可以列席董事會會議,并對董事會決議事項提出質詢或者建議。發現公司經營情況異常,可以進行調查;必要時,可以聘請會計師事務所、律師事務所等專業機構協助其工作,費用由公司承擔;

(九)公司章程規定或股東大會授予的其他職權。

二、股東大會行使下列職權:

(一)決定公司的經營方針和投資計劃;

(二)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事,決定有關董事、監事的報酬事項;

(三)審議批準董事會的報告;

(四)審議批準監事會或者監事的報告;

(五)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;

(六)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;

(八)對發行公司債券作出決議;

(九)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;

(十)對公司聘用、解聘會計師事務所作出決議;

(十一)修改公司章程;

(十二)審議批準規定的擔保事項;

(十三)審議公司一年內購買、出售重大資產超過公司最近一期經審計總資產30%的事項;

(十四)審議批準變更募集資金用途事項;

(十五)審議股權激勵計劃;

(十六) 審議代表公司有表決權的股份百分之三以上的股東的提案;

(十七)審議法律、行政法規、部門規章或公司章程規定應當由股東大會決定的;

(十八)其他事項。

三、董事會對股東大會負責,行使下列職權:

(一)召集股東大會,并向股東大會報告工作;

(二)執行股東大會的決議;

(三)決定公司的經營計劃和投資方案;

(四)制定公司的年度財務預算方案、決算方案;

(五)制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

(六)制訂公司增加或者減少注冊資本、發行債券或者其他證券及上市方案;

(七)擬訂公司重大收購、收購本公司股票或者合并、分立、解散及變更公司形式的方案;

(八)在股東大會授權范圍內決定公司對外投資,收購出售資產、資產抵押、對外擔保事項、委托理財、關聯交易等事項;

(九)決定公司內部管理機構的設置;

(十)聘任或者解聘公司總裁、董事會秘書;根據總裁的提名,聘任或者解聘公司高級副總裁、副總裁、財務總監等高級管理人員,并決定其報酬事項和獎懲事項;

(十一)董事會發現控股股東、實際控制人及其附屬企業侵占公司資產的應立即對其所持公司股份申請司法凍結, 凡不能以現金清償的, 通過變現股權償還侵占資產;并視情節輕重對協助、縱容控股股東及其附屬企業侵占公司資產的直接責任人給予處分和對負有嚴重責任的董事予以罷免;

(十二)制定公司的基本管理制度;

(十三) 制訂公司章程修改方案;

(十四)管理公司信息披露事項;

(十五)向股東大會提請聘請或者更換為公司審計的會計師事務所;

(十六)聽取公司總裁的工作匯報并檢查總裁的工作;

(十七)法律、行政法規、部門規章或者公司章程規定,以及股東大會授予的其他職權。

董事會作出前款決議事項,除第(六)、(七)、(八)、(十三)項必須由全體董事過半數通過,并且取得出席會議的董事三分之二以上表決同意外,其余可以由全體董事半數以上表決同意通過。

4、公司股東會的議事規則怎么樣

股東會的議事規則:

1、股東會的召集

新公司法規定股東會召集程序為:首先由董事長主持;董事長不主持時,由副董事長主持;副董事長不主持時,半數以上董事共同推舉一名董事主持(以上程序,在不設董事會的有限責任公司,由執行董事直接召集和主持);如果這樣還無法操作,則由監事召集和主持;最后,還可由代表十分之一以上表決權的股東自行召集和主持股東會。

由此可見,新法對股東會的召集程序規定得詳細而全面,希望窮盡一切方式保證股東會的召開。

  2、股東會的決議方式

過去,股東會只能以會議作為決議的方式,即定期會議和臨時會議。現在,新公司法還新增了一種決議方式,即股東以書面形式一致表示同意的,可以不召開股東會會議,直接作出決定,并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。這種決議方式的確定,減少了股東會召開的經濟和時間成本,提高了公司運營效率。更重要的是,確認了實踐中多數公司以此種方式形成的股東會決議的效力。

另外,臨時會議提起的資格條件也有所改變。臨時會議可由代表十分之一以上表決權的股東或三分之一以上的董事、監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開。與舊法相比,股東提議資格由四分之一以上表決權降低至十分之一,這一改變更有利于股東會的召開。

3、表決權的行使

股東按照出資比例行使表決權不再是唯一的股東會表決方式,新公司法公司章程可自行規定股東會的議事方式和表決程序。

對于修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。其他事項的通過標準可由公司章程規定,一般超過二分之一表決權即可。

公司法相關規定:

第三十九條 股東會會議分為定期會議和臨時會議。

定期會議應當依照公司章程的規定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東,三分之一以上的董事,監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的,應當召開臨時會議。

第四十條 有限責任公司設立董事會的,股東會會議由董事會召集,董事長主持;董事長不能履行職務或者不履行職務的,由副董事長主持;副董事長不能履行職務或者不履行職務的,由半數以上董事共同推舉一名董事主持。

有限責任公司不設董事會的,股東會會議由執行董事召集和主持。

董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的,由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持;監事會或者監事不召集和主持的,代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。

第四十一條 召開股東會會議,應當于會議召開十五日前通知全體股東;但是,公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。

股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄,出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。

5、90%的投資人未重視公司章程可以自由約定的九大事項

公司法既是公法,又是私法,既是行為法,又是組織法。其中關于公司章程的規定,有強制性規范,又有任意性規范。充分利用章程的法律效力,維護投資人的權益,尤為重要,但現狀是90%的投資人未重視公司章程可以自由約定的事項。

一、法定代表人人選

法定代表人人選,章程可以規定為董事長、執行董事或者經理之一,董事長并不必然為公司法定代表人。《公司法》第十三條規定,公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。

二、對外投資和擔保權限

對外投資和擔保權限,章程可以規定董事會或執行董事自行決定,無需股東會決定。《公司法》第十六條規定,公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。

三、收取紅利和認繳增資比例

收取紅利和認繳增資比例,章程可以規定為不按持股比例享受紅利入認繳增資數額。《公司法》第三十四條規定,股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時,股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是,全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

四、股東會職權

股東會職權,章程可以在法定職權以外,再行規定更多的職權,以縮小董事會的職權。《公司法》第三十七條規定,股東會行使下列職權:……(十一)公司章程規定的其他職權。

五、股東會議事規則

股東會議事規則,包括提前通知時限、召開時間、地點、表決權比例,議事方式和程序,均可以按章程規定進行,即若章程未規定,則按法定15天的通知時限,股東亦按照出資比例對行使表決權。《公司法》第四十一條規定,召開股東會會議,應當于會議召開十五日前通知全體股東;但是,公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。第四十二條規定,股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是,公司章程另有規定的除外。第四十三條規定,股東會的議事方式和表決程序,除本法有規定的外,由公司章程規定。

六、董事會議事規則

董事會議事規則,包括議事方式、表決程序及董事任期,可以在章程中規定。但董事每屆任期不得長于三年,董事會一人一票必須遵守。《公司法》第四十五條規定,董事任期由公司章程規定,但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿,連選可以連任。第四十八條規定,董事會的議事方式和表決程序,除本法有規定的外,由公司章程規定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄,出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決,實行一人一票。

七、經理、執行董事、監事的權限

經理、執行董事、監事的職權,除了法定以外,也可以在章程中設定。《公司法》第四十九條規定,……經理對董事會負責,行使下列職權:……,公司章程對經理職權另有規定的,從其規定。第五十條規定,……,執行董事的職權由公司章程規定。第五十三條規定,監事會、不設監事會的公司的監事行使下列職權:……,(七)公司章程規定的其他職權。

八、股權轉讓的程序和限制性條件

股權對外轉讓,應如何通知有優先購買權的股東,包括通知方式、通知內容等,都需在章程中進行細化。《公司法》第七十一條規定,有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的,視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定。

九、股權是否可以繼承事宜

股權繼承事宜,自然人股東死亡,合法繼承人可能為多人,如何使繼承人繼承股東資格,需設定相應的條件和程序。《公司法》第七十五條規定,自然人股東死亡后,其合法繼承人可以繼承股東資格;但是,公司章程另有規定的除外。

6、企業并購的八大方式

1、購買企業與購買企業財產


雖然企業購并通常被理解為企業的買賣,但在現實中,存在兩種不同的情況,一種最終交割的是企業,一種最終交割的是企業資產,收購企業和購買資產不僅在法律上是兩個不同的概念,在財務、稅務,操作程序中亦有很大區別。

從法律角度看,所謂購買企業就是將企業或公司作為一個整體來購買,購買企業不僅是法人財產產權的轉讓,也是有關契約之權利、責任的轉讓;購買資產一般只包括企業的固定資產、工業產權、專有技術、經營許可、營銷網點等。購買財產時,契約的轉讓要經過認真選擇。若收購過程中,法律評價認為該企業在某些合同或契約中處于不利地位,可能會導致法律糾紛或涉及訴訟,買方就應該選擇購買財產而不是購買企業。購買財產后重新注冊一家公司即可有效規避與原公司相關的法律訴訟。

從稅務角度來看,購買企業與購買資產的主要差別在印花稅和所得稅上。若購買企業,原則上可享受原來的累計虧損,以之沖減利潤,減少現期所得稅支出。在我國,所購買企業若保留法人地位,則其累計虧損要用以后多年經營利潤抵補,而不能用收購企業的利潤抵補,因此,所得稅方面的好處不能在現期實現。購買企業和購買資產的印花稅在我國,兩者稅率均為萬分之零點五。在我國,企業資產評估的增值部分在產權轉讓中形成的凈收益或凈損失計入應納稅所得額,征收所得稅。此外,折舊計提基數的變化會影響稅務,因為購買企業是按原企業賬面凈資產核定計提基數;而購買資產則按成交價格重新核定折舊基數。

從流動資產的處置角度看,購買企業通常要包括流動資產,如應收賬款、應付賬款、庫存、產成品、原料等。購買資產則不包括流動資產,由于此部分資產與生產過程密不可分,因而通常采取買賣雙方簽訂委托代理協議,由買方代賣方處理應收庫存、收取手續費,或以來料加工方式處理賣方的原料,收取加工費。

從總體上看,購買企業通常要涉及很多復雜的財務、稅務及法律問題,需要投入較多的時間、費用。購買資產則相對簡單。我同現階段企業并購中,兩種購買結構區別較小,許多情況下,買方只看重賣方的部分資產,但卻采用了收購企業的方式,如上海第一食品商店收購上海帽廠、上海時裝廠;北京東安集團兼并北京手表二廠均是看重目標企業的廠房、廠址。

2、購買股份

通過購買股份兼并企業是發達商品經濟中最常用的方式,買方既可以從股東手中購買股份,亦可通過購買企業新發行的股份來獲得股權,但兩種購買結構對買方有不同的影響。

首先購買股份可以買控股權,也可以全向收購。而購買新股只能買到控股權而不能全向收購。從買方支付的資金情況看,同樣是收購控股權,通過購買新股比購買現股東賣出的股份要多花一倍的錢,且日后公司再發新股或股東增股,買方還要相應投入,否則股權將被稀釋,可能由此喪失控股權。但購買新股對買方的益處在于投入的資金落在企業,仍由自己控制和使用,而購買原股份,則買方投入的資金落在股東手中。

因此,購買原股東手中的股份易為大股東接受,購買新股則比較受小股東和股市的歡迎。在我國存在以所有者劃分的股權類別即國家股,法人股、社會公眾股、內部職工股等。各類股份流通的方式不同,價格差異也很大,這使結構設計更加復雜,也更為重要。購買一家上市公司的控股權至少可選擇四種方式:

①購買國家股;②購買法人股;③購買社會公眾股;④幾種股份組合。

四種方式中第三種方式最困難且支付的成本最高。第一種方式所受行政因素影響最大,購買價格盡管遠遠低于公眾股價格,但通常不會低于公司賬面凈資產。第二種方式談判余地最大。談判余地一方面表現在支付價格上,可能高于亦可能低于公司的每股凈資產;另一方面,支付方式可以比較靈活,如支付等價可以用現金、股票、股權,亦可用實物資產、土地等;支付時間可即期亦可分期、延期。

購買股份模式的一種特殊方式是吸收兼并。所謂吸收兼并是指被兼并企業以凈資產作為股金投入買方,原企業以“殼”公司的形式存在并成為買方的股東。在我國,被吸收的企業消失,其原行政主管部門或國有資產管理部門成為吸收方的股東,目前,地方政府為充分利用“擴大上市規模,限制企業數量”的上市政策,通常會采用吸收合并方式“包裝”企業。

3、購買部分股份加期權

企業在實施購并過程中往往對目標企業某些方面不甚滿意,或認為存在若干不確定因素可能導致購并后的業務整合難以實現,如管理人員的潛質及合作態度、新產品的市場前景、區域性經濟環境對企業的影響等,特別是對于初次進人某一領域(行業或地區)的公司而言,他們對行業總體供求、市場周期,競爭者情況等缺少判斷把握的能力,若貿然接手,可能導致巨大風險。出于穩健的原則,購買部分股權加期權正是為解決上述問題而設計的購買結構,此結構實際上是一種分步收購方案。具體做法是:在與賣方簽訂購買部分股份協議的同時,訂立購買期權的合約(明確數量,價格,有效期,實施條件等)。

4、購買含權債券

含權債券是一種公司債,其性質是發行人在其發行的債券上附加一定的權利,買方可在一定時期享受這種權利。含權債券有兩種形式:可轉換債和股權性債。

所謂可轉換債(Convertible Loan)指債券持有者可根據自己的意愿在一定時期內,按規定的價格或比例將債券轉換為發行公司股票。發行公司通常是在重大項目建設期或經營調整期,預期將來效益良好或擔心未來通貨膨脹加劇時,以此防范財務風險。可轉換債兼備了債券的相對安全性和股票的投機性。企業通過大量購買一家公司發行的可轉換債來實施并購是一種較為保守的做法。

若發行公司朝買方期望發展,買方將決定實施轉換,否則便不實施轉換,這其中一個重要前提是賣方必須具有可靠信譽和較強的償債能力,當買方決定不實施轉換時能夠安全收回資金,否則只能看作是一種高風險貸款。借用可轉換債的設計思想設計出的股權性債(Convertible Loan WithEquity Nature)是一種在未轉換前不支付利息而與股東一樣享受分紅的權利的債券形式。買者在并購市場上通常看好目標公司近期盈利但對未來前景把握不準時,采用此購買結構。

5、利潤分享結構(Earnout sharing)

利潤分享是一種類似“分期付款”的購買結構。由于買賣雙方所處地位不同,對企業的現狀和未來做出的評價與判斷會存在很大差別。買方多持保守態度,賣方則偏于樂觀。由此導致買賣雙方對企業的價值認定相去甚遠。此時宜采用利潤分成的購買方式來解決雙方的分歧。此種結構安排的內容是,雙方首先對基礎價格達成共識,并于成交時支付這部分款項,對于使用不同假設條件而產生的分歧部分,采用與實際經營業績掛鉤。分期付款的方式。

當然,這部分資金的計算基礎要事前界定清楚,一般而言,不宜采取以稅后利潤作為基數。這是因為購并交易后企業資本結構、資本狀況,乃至固定資產折舊計提基數、方式都發生了變化,相應地稅后利潤也會有很大變動。因此,多采用利稅前盈利(Earn Before Interest & tax)。若企業達到約定的盈利水平,則賣方可分享其中的一定比例。需要說明的是,這部分支付在稅務上是比較復雜的問題。買方若將其作為購買價格的一部分,要經過稅務當局批準,否則只能以稅后利潤支付。

我國存在一種類似利潤分享結構的企業并購方式“效益補償式”兼并,其做法是,買方以某一基礎價格收購地方國有企業,在承擔被收購方債權債務的同時,對地方政府給予被收購企業的投入,按雙方約定數額,用被收購企業未來實現的利潤逐年償還,償完為止。這種方式實質上也不屬于“分期付款”的購買結構,而屬于有附加條件的購買結構,即將政府的支持包含在購買條件之中。

6、資本性融資租賃結構(FinancialCapital Leasing Structure)

所謂資本性融資租賃結構是由銀行或其他投資人出資購買目標企業的資產,然后出資人作為租賃方把資產出讓給真正的投資者,投資人作為承租方負責經營,并以租賃費形式償還租金。就法律意義而言,在租金及殘值全部償還之前,租賃方是資產的所有者;租賃費償清后,承租方才能成為資產所有者。

但事實上,承租方從一開始就是資產的實際擁有者,并擬成為最終所有者,甚至租賃方也清楚地知道這一點。之所以采用租賃結構,一方面可能其不具備一筆支付全部資產價格的能力,另一方面,也可能是最重要的,即希望從這種結構安排中得到稅務方面的好處,因為租賃費于稅前支付可計入成本,這相當于稅前歸還貸款本金,投資人無疑可從中獲得很大利益。當然,在國外此種安排一般也須經稅務當局批準,此外,這種結構安排亦可用于政府對某些產業發展的鼓勵政策中。

在我國,資本性融資租賃有一種變種形式,即抵押式兼并。其做法是先將企業的資產作價抵押給最大債權人,企業法人資格消失,債務掛賬停息;然后由債權人與企業主管部門協商利用原企業的全部資產組建新的企業,調整產品結構,開拓新的市場,利用企業收入償還債務并贖回所有權,這種方式與瀕于破產企業在和解整頓期間取得成功相似,所不同的是企業進入和解(重整)期產權不作任何變化。

7、承擔債務模式

我國企業兼并中出現的一種購買結構。其做法是在目標企業資產與債務等價情況下,買方以承擔目標企業債務為條件接受該企業資產,賣方全部資產轉入買方,法人主體消失。這種購買結構就其本質而言是零價購買企業,其設計的初衷是保障債權人利益,從現實看,這種結構對買方而言可能存在巨大利益差別。若目標企業設立時資本充足,因經營不善造成資不抵債,那么買方以承擔債務方式購買所支付的價格可能遠遠高于企業的真實價值,即使目標企業有某種特殊資源為買方所需,那么它也要考慮是支付很高的代價,還是尋找替代資源。

另一種情況下,企業原有資本不足,幾乎單純靠銀行貸款發展起來的(此種情況在我國很普遍),在此情況下,企業早處于負債經營狀況,當其現金流量不足以支付利息時,企業將陷入破產境地。若按自有成本或市價法評估,企業資產價值可能遠遠大于其債務額,此時以承擔債務方式收購,買方獲利很大,這正是此購買結構不科學之處。

8、債權轉股權模式

債權轉股權式企業并購,指最大債權人在企業無力歸還債務時,將債權轉為投資,從而取得企業的控制權。此種方式的長處在于,既解開了債務鏈又充實了企業自有資本,增加了管理力量,可能使企業從此走出困境。

事實上,由于企業之間債務連鎖(三角債)的日益加重,債權轉股權已成為現階段我國最常見的一種并購方式。特別是下游企業或組裝企業無力支付上游企業或供貨企業大量貨款時,以債權轉股權方式收購控制下游企業便成為縱向兼并最便捷的途徑,但此方式可能有害于債權人,當企業嚴重資不抵債時,以1:l的比例將債權轉股權,就會損失很大的一塊利益。如中國光大國際信托投資公司的債務重組就是在虧損額10倍于權益的情況下進行的。換言之,債權轉成股權時,債權人已損失了大部分本金。

由于債權轉股權多是迫不得已而選擇的并購方式,成交價格以債務為準而非以評估后的企業實際價值為淮,因此買賣雙方均可能獲利亦可能蒙受損失。承擔債務模式和債權轉股權模式都屬于特定經濟環境下的企業購買結構,從發展趨勢看,它們將逐步讓位于更規范、更合乎市場經濟要求的購買結構。如當企業出現資不抵債或資大于債但現金流量不足以支付利息時,先進入和解整頓程序,了結債權債務關系后,再由其他企業購買剩余資產,便比較合理了。


公司證券業務部動態

1、周洋、吳麗娜等律師成功協助徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司債券發行

2014年2月17日,經國家發展改革委發改財金〔2014〕285號文批復,徐州高新技術產業開發區國有資產經營有限公司獲準發行13億元公司債券。  

本期債券所籌資金將全部用于大學生創業園、高新技術產業基地和國家安全科技產業基地等3個項目的建設,項目總投資25.18億元。

本期債券為無擔保債券。本期債券期限7年,采用固定利率形式,單利按年計息。本期債券附設提前還本條款,即在本期債券存續期內的后5年逐年分別按照債券發行總額的20%的比例償還債券本金。

本期債券主承銷商為摩根士丹利華鑫證券有限責任公司,分銷商為國泰君安證券股份有限公司、華泰聯合證券有限責任公司和招商證券股份有限公司。 審計機構為江蘇天衡會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

本項目由周洋、吳麗娜、胡潔律師共同為發行人提供法律服務。義行律師憑借專業的法律服務、勤勉的敬業精神,贏得了當地政府機關和客戶的高度好評。

2、朱靜、周洋律師成功協助邳州市潤城資產經營集團有限公司債券發行

經國家發展改革委發改財金〔2013〕2520號文批復,邳州市資產經營集團有限公司獲準發行13億元公司債券。

本期債券所籌資金總額13億元,其中7億元用于邳州市東片區棚戶區改造項目,20,000萬元用于邳州市北片區限價房項目,10,000萬元用于惠民花園二期保障安居工程項目,30,000萬元用于邳州市建制鎮污水處理工程項目。

本期債券為無擔保債券。本期債券期限7年,采用固定利率形式,單利按年計息。本期債券附設提前還本條款,從第3個計息年度開始償還本金,即自本期債券存續期的第3至第7個計息年度末逐年按照本期債券發行總額20%、20%、20%、20%和20%的比例償還本期債券本金。本期債券的兌付日為2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定節假日或休息日,則順延至其后的第一個工作日)。

本期債券主承銷商為宏源證券股份有限公司,分銷商為國信證券股份有限公司和財通證券有限責任公司。 審計機構為中興華富華會計師事務所有限責任公司。江蘇義行擔任發行人律師。

本項目由朱靜、周洋律師共同為發行人提供法律服務。義行律師憑借專業的法律服務、勤勉的敬業精神,贏得了當地政府機關和客戶的高度好評。

3、周洋、吳麗娜等律師成功協助徐州礦務集團有限公司中期票據、短期融資券發行

經中國銀行間市場交易商協會注冊,徐州礦務集團有限公司于2014年2月26日在全國銀行間市場發行規模不超過10億元人民幣的五年期徐州礦務集團有限公司2014年度中期票據,一年期5億元人民幣的短期融資券。

本期中票和短融的主承銷商為中國銀行股份有限公司,聯席承銷商為交通銀行股份有限公司,審計機構為江蘇蘇亞金誠會計師事務所。江蘇義行擔任發行人律師。

由周洋、吳麗娜、胡潔律師組成的團隊為發行提供的全程法律服務,獲得了客戶的充分肯定和贊許。

4、周洋、陳磊、孫慧、荊輝輝律師協助企業在新三板掛牌

江蘇義行律師事務所自2013年下半年開始,積極在徐州各個區域拓展新三板業務并擔任了格利爾數碼科技股份有限公司和徐州中安機械制造股份有限公司在新三板掛牌的專項法律顧問,目前上述企業已成功在新三板掛牌。

5、吳麗娜律師赴無錫參加省破產清算與并購重組等八個委員會第一次全體會議

2014年5月25日,省律協破產清算與并購重組業務工作委員會、民事業務委員會等八個委員會第一次全體會議在無錫召開,我所吳麗娜律師作為破產清算與并購重組業務委員會的委員出席本次會議,并在業務委員會第一次全體會議中針對2014年工作計劃和五年總體計劃發表見解,與全體委員共同探討業務委員會的各項工作落實問題,可謂是群策群力,共同為業務委員會的發展和全省律師的工作做出自己的奉獻。

6、吳麗娜律師成功代理某股東訴某公司強制解散案件

   銅山區人民法院開庭審理了第一起公司解散案件,吳麗娜律師代表某公司出庭參與了訴訟,最后法院判決駁回某股東的強制解散訴訟請求。


企業債權與信用管理業務專欄

服務產品

1、企業債權清收

加速資金回籠,快速清償債務。

避免訴訟雙方對恃的局面,最大程度維護客戶關系。

措施多樣,方法靈活,以回款為最終目標,合法有效實現債權。

咨詢建議,標本兼治,以從管理入手預防和控制賬款拖欠的問題。

2、企業債權管理

建立完整的債權管理體系,防范呆壞賬風險。

完善收賬政策、建立貨款回收制度,控制呆壞賬風險。

管理應收賬款,降低企業壞賬率,減少呆壞賬風險。

3、企業債務重組

使債權實現的方式多樣化。

解決大中型企業債務呆滯和惡化情況。

通過債務重組使債權人和債務人獲得雙贏。

4、企業信用管理

建立科學完善的信用管理體系制度,作為信用交易的保障;

加速收回逾期應收賬款,充盈現金流量,提高企業利潤率;

開展信用管理培訓,提升全員風險防范意識

最新立法動態

1、融資租賃司法解釋


    最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2013年11月25日最高人民法院審判委員會第1597次會議通過)法釋〔2014〕3號

   

    中華人民共和國最高人民法院公告《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2013年11月25日由最高人民法院審判委員會第1597次會議通過,現予公布,自2014年3月1日起施行。


                                          最高人民法院

                                      2014年2月24日


為正確審理融資租賃合同糾紛案件,根據《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定,結合審判實踐,制定本解釋。


一、融資租賃合同的認定及效力


第一條 人民法院應當根據合同法第二百三十七條 的規定,結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務,對是否構成融資租賃法律關系作出認定。對名為融資租賃合同,但實際不構成融資租賃法律關系的,人民法院應按照其實際構成的法律關系處理。


第二條 承租人將其自有物出賣給出租人,再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的,人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。


第三條 根據法律、行政法規規定,承租人對于租賃物的經營使用應當取得行政許可的,人民法院不應僅以出租人未取得行政許可為由認定融資租賃合同無效。


第四條 融資租賃合同被認定無效,當事人就合同無效情形下租賃物歸屬有約定的,從其約定;未約定或者約定不明,且當事人協商不成的,租賃物應當返還出租人。但因承租人原因導致合同無效,出租人不要求返還租賃物,或者租賃物正在使用,返還出租人后會顯著降低租賃物價值和效用的,人民法院可以判決租賃物所有權歸承租人,并根據合同履行情況和租金支付情況,由承租人就租賃物進行折價補償。二、合同的履行和租賃物的公示


第五條 出賣人違反合同約定的向承租人交付標的物的義務,承租人因下列情形之一拒絕受領租賃物的,人民法院應予支持:

  (一)租賃物嚴重不符合約定的;

  (二)出賣人未在約定的交付期間或者合理期間內交付租賃物,經承租人或者出租人催告,在催告期滿后仍未交付的。

   承租人拒絕受領租賃物,未及時通知出租人,或者無正當理由拒絕受領租賃物,造成出租人損失,出租人向承租人主張損害賠償的,人民法院應予支持。


第六條 承租人對出賣人行使索賠權,不影響其履行融資租賃合同項下支付租金的義務,但承租人以依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物為由,主張減輕或者免除相應租金支付義務的除外。


第七條 承租人占有租賃物期間,租賃物毀損、滅失的風險由承租人承擔,出租人要求承租人繼續支付租金的,人民法院應予支持。但當事人另有約定或者法律另有規定的除外。


第八條 出租人轉讓其在融資租賃合同項下的部分或者全部權利,受讓方以此為由請求解除或者變更融資租賃合同的,人民法院不予支持。


第九條 承租人或者租賃物的實際使用人,未經出租人同意轉讓租賃物或者在租賃物上設立其他物權,第三人依據物權法第一百零六條 的規定取得租賃物的所有權或者其他物權,出租人主張第三人物權權利不成立的,人民法院不予支持,但有下列情形之一的除外:

  (一)出租人已在租賃物的顯著位置作出標識,第三人在與承租人交易時知道或者應當知道該物為租賃物的;

  (二)出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的;

  (三)第三人與承租人交易時,未按照法律、行政法規、行業或者地區主管部門的規定在相應機構進行融資租賃交易查詢的;

  (四)出租人有證據證明第三人知道或者應當知道交易標的物為租賃物的其他情形。


第十條 當事人約定租賃期間屆滿后租賃物歸出租人的,因租賃物毀損、滅失或者附合、混同于他物導致承租人不能返還,出租人要求其給予合理補償的,人民法院應予支持。


三、合同的解除


第十一條 有下列情形之一,出租人或者承租人請求解除融資租賃合同的,人民法院應予支持:

(一)出租人與出賣人訂立的買賣合同解除、被確認無效或者被撤銷,且雙方未能重新訂立買賣合同的;

  (二)租賃物因不可歸責于雙方的原因意外毀損、滅失,且不能修復或者確定替代物的;

(三)因出賣人的原因致使融資租賃合同的目的不能實現的。


第十二條 有下列情形之一,出租人請求解除融資租賃合同的,人民法院應予支持:

(一)承租人未經出租人同意,將租賃物轉讓、轉租、抵押、質押、投資入股或者以其他方式處分租賃物的;

(二)承租人未按照合同約定的期限和數額支付租金,符合合同約定的解除條 件,經出租人催告后在合理期限內仍不支付的;

(三)合同對于欠付租金解除合同的情形沒有明確約定,但承租人欠付租金達到兩期以上,或者數額達到全部租金百分之十五以上,經出租人催告后在合理期限內仍不支付的;

(四)承租人違反合同約定,致使合同目的不能實現的其他情形。


第十三條 因出租人的原因致使承租人無法占有、使用租賃物,承租人請求解除融資租賃合同的,人民法院應予支持。


第十四條 當事人在一審訴訟中僅請求解除融資租賃合同,未對租賃物的歸屬及損失賠償提出主張的,人民法院可以向當事人進行釋明。


第十五條 融資租賃合同因租賃物交付承租人后意外毀損、滅失等不可歸責于當事人的原因而解除,出租人要求承租人按照租賃物折舊情況給予補償的,人民法院應予支持。


第十六條 融資租賃合同因買賣合同被解除、被確認無效或者被撤銷而解除,出租人根據融資租賃合同約定,或者以融資租賃合同雖未約定或約定不明,但出賣人及租賃物系由承租人選擇為由,主張承租人賠償相應損失的,人民法院應予支持。

出租人的損失已經在買賣合同被解除、被確認無效或者被撤銷時獲得賠償的,應當免除承租人相應的賠償責任。


   四、違約責任


第十七條 出租人有下列情形之一,影響承租人對租賃物的占有和使用,承租人依照合同法第二百四十五條 的規定,要求出租人賠償相應損失的,人民法院應予支持:

(一)無正當理由收回租賃物;

(二)無正當理由妨礙、干擾承租人對租賃物的占有和使用;

(三)因出租人的原因導致第三人對租賃物主張權利;

(四)不當影響承租人對租賃物占有、使用的其他情形。


第十八條 出租人有下列情形之一,導致承租人對出賣人索賠逾期或者索賠失敗,承租人要求出租人承擔相應責任的,人民法院應予支持:

(一)明知租賃物有質量瑕疵而不告知承租人的;

(二)承租人行使索賠權時,未及時提供必要協助的;

(三)怠于行使融資租賃合同中約定的只能由出租人行使對出賣人的索賠權的;

(四)怠于行使買賣合同中約定的只能由出租人行使對出賣人的索賠權的。


第十九條 租賃物不符合融資租賃合同的約定且出租人實施了下列行為之一,承租人依照合同法第二百四十一條 、第二百四十四條 的規定,要求出租人承擔相應責任的,人民法院應予支持:

(一)出租人在承租人選擇出賣人、租賃物時,對租賃物的選定起決定作用的;

(二)出租人干預或者要求承租人按照出租人意愿選擇出賣人或者租賃物的;

(三)出租人擅自變更承租人已經選定的出賣人或者租賃物的。

承租人主張其系依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的,對上述事實承擔舉證責任。


第二十條 承租人逾期履行支付租金義務或者遲延履行其他付款義務,出租人按照融資租賃合同的約定要求承租人支付逾期利息、相應違約金的,人民法院應予支持。


第二十一條 出租人既請求承租人支付合同約定的全部未付租金又請求解除融資租賃


出租人請求承租人支付合同約定的全部未付租金,人民法院判決后承租人未予履行,出租人再行起訴請求解除融資租賃合同、收回租賃物的,人民法院應予受理。


第二十二條 出租人依照本解釋第十二條 的規定請求解除融資租賃合同,同時請求收回租賃物并賠償損失的,人民法院應予支持。


前款規定的損失賠償范圍為承租人全部未付租金及其他費用與收回租賃物價值的差額。合同約定租賃期間屆滿后租賃物歸出租人所有的,損失賠償范圍還應包括融資租賃合同到期后租賃物的殘值。


第二十三條 訴訟期間承租人與出租人對租賃物的價值有爭議的,人民法院可以按照融資租賃合同的約定確定租賃物價值;融資租賃合同未約定或者約定不明的,可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價值。


承租人或者出租人認為依前款確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的,可以請求人民法院委托有資質的機構評估或者拍賣確定。


五、其他規定


第二十四條 出賣人與買受人因買賣合同發生糾紛,或者出租人與承租人因融資租賃合同發生糾紛,當事人僅對其中一個合同關系提起訴訟,人民法院經審查后認為另一合同關系的當事人與案件處理結果有法律上的利害關系的,可以通知其作為第三人參加訴訟。


承租人與租賃物的實際使用人不一致,融資租賃合同當事人未對租賃物的實際使用人提起訴訟,人民法院經審查后認為租賃物的實際使用人與案件處理結果有法律上的利害關系的,可以通知其作為第三人參加訴訟。


承租人基于買賣合同和融資租賃合同直接向出賣人主張受領租賃物、索賠等買賣合同權利的,人民法院應通知出租人作為第三人參加訴訟。


第二十五條 當事人因融資租賃合同租金欠付爭議向人民法院請求保護其權利的訴訟時效期間為兩年,自租賃期限屆滿之日起計算。


第二十六條 本解釋自2014年3月1日起施行。《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規定》(法發〔1996〕19號)同時廢止。


本解釋施行后尚未終審的融資租賃合同糾紛案件,適用本解釋;本解釋施行前已經終審,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的,不適用本解釋。


2、最高人民法院印發《關于執行案件立案、結案若干問題的意見》的通知


最高人民法院印發《關于執行案件立案、結案若干問題的意見》的通知

(法發〔2014〕26號)

為統一執行案件立案、結案標準,規范執行行為,根據《中華人民共和國民事訴訟法》等法律、司法解釋的規定,結合人民法院執行工作實際,制定本意見。

第一條 本意見所稱執行案件包括執行實施類案件和執行審查類案件。

執行實施類案件是指人民法院因申請執行人申請、審判機構移送、受托、提級、指定和依職權,對已發生法律效力且具有可強制執行內容的法律文書所確定的事項予以執行的案件。

執行審查類案件是指在執行過程中,人民法院審查和處理執行異議、復議、申訴、請示、協調以及決定執行管轄權的移轉等事項的案件。

第二條 執行案件統一由人民法院立案機構進行審查立案,人民法庭經授權執行自審案件的,可以自行審查立案,法律、司法解釋規定可以移送執行的,相關審判機構可以移送立案機構辦理立案登記手續。

立案機構立案后,應當依照法律、司法解釋的規定向申請人發出執行案件受理通知書。

第三條 人民法院對符合法律、司法解釋規定的立案標準的執行案件,應當予以立案,并納入審判和執行案件統一管理體系。

人民法院不得有審判和執行案件統一管理體系之外的執行案件。

任何案件不得以任何理由未經立案即進入執行程序。

第四條 立案機構在審查立案時,應當按照本意見確定執行案件的類型代字和案件編號,不得違反本意見創設案件類型代字。

第五條 執行實施類案件類型代字為“執字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序;但執行財產保全裁定的,案件類型代字為“執保字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序;恢復執行的,案件類型代字為“執恢字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序。

第六條 下列案件,人民法院應當按照恢復執行案件予以立案:

(一)申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議,申請恢復執行原生效法律文書的;

(二)一方當事人不履行或不完全履行執行和解協議,對方當事人申請恢復執行原生效法律文書的;

(三)執行實施案件以裁定終結本次執行程序方式報結后,如發現被執行人有財產可供執行,申請執行人申請或者人民法院依職權恢復執行的;

(四)執行實施案件因委托執行結案后,確因委托不當被已立案的受托法院退回委托的;

(五)依照民事訴訟法第二百五十七條的規定而終結執行的案件,申請執行的條件具備時,申請執行人申請恢復執行的。

第七條 除下列情形外,人民法院不得人為拆分執行實施案件:

(一)生效法律文書確定的給付內容為分期履行的,各期債務履行期間屆滿,被執行人未自動履行,申請執行人可分期申請執行,也可以對幾期或全部到期債權一并申請執行;

(二)生效法律文書確定有多個債務人各自單獨承擔明確的債務的,申請執行人可以對每個債務人分別申請執行,也可以對幾個或全部債務人一并申請執行;

(三)生效法律文書確定有多個債權人各自享有明確的債權的(包括按份共有),每個債權人可以分別申請執行;

(四)申請執行贍養費、扶養費、撫養費的案件,涉及金錢給付內容的,人民法院應當根據申請執行時已發生的債權數額進行審查立案,執行過程中新發生的債權應當另行申請執行;涉及人身權內容的,人民法院應當根據申請執行時義務人未履行義務的事實進行審查立案,執行過程中義務人延續消極行為的,應當依據申請執行人的申請一并執行。

第八條 執行審查類案件按下列規則確定類型代字和案件編號:

(一)執行異議案件類型代字為“執異字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序;

(二)執行復議案件類型代字為“執復字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序;

(三)執行監督案件類型代字為“執監字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序;

(四)執行請示案件類型代字為“執請字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序;

(五)執行協調案件類型代字為“執協字”,按照立案時間的先后順序確定案件編號,單獨進行排序。

第九條 下列案件,人民法院應當按照執行異議案件予以立案:

(一)當事人、利害關系人認為人民法院的執行行為違反法律規定,提出書面異議的;

(二)執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的;

(三)人民法院受理執行申請后,當事人對管轄權提出異議的;

(四)申請執行人申請追加、變更被執行人的;

(五)被執行人以債權消滅、超過申請執行期間或者其他阻止執行的實體事由提出阻止執行的;

(六)被執行人對仲裁裁決或者公證機關賦予強制執行效力的公證債權文書申請不予執行的;

(七)其他依法可以申請執行異議的。

第十條 下列案件,人民法院應當按照執行復議案件予以立案:

(一)當事人、利害關系人不服人民法院針對本意見第九條第(一)項、第(三)項、第(五)項作出的裁定,向上一級人民法院申請復議的;

(二)除因夫妻共同債務、出資人未依法出資、股權轉讓引起的追加和對一人公司股東的追加外,當事人、利害關系人不服人民法院針對本意見第九條第(四)項作出的裁定,向上一級人民法院申請復議的;

(三)當事人不服人民法院針對本意見第九條第(六)項作出的不予執行公證債權文書、駁回不予執行公證債權文書申請、不予執行仲裁裁決、駁回不予執行仲裁裁決申請的裁定,向上一級人民法院申請復議的;

(四)其他依法可以申請復議的。

第十一條 上級法院對下級法院,最高人民法院對地方各級人民法院依法進行監督的案件,應當按照執行監督案件予以立案。

第十二條 下列案件,人民法院應當按照執行請示案件予以立案:

(一)當事人向人民法院申請執行內地仲裁機構作出的涉港澳仲裁裁決或者香港特別行政區、澳門特別行政區仲裁機構作出的仲裁裁決或者臨時仲裁庭在香港特別行政區、澳門特別行政區作出的仲裁裁決,人民法院經審查認為裁決存在依法不予執行的情形,在作出裁定前,報請所屬高級人民法院進行審查的,以及高級人民法院同意不予執行,報請最高人民法院的;

(二)下級法院依法向上級法院請示的。

第十三條 下列案件,人民法院應當按照執行協調案件予以立案:

(一)不同法院因執行程序、執行與破產、強制清算、審判等程序之間對執行標的產生爭議,經自行協調無法達成一致意見,向共同上級法院報請協調處理的;

(二)對跨高級人民法院轄區的法院與公安、檢察等機關之間的執行爭議案件,執行法院報請所屬高級人民法院與有關公安、檢察等機關所在地的高級人民法院商有關機關協調解決或者報請最高人民法院協調處理的;

(三)當事人對內地仲裁機構作出的涉港澳仲裁裁決分別向不同人民法院申請撤銷及執行,受理執行申請的人民法院對受理撤銷申請的人民法院作出的決定撤銷或者不予撤銷的裁定存在異議,亦不能直接作出與該裁定相矛盾的執行或者不予執行的裁定,報請共同上級人民法院解決的;

(四)當事人對內地仲裁機構作出的涉港澳仲裁裁決向人民法院申請執行且人民法院已經作出應予執行的裁定后,一方當事人向人民法院申請撤銷該裁決,受理撤銷申請的人民法院認為裁決應予撤銷且該人民法院與受理執行申請的人民法院非同一人民法院時,報請共同上級人民法院解決的;

(五)跨省、自治區、直轄市的執行爭議案件報請最高人民法院協調處理的;

(六)其他依法報請協調的。

第十四條 除執行財產保全裁定、恢復執行的案件外,其他執行實施類案件的結案方式包括:

(一)執行完畢;

(二)終結本次執行程序;

(三)終結執行;

(四)銷案;

(五)不予執行;

(六)駁回申請。

第十五條 生效法律文書確定的執行內容,經被執行人自動履行、人民法院強制執行,已全部執行完畢,或者是當事人達成執行和解協議,且執行和解協議履行完畢,可以以“執行完畢”方式結案。

執行完畢應當制作結案通知書并發送當事人。雙方當事人書面認可執行完畢或口頭認可執行完畢并記入筆錄的,無需制作結案通知書。

執行和解協議應當附卷,沒有簽訂書面執行和解協議的,應當將口頭和解協議的內容作成筆錄,經當事人簽字后附卷。

第十六條 有下列情形之一的,可以以“終結本次執行程序”方式結案:

(一)被執行人確無財產可供執行,申請執行人書面同意人民法院終結本次執行程序的;

(二)因被執行人無財產而中止執行滿兩年,經查證被執行人確無財產可供執行的;

(三)申請執行人明確表示提供不出被執行人的財產或財產線索,并在人民法院窮盡財產調查措施之后,對人民法院認定被執行人無財產可供執行書面表示認可的;

(四)被執行人的財產無法拍賣變賣,或者動產經兩次拍賣、不動產或其他財產權經三次拍賣仍然流拍,申請執行人拒絕接受或者依法不能交付其抵債,經人民法院窮盡財產調查措施,被執行人確無其他財產可供執行的;

(五)經人民法院窮盡財產調查措施,被執行人確無財產可供執行或雖有財產但不宜強制執行,當事人達成分期履行和解協議,且未履行完畢的;

(六)被執行人確無財產可供執行,申請執行人屬于特困群體,執行法院已經給予其適當救助的。

人民法院應當依法組成合議庭,就案件是否終結本次執行程序進行合議。

終結本次執行程序應當制作裁定書,送達申請執行人。裁定應當載明案件的執行情況、申請執行人債權已受償和未受償的情況、終結本次執行程序的理由,以及發現被執行人有可供執行財產,可以申請恢復執行等內容。

依據本條第一款第(二)、(四)、(五)、(六)項規定的情形裁定終結本次執行程序前,應當告知申請執行人可以在指定的期限內提出異議。申請執行人提出異議的,應當另行組成合議庭組織當事人就被執行人是否有財產可供執行進行聽證;申請執行人提供被執行人財產線索的,人民法院應當就其提供的線索重新調查核實,發現被執行人有財產可供執行的,應當繼續執行;經聽證認定被執行人確無財產可供執行,申請執行人亦不能提供被執行人有可供執行財產的,可以裁定終結本次執行程序。

本條第一款第(三)、(四)、(五)項中規定的“人民法院窮盡財產調查措施”,是指至少完成下列調查事項:

(一)被執行人是法人或其他組織的,應當向銀行業金融機構查詢銀行存款,向有關房地產管理部門查詢房地產登記,向法人登記機關查詢股權,向有關車管部門查詢車輛等情況;

(二)被執行人是自然人的,應當向被執行人所在單位及居住地周邊群眾調查了解被執行人的財產狀況或財產線索,包括被執行人的經濟收入來源、被執行人到期債權等。如果根據財產線索判斷被執行人有較高收入,應當按照對法人或其他組織的調查途徑進行調查;

(三)通過最高人民法院的全國法院網絡執行查控系統和執行法院所屬高級人民法院的“點對點”網絡執行查控系統能夠完成的調查事項;

(四)法律、司法解釋規定必須完成的調查事項。

人民法院裁定終結本次執行程序后,發現被執行人有財產的,可以依申請執行人的申請或依職權恢復執行。申請執行人申請恢復執行的,不受申請執行期限的限制。

第十七條 有下列情形之一的,可以以“終結執行”方式結案:

(一)申請人撤銷申請或者是當事人雙方達成執行和解協議,申請執行人撤回執行申請的;

(二)據以執行的法律文書被撤銷的;

(三)作為被執行人的公民死亡,無遺產可供執行,又無義務承擔人的;

(四)追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的;

(五)作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;

(六)作為被執行人的企業法人或其他組織被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者歇業、終止后既無財產可供執行,又無義務承受人,也沒有能夠依法追加變更執行主體的;

(七)依照刑法第五十三條規定免除罰金的;

(八)被執行人被人民法院裁定宣告破產的;

(九)行政執行標的滅失的;

(十)案件被上級人民法院裁定提級執行的;

(十一)案件被上級法院裁定指定由其他法院執行的;

(十二)按照《最高人民法院關于委托執行若干問題的規定》,辦理了委托執行手續,且收到受托法院立案通知書的;

(十三)人民法院認為應當終結執行的其他情形。

前款除第(十)項、第(十一)項、第(十二)項規定的情形外,終結執行的,應當制作裁定書,送達當事人。

第十八條 執行實施案件立案后,有下列情形之一的,可以以“銷案”方式結案:

(一)被執行人提出管轄異議,經審查異議成立,將案件移送有管轄權的法院或申請執行人撤回申請的;

(二)發現其他有管轄權的人民法院已經立案在先的;

(三)受托法院報經高級人民法院同意退回委托的。

第十九條 執行實施案件立案后,被執行人對仲裁裁決或公證債權文書提出不予執行申請,經人民法院審查,裁定不予執行的,以“不予執行”方式結案。

第二十條 執行實施案件立案后,經審查發現不符合《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第18條規定的受理條件,裁定駁回申請的,以“駁回申請”方式結案。

第二十一條 執行財產保全裁定案件的結案方式包括:

(一)保全完畢,即保全事項全部實施完畢;

(二)部分保全,即因未查詢到足額財產,致使保全事項未能全部實施完畢;

(三)無標的物可實施保全,即未查到財產可供保全。

第二十二條 恢復執行案件的結案方式包括:

(一)執行完畢;

(二)終結本次執行程序;

(三)終結執行。

第二十三條 下列案件不得作結案處理:

(一)人民法院裁定中止執行的;

(二)人民法院決定暫緩執行的;

(三)執行和解協議未全部履行完畢,且不符合本意見第十六條、第十七條規定終結本次執行程序、終結執行條件的。

第二十四條 執行異議案件的結案方式包括:

(一)準予撤回異議或申請,即異議人撤回異議或申請的;

(二)駁回異議或申請,即異議不成立或者案外人雖然對執行標的享有實體權利但不能阻止執行的;

(三)撤銷相關執行行為、中止對執行標的的執行、不予執行、追加變更當事人,即異議成立的;

(四)部分撤銷并變更執行行為、部分不予執行、部分追加變更當事人,即異議部分成立的;

(五)不能撤銷、變更執行行為,即異議成立或部分成立,但不能撤銷、變更執行行為的;

(六)移送其他人民法院管轄,即管轄權異議成立的。

執行異議案件應當制作裁定書,并送達當事人。法律、司法解釋規定對執行異議案件可以口頭裁定的,應當記入筆錄。

第二十五條 執行復議案件的結案方式包括:

(一)準許撤回申請,即申請復議人撤回復議申請的;

(二)駁回復議申請,維持異議裁定,即異議裁定認定事實清楚,適用法律正確,復議理由不成立的;

(三)撤銷或變更異議裁定,即異議裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤,復議理由成立的;

(四)查清事實后作出裁定,即異議裁定認定事實不清,證據不足的;

(五)撤銷異議裁定,發回重新審查,即異議裁定遺漏異議請求或者異議裁定錯誤對案外人異議適用執行行為異議審查程序的。

人民法院對重新審查的案件作出裁定后,當事人申請復議的,上級人民法院不得再次發回重新審查。

執行復議案件應當制作裁定書,并送達當事人。法律、司法解釋規定對執行復議案件可以口頭裁定的,應當記入筆錄。

第二十六條 執行監督案件的結案方式包括:

(一)準許撤回申請,即當事人撤回監督申請的;

(二)駁回申請,即監督申請不成立的;

(三)限期改正,即監督申請成立,指定執行法院在一定期限內改正的;

(四)撤銷并改正,即監督申請成立,撤銷執行法院的裁定直接改正的;

(五)提級執行,即監督申請成立,上級法院決定提級自行執行的;

(六)指定執行,即監督申請成立,上級法院決定指定其他法院執行的;

(七)其他,即其他可以報結的情形。

第二十七條 執行請示案件的結案方式包括:

(一)答復,即符合請示條件的;

(二)銷案,即不符合請示條件的。

第二十八條 執行協調案件的結案方式包括:

(一)撤回協調請求,即執行爭議法院自行協商一致,撤回協調請求的;

(二)協調解決,即經過協調,執行爭議法院達成一致協調意見,將協調意見記入筆錄或者向執行爭議法院發出協調意見函的。

第二十九條 執行案件的立案、執行和結案情況應當及時、完整、真實、準確地錄入全國法院執行案件信息管理系統。

第三十條 地方各級人民法院不能制定與法律、司法解釋和本意見規定相抵觸的執行案件立案、結案標準和結案方式。

違反法律、司法解釋和本意見的規定立案、結案,或者在全國法院執行案件信息管理系統錄入立案、結案情況時弄虛作假的,通報批評;造成嚴重后果或惡劣影響的,根據《人民法院工作人員紀律處分條例》追究相關領導和工作人員的責任。

第三十一條 各高級人民法院應當積極推進執行信息化建設,通過建立、健全轄區三級法院統一使用、切合實際、功能完備、科學有效的案件管理系統,加強對執行案件立、結案的管理。實現立、審、執案件信息三位一體的綜合管理;實現對終結本次執行程序案件的單獨管理;實現對恢復執行案件的動態管理;實現轄區的案件管理系統與全國法院執行案件信息管理系統的數據對接。

第三十二條 本意見自2015年1月1日起施行



業內新聞

1、債權人行使代位權需要什么條件

【導讀】債權人行使代位權需要什么條件?作為一項權利,并非債權在無法實現的任何情況下,債權人均可以行使。

根據法律法規等規定,債權人必須在具備如下條件時才可以行使代位權:債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系、債務人的債權已經到期、債務人怠于行使其到期債權、債務人陷于履行遲延以及債權人有保全債權之必要這五個條件,下面為您詳細介紹。

1、債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系

   存在有效的合同關系是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的合同不成立,被確認無效或被撤銷等,債權人就不能行使代位權。在上述案例中,甲之所以能夠向丙主張代位權,前提條件就是甲對乙享有合法有效的債權,否則,甲無從主張代位權。

2、債務人的債權已經到期

代位權以債務人對第三人的權利為客體,因此,代位權之所以能夠產生是因為債務人對第三人有可以實現的權利。因此,這就要求不僅債務人對第三人享有債權,而且還必須是到期債權,否則,所謂代位權也無從談起。比如,甲是乙的債權人,其債權于2009年到期,而乙是丙的債權人,其債權于2010年到期。如果乙到期不能償還對甲的債權,那么即使乙對丙享有債權,甲也不可以直接向丙行使代位權,因為乙對丙的債權沒有到期。

3、債務人怠于行使其到期債權

所謂怠于行使,是指應該行使并且能夠行使權利卻不行使。怠于行使的表現主要是在債權期限到來后根本不主張權利或遲延行使權利。如果債務人已經向第三人提出了請求,或者已經向法院提起訴訟,則不能認為其怠于行使權利。

   在經濟交往中,有一些缺乏誠信的人在對外負有債務后,經常借助各種理由,采取各種手段逃避債務,其逃避債務的重要手段之一就是放任其對第三人的債務,以減少自己的責任財產,故意降低自己的履行能力。

從實踐上來看,這些第三人多數與債務人有千絲萬縷的聯系,比如親屬、朋友,他們正是借助這種關系達到暫時轉移財產以逃避債務的目的。在這種情況下,如果能夠證實債務人卻有怠于行使權利的行為,那么就可以向債務人的債務人行使代位權。

4、債務人陷于履行遲延

   如果債務人已經處于遲延履行狀態,而又不積極行使其對第三人的債權,并且自身客觀上又無清償債務的能力,則此時債權人的債權已經面臨不能實現的危險,就應當允許債權人行使代位權。

5、債權人有保全債權之必要

有保全之必要,主要表現為以下兩種情況:第一,就不特定債權或金錢債權而言,如債務人現有財產不足以履行而怠于行使,或債務人因怠于行使權利而造成資產應當增加而未增加,以致喪失滿足債權能力時,代位權就會產生;第二,就特定債權而言,如果債務人怠于行使其作為該特定債權標的物而對第三人所享有的權利,從而威脅債權人債權實現時,債權人的代為行使其權利。

2、最高法院關于代位權糾紛案件的8條裁判規則

1.次債務人應對所欠債務人債務是否清償負舉證責任

——次債務人應對所欠債務人到期債務是否清償及以何種方式清償承擔舉證責任,否則應承擔舉證不能的不利后果。

2.次債務的代物清償約定未履行,不影響代位權行使

——債務人與次債務人之間存在以代物清償方式清償債務的約定,若次債務人未實際履行,債權人仍有權行使代位權。

3.次債務數額是否確定,不影響債權人代位權的行使

——債務人債務到期后,對到期次債務的展期行為無效。債務人與次債務人間債務數額是否確定,不影響代位權行使。

4.代位訴訟開始后,債務人無權再處分次債務人債權

——代位權訴訟程序開始后,債務人即喪失了主動處分次債權的權利,次債務人如果履行義務,只能向代位權人履行。

5.次債務人拒不提供相關證據時,次債務額如何認定

——代位權行使不一定要經過訴訟、仲裁,只要是明確的債權即可,次債務人拒不舉證時,由法院結合相關證據認定。

6.代位權人有權訴請確認債務人與次債務人合同無效

——在債務人無法主張權利的情況下,債權人可向法院起訴要求確認債務人與次債務人所簽合同無效,以行使代位權。

7.代位權行使,以債務人對次債務人享有債權為前提

——在債務人對次債務人的債權因雙方實際抵扣行為而消滅的情況下,債權人向次債務人行使代位權的主張不能成立。

8.債務人享有確定到期債權,是代位權訴訟成立前提

——在債務人對次債務人是否享有到期債權的事實不確定的情況下,債權人對次債務人提起代位權訴訟的,不應支持。

3、公司注銷后的債權債務

委托人向筆者咨詢一起案件,案情為某A有限公司在經營期間向自然人B借款人民幣XX元,到期后A公司并沒有如期歸還。在B向A公司主張債權前A公司已通過工商行政部門正式注銷。委托人聲稱注銷一事此并不知情,但調查A公司還遺留有部分工業機器,現在不知如何處理,司法實踐中,時常遇到類似的這樣的現象,公司被注銷登記,但公司的財產卻依然存在,或公司未經合法清算即占有處置公司財產,財散人走。

在產生訴訟糾紛時,由于缺少相應的法律依據,各地人民法院在實際操作中不盡一致:

1、有的以股東與債權人間缺乏直接的法律關系而駁回債權人對股東的訴訟;

2、有的列公司與股東為共同被告,判決在公司不能清償債務時,由股東承擔補充賠償責任:

3、在將股東列為被告時,有的判決股東限期履行清算責任,有的判決股東承擔賠償責任。

股東承擔有限責任是公司法的基本原則之一,但在出現特殊情況時,有限責任即不適用。從目前法律及司法解釋的規定來看,對股東有限責任的排除有以下幾種情況:(1)投資不到位,且未達到法定最低資本額的,可否定法人人格,由股東承擔無限責任。(2)投資不到位,但達到法定最低資本額的,則由股東在不實的范圍內承擔責任。(3)抽逃資產的,由股東在抽逃的范圍內承擔賠償責任。前兩種情況發生于公司設立階段,第三種情況發生于公司運行階段。

筆者認為本案特殊之處是清算程序不合法,公司法要求注銷公司應當經過合法的清算程序,包括告知債權人主張債權等,否則即便已經注銷也可以要求股東承擔賠償責任。《公司法》第十章公司解散和清算、《公司法司法解釋二》以及《公司登記管理條例》第六章注銷登記對公司注銷作了具體規定。

清算程序不合法主要集中在以下幾種情況:

(1)公司解散后惡意處置公司財產

股東在公司解散后,惡意處置公司財產給債權人造成損失,債權人有權向人民法院主張讓股東對公司債務承擔相應賠償責任的。

(2)公司未經清算或進行虛假清算

股東在公司解散以后未經依法清算即辦理注銷登記,或者以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記,給債權人造成損失的,股東或清算組需為公司債務承擔清償責任。

(3)清算組未合法履行通知和公告義務,致使債權人未獲清償的

有限公司決議解散的,股東應當組成清算組對公司財產進行清算,并告知債權人。《公司法》第186條規定:清算組應當自成立之日起十日內通知債權人,并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,向清算組申報其債權。這里的公告還必須是在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙。清算組未按照前款規定履行通知和公告義務,導致債權人未及時申報債權而未獲清償,債權人主張清算組成員對因此造成的損失承擔賠償責任的,人民法院應依法予以支持。

(4)未在法定期限內成立清算組,導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失

《公司法》要求公司應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組,開始清算。有限公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算,導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失,債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的,人民法院應依法予以支持。

(5)公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失,無法進行清算

股東作為公司清算程序的主要責任人,因怠于履行義務致使公司的重大財產、賬冊、文件等滅失,不能進行清算,應當對公司債務承擔連帶清償責任。

(6)有其他過錯行為

除了上述情形以外,清算組成員從事清算事務時,存在其他過錯行為,給債權人造成損失應當承擔賠償責任。這里的其他過錯行為主要是違反法律、行政法規或者公司章程的行為。比如:清算組不依公司法規定向公司登記機關報送清算報告,或者報送清算報告隱瞞重要事實或者有重大遺漏;清算組成員利用職權徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占公司財產;清算方案未經股東會或人民法院確認即予執行給公司或者債權人造成損失等等。

因此,本案的結論為公司解散應當進行清算。在清算過程中發現公司財產不足以清償債務的,應當依法向法院申請宣告破產。因此,股東自行對公司清算完畢應當以公司全部債務清償完畢為條件。股東自行對公司進行的清算不具有債務免除的效果。因此,公司在未足額清償債務的情況下注銷,股東又在公司注銷后獲得公司債權或財產權益,債權人有權要求獲益股東在所獲財產利益的范圍內清償公司債務。

4、延長債務訴訟時效的十種辦法

我國《民法通則》對債務清償規定了訴訟時效。如果未能在訴訟時效期間內行使權利,債權人就不能向人民法院主張權利,否則,將承擔駁回訴訟請求等敗訴的后果。但你是杏注意到,《民法通則》第140條有這樣的規定:“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷,從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。”有鑒于此,在快到訴訟時效期滿時可以采取下面10種自救措施,使訴訟時效中斷,轉被動為主動,以實現自己的權利。

   1、要求債務人寫出還款計劃。與債務人協商,制定還款計劃或協議。這樣訴訟時效從還款計劃的履行期限屆滿時起再開始計算,就可以延長即將過去的訴訟時效。

2、與債務人對賬。既便于訴訟又能延續訴訟時效,訴訟時效從對賬之日起再開始計算。

3、起草與債務人清欠會談紀要。對于一時還不上債的單位,采用這種方法,既不傷和氣,又能掌握清欠的主動權,也能引起訴訟時效重新計算。

   4、要求債務人找擔保人。保證在一定期限內還款,逾期不還,由擔保人償還,訴訟時效從還債期限屆滿之日起重新計算。

5、找第三者證明曾問債務人主張過權利;訴訟時效從主張權利之臼起重新計算。

6、保留證據。如請求清償債務時出行的車票、住宿發票、信函、電報等,證明一直在主張權利。

7、每次清欠,盡量要求債務人支付路費。支付的路費從欠款中扣除,這樣也可使債權人的訴訟時效得到延長。

8、提起訴訟。向有管轄權的法院起訴,原訴訟時效中斷。

9、讓債務人同意履行。債務人對債權表示承認、請求延期履行、提供擔保、支付利息等都被視為同意履行義務。要求債務人立字據、簽訂清償債務的協議或制備忘錄。債務人不愿立字據的,可邀請無利害關系的第三方或有關單位見證,保存債務人同意履行的電話記錄、錄音磁帶、信件、電報和電傳等。

10、通過非訴訟方式主張權利。根據最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》規定,權利人向人民調解委員會或者有關單位提出主張權利的請求,從提出請求時起,訴訟時效中斷。經調解達不成協議的,訴訟時效時間即重新計算;如調解達成協議,義務人未按協議規定期限履行義務的,訴訟時效期間就從履行期限屆滿時重新計算。此外,債務人向仲裁機關或有關主管機關主張權利的,也可引起訴訟時效中斷。

5、最高法院:不良資產主體變更裁判規則6條

1.資產公司一審后受讓債權,二審時可申請變更主體

——一審判決作出后,金融資產管理公司受讓國有銀行債權的,二審法院可依申請,變更訴訟主體為前述債權受讓人。

2.有關主體資格異議,非屬應以裁定駁回的管轄異議

——當事人以原告不具備訴訟主體資格,應由適格原告主體所在地的法院管轄為由提出異議的,不應屬于管轄權異議。

3.進入再審程序后,債權受讓人可申請變更訴訟主體

——不良金融債權的債權人將生效判決確認的債權轉讓給受讓人,進入再審程序后,受讓人可以申請變更再審申請人。

4.生效判決確定的債權轉讓后,受讓人無權申請再審

——當事人將生效判決確認的債權再轉讓,債權受讓人對該判決不服提出再審申請的,應認定其不具有申請主體資格。

5.能提不良債權轉讓合同效力之訴的,僅限特定主體

——金融機構系基于債權人主張其出具虛假驗資證明而作為債權轉讓合同的被告,故其無權提出轉讓合同的效力之辯。

6.一審已轉讓債權,二審才告知,仍可變更訴訟主體

——當事人在二審期間才被告知債權已于一審期間轉讓的事實,二審法院在審判程序中仍可直接依申請變更訴訟主體。

6、最高法院:執行期間遲延履行利息計算裁判規則

1.終結本次執行程序期間,遲延履行利息仍應予計算

——法院裁定終結本次執行程序并非債務消滅意義上的終結執行。在終結本次執行程序期間,遲延履行利息仍應計算。

案情簡介:2007年,生效判決判令旅業公司支付銀行借款本息5600萬余元。執行程序中,旅業公司被查封的全部房地產經三次整體拍賣,均因無人競買流拍。2009年,因銀行不接受以物抵債方案,執行法院遂裁定終結本次執行程序,并解除對旅業公司財產的查封。2013年,經銀行申請,法院恢復執行。該恢復執行裁定認為前述終結本次執行程序的裁定并非旅業公司原因造成,故應自終結本次執行程序的裁定送達之日起,終結本次執行程序期間的利息及遲延履行利息均不再計算。銀行提出異議。

法院認為:①依《民事訴訟法》規定,被執行人需加倍支付遲延履行期間的債務利息的前提,是未按判決指定的期間履行金錢債務。金錢給付判決的被執行人負有以其全部財產清償債務的法定責任,旅業公司有責任根據自身履行能力主動償付相應款項,即使在無力償清全部債務,或對履行數額有爭議的情況下,其亦有義務先行償付部分債務。旅業公司提出以物抵債方案,并不等于實際履行義務。原審法院遂裁定終結本次執行程序,但終結本次執行程序并非債務消滅意義上的終結執行,其法律上的效果實際相當于中止執行。該執行程序的暫時中止并未改變被執行人未依法律文書履行義務的狀態。②本案執行依據確定的是金錢給付,銀行作為申請執行人有權利主張以被執行人的實物資產變價所得款項受償,以物抵債則是其在特定條件下可以行使的權利,而不能將接受以物抵債作為申請執行人的義務,更不能將申請執行最終未予同意以物抵債等多種變通執行方案視為過錯,并據此要求其承擔遲延履行利息方面的不利后果。③從終結本次執行程序所帶來的實際損益情況看,案涉土地和地上建筑物未拍賣成交,繼而原審法院終結本次執行程序并解除查封,旅業公司資產仍得以維持且未受限制,此對于旅業公司繼續正常經營具有客觀利益。故在終結本次執行程序期間,對遲延履行利息不作任何計算,亦不合理。④原審法院徑以終結本次執行程序期間“產生的利息及遲延履行金并非旅業公司的原因形成”為由,不予支持銀行主張的相關利息請求,理據不足,應予糾正。原審法院下一步執行中,應考慮本案標的物三次流拍、整體處置或分割處置實屬兩難等客觀現狀,對本案加倍部分債務利息酌情予以計算,公平合理保護各方當事人的合法權益,故裁定撤銷原法院的執行裁定。

實務要點:執行法院裁定終結本次執行程序并非債務消滅意義上的終結執行,其法律上的效果實際相當于中止執行。故在終結本次執行程序期間,被執行人支付遲延履行利息的義務,不能免除。

案例索引:最高人民法院(2014)執復字第19號“某旅業公司與某銀行執行糾紛案”,見《青海東湖旅業有限責任公司與青海銀行股份有限公司的其他執行申請復議執行裁定書》(審判長黃金龍,代理審判員朱燕、尹曉春),載《中國裁判文書網》(20150101)。

2.中止執行期間,應作為遲延履行期間計算逾期利息

——司法解釋未對遲延履行利息規定除外情形,故中止執行期間應按《民事訴訟法》及司法解釋確定的標準計算利息。

   案情簡介:1995年2月,銀行貸款30萬元給信用社,1996年,法院判決信用社償還銀行本金30萬元、利息8萬元(利息計至1996年11月24日)。2002年,執行法院以信用社無履行能力為由裁定中止執行。2007年,信用社終止并清算,其債權債務由信用聯社承受。據此,法院裁定變更被執行人,并從信用聯社賬戶上扣劃走269萬余元作為執行款。關于中止執行期間如何計息,成為本案爭議焦點。

   法院認為:“按銀行同期貸款最高利率計付”中的“同期”應理解為同一時期,即整個逾期還貸期間,如遇銀行利率調整,應按調整后各時段的利率標準分段計算。本案逾期11年,沒有該同期貸款利率標準,則應按最高利率標準即5年期以上利率標準計息;“最高利率”應理解為中國人民銀行規定的基準利率而非罰息利率或上浮利率。雖然中國人民銀行有允許計算復息的規定,但作為行業規定,不適用于法院執行案件,既然最高人民法院有關司法解釋規定將利息計入本金計算復息屬于謀取高利,審理案件不應計算復息,那么該規定應同樣適用于執行。最高人民法院司法解釋既然規定遲延履行的應計算遲延履行利息,而未規定除外情形,本案中止期間應按《民事訴訟法》及司法解釋所確定的標準計算利息。本案應從1996年11月25日起計算遲延履行利息,以逾期履行的本息38萬元為計息基數,按照中國人民銀行公布的各時段中5年期以上貸款基準利率為標準計算逾期貸款利息,再按照最高人民法院司法解釋雙倍計算遲延履行利息至法院扣劃之日即2007年8月31日止,得出包含中止執行期間的遲延履行利息為59萬余元,本金、利息、訴訟費、執行費合計100萬余元,故執行法院應將多扣劃的169萬余元退回信用聯社。

3.申訴復查期間雙倍遲延履行利息,被執行人應承擔

——申訴復查期間,暫緩執行系為被執行人利益而采取。申訴被駁回的,被執行人仍應承擔未按判決履行的不利后果。

案情簡介:生效判決認定實業公司應支付銀行2億元。因實業公司申訴,2002年,最高人民法院發函要求省高院暫緩執行原判決。1年后,最高人民法院通知駁回申訴,該案恢復執行。關于應否計算暫緩執行期間的遲延履行期間雙倍利息成為爭議焦點。

法院認為:根據《民事訴訟法》規定,被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。依此規定,加倍支付遲延利息的條件是“未按判決”履行義務。暫緩執行并未改變被執行人未按判決履行的狀態,且在執行中對這一爭議問題的處理,應在平衡雙方利益前提下,盡量作有利于債權人的解釋。申訴期間暫緩執行不能解釋為被執行人意志以外的原因,而應解釋為經過被執行人的努力才取得的效果,故與被執行人意志有關。且該暫緩執行完全系因被執行人申訴,系為被執行人利益而采取。在申訴復查期間已保護了被執行人利益,申訴被駁回的,被執行人應承擔未按判決履行的不利后果,即承擔申訴復查期間的雙倍遲延履行利息。

實務要點:被執行人未按判決履行的,應加倍支付遲延履行期間的債務利息。暫緩執行并未改變被執行人未按判決履行的狀態,且暫緩執行系因被執行人申訴,系為被執行人利益而采取。在申訴復查期間已保護了被執行人利益,申訴被駁回的,被執行人應承擔未按判決履行的不利后果。

案例索引:最高人民法院執行工作辦公室(2005)執監字第59-1號函“華和國際租賃有限公司與中國建設銀行費縣支行融資租賃合同擔保執行糾紛案”,見《暫緩執行期間如何計算遲延履行期間的債務利息》(黃金龍,最高院執行局),載《執行工作指導·案例分析》(200701/21:60)。

4.法院可另行判決債務人加倍支付遲延履行期間利息

——是否加倍支付遲延履行期間債務利息不屬當事人訴請內容,只要被執行人未按指定期間履行,法院即可強制執行。

案情簡介:2004年,法院判決商貿公司償還銀行逾期貸款,“未按判決指定的期間給付的,加倍支付延期履行期間的債務利息”。商貿公司認為此判項超出原告訴訟請求。

法院認為:《民事訴訟法》關于“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息”的規定,是法律賦予人民法院生效判決和裁定法律效力而作出的強制性規定,故是否加倍支付遲延履行期間的債務利息不屬于當事人訴請的內容,只要被執行人未按法院生效裁判指定期間履行金錢給付義務的,法院即可在執行程序中對加倍支付遲延履行期間的債務利息進行強制執行。故法院此項判決并未超出當事人訴訟請求。

實務要點:是否加倍支付遲延履行期間的債務利息不屬于當事人訴請的內容,只要被執行人未按法院生效裁判指定期間履行金錢給付義務的,法院即可在執行中對加倍支付遲延履行期間的債務利息強制執行。

案例索引:最高人民法院(2004)民二終字第202號“某銀行與某實業公司等借款抵押合同糾紛案”,見《銀行分支機構基于法人授權代行主張其他分支機構的債權,并未發生債權轉讓的法律事實,不屬于最高額抵押擔保的債權轉讓違反法律禁止性規定的情形——武漢黃鶴集團股份有限公司與中國農業銀行武漢市江城支行、武漢黃鶴大洲商城有限公司、武漢華中商城借款抵押合同糾紛案》(審判長吳慶寶,代理審判員宮邦友、劉敏),載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷(上)》(2011:378)。

最高院法官:融資租賃合同欠租糾紛的訴請類型與裁判方式

租賃物之功能:形式上的所有權與實質上的價值擔保。

融資租賃合同中,租金不是承租人占有、使用租賃物的對價,而是出租人出資購買租賃物的對價,在數量上一般由租賃物的購買價款及相關費用與利潤構成。租賃期初,全部租金對應的是租賃物的購買價格;租賃期間,到期租金由承租人支付給出租人,來到期租金對應的租賃物的折舊價值仍在承租人處。出租人雖然名義上享有租賃物的所有權,但因其占有、使用的權能已經讓渡給了承租人,故在租賃期間,租賃物對出租人的意義僅限于擔保債權的實現。

   根據合同法第二百四十八條的規定,如果租賃期間承租人欠付租金并達到合同解除的條件,出租人既可以主張租金債權,又可以收回租賃物,實現租金債權的物權保障。

   合同法第248條之法律屬性:繼續履行與解除合同

   對合同法第二百四十八條所規定的“可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租賃物”,是“且”的關系還是“或”的關系,實務中常有不同認識。從合同法上的訴訟請求看,二者具有不同的法律意義。

   出租人有關支付全部租金的訴訟請求,僅系主張合同加速到期,作為支付租金的對價,承租人可繼續占有、使用租賃物,直至租賃期屆滿。至于租賃期滿后租賃物的歸屬問題,則應根據融資租賃合同的約定處理。

   出租人有關收回租賃物的主張,其直接后果是承租人無法按照合同的約定繼續占有、使用租賃物,在性質上屬于解除合同、返還財產的處理方式。在合同糾紛中,守約方能否既訴請繼續履行合同,同時又訴請解除合同?答案是否定的,因為這兩個訴請之間是相互矛盾的,故二者只能擇一行使。正是基于這一法理,《融資租賃合同司法解釋》第二十一條第一款規定,人民法院應告知出租人做出選擇。

   出租人訴請類型與人民法院的裁判方式

   實務中,出租人多認為出租人享有對租賃物所有權和租金債權的雙重保障,而主張承租人支付租金及收回租賃物。但嚴格地說,租金債權僅是權利本身,而不構成權利的保障。租賃物的所有權則具有物權保障功能。在融資租賃交易中,出租人系以提供融資、收回租金為主要盈利模式,而不以收回租賃物為交易目的。從人民法院受理的融資租賃合同案件情況來看,最主要的糾紛類型是出租人因承租人逾期付租且已經達到合同解除條件而提起的違約救濟。

   在訴請內容上,主要包括以下幾種情形:

   (1)出租人訴請支付全部未付租金,包括已到期未付租金和未到期租金。根據合同法第二百四十八條及《融資租賃合同司法解釋》第二十條之規定,人民法院對此應予支持。值得注意的是,此種情形屬于租金加速到期,合同并未解除,承租人在租賃期屆滿前仍享有占有、使用租賃物的權利。

   (2)出租人僅訴請收回租賃物。租賃期間,租賃物所有權歸出租人,出租人既可以直接收回租賃物,也可通過訴訟方式請求公力救濟收回租賃物。根據合同法第二百四十八條的規定,人民法院也應予以支持。

   (3)出租人既訴請給付全部未付租金(包括到期未付租金和來到期租金),又請求收回租賃物。此時,在合同履行狀態上,出租人實為既請求繼續履行合同,又請求解除合同,根據《融資租賃合同司法解釋》第二十一條之規定,人民法院應告知其作出選擇。如出租人拒絕做出選擇,屬于無明確的訴訟請求,應當駁回起訴。如出租人做出選擇后有了明確的訴訟請求,再行起訴,人民法院應予受理。

   (4)出租人先訴請支付全部租金,判決后,承租人未予執行,出租人另行訴請解除合同、收回租賃物。對第二個訴訟,是否因為構成一事不再理而不予受理?答案是否定的。這是因為,第一個訴訟是訴請租金加速到期,但合同仍在履行;第二個訴請是解除合同,二者是不同的訴訟請求,并不屬于基于同一事實同一法律關系提出的同一訴訟請求,因此,根據《融資租賃合同司法解釋》第二十一條第二款之規定,人民法院仍應予以受理。

   (5)出租人訴請解除合同、收回租賃物并賠償損失。因未付租金通常高于租賃物的現值,故收回租賃物往往不足以彌補出租人的全部租金債權,此時,如果出租人同時主張承租人賠償其租金債權扣除租賃物價值以外的損失的,人民法院也應予以支持。此種訴請與第三種種訴請的差別在于,第三種訴請系同時主張收回租賃物和全部未付租金,而第五種訴請系同時主張收回租賃物并賠償全部未付租金扣除租賃物價值后的差額,前者將導致雙重受償,后者已經折抵,并無雙重受償的問題。

   故根據《融資租賃合同司法解釋》第二十二條之規定,此種訴請也應當予以支持。此種訴請在價值總量上與第一種訴請一致,即均為全部未付租金,僅在物質形態上有所差別:第一種訴請全部為貨幣形態,第五種訴請為租賃物的實物形態加不足部分的貨幣形態。對出租人而言,兩種訴請的差別和意義在于:前者承租人可能仍有償債能力,僅無償還善意,故在不收回租賃物的前提下,出租人也可通過訴訟和執行承租人的其他財產,從承租人處收回全部未付租金;后者則常見于承租人已無償還能力,收回租賃物是出租人減少租金損失的最優選擇,對扣除租賃物價值之外未受償的那部分損失,仍可作為普通債權繼續主張。

   (6)出租人訴請支付到期未付租金,同時訴請解除合同、收回租賃物。此種訴請實際上包含了兩部分內容:第一部分對支付到期未付租金的訴請,是對合同解除以前的已到期債權的主張;第二部分有關收回租賃物的訴請,則屬于對合同解除后的責任清理。因此,二者并行不悖,可同時支持。

   收回租賃物與租賃物的價值評估

   收回租賃物可能涉及租賃物的價值確定問題。那么,是否必然啟動租賃物的價值評估程序?也不盡然。實務中主要涉及兩種情況:

   一是出租人同時主張收回租賃物并賠償損失,因為涉及租賃物價值的折抵問題,所以應當確定租賃物的現時價值。

   但根據《融資租賃合同司法解釋》第二十三條的規定,當事人可按照合同約定租賃物的價值確定方式,或者參照租賃物的折舊及到期殘值來確定租賃物的價值。只有當上述方式嚴重偏離租賃物實際價值的,才涉及請求人民法院啟動評估、拍賣程序的問題,故人民法院是否啟動評估、拍賣程序,仍應綜合當事人提供的證據作出判斷,并不因為承租人主張即必然啟動評估、拍賣程序。

   二是承租人主張租賃物的價值超過剩余租金并就超出部分要求返還的。根據合同法第二百四十九條的規定,合同約定租賃期滿,租賃物歸承租人所有的,承租人已支付大部分租金,但無力支付剩余租金,出租人解除合同收回租賃物的,如租賃物價值超過承租人欠付租金以及其他費用的,承租人可以要求部分返還。此時也必然涉及租賃物的價值確定問題,但其僅限于租賃期滿租賃物歸承租人所有且承租人主張出租人就超出部分進行返還的案件。故概括地說,出租人訴請收回租賃物并不必然啟動租賃物的評估、拍賣程序。

   鑒于評估、拍賣程序的時間及經濟成本均比較高,且對于一些定制的租賃物而言,拍賣程序亦不一定能實現租賃物的價值發現功能,故出租人和承租人在訂立融資租賃合同時,如對租賃物的折舊價值確定方法做出事先約定,即商定出雙方共同認可的公允價值確定方法,將有利于避免后續訴訟程序中啟動評估、拍賣程序,是較為理想的選擇。

《民訴法司法解釋》解讀

1、民訴法司法解釋系列:執行異議之訴

導言:

   執行異議之訴,是指當事人和案外人對執行標的的實體權利存有爭議,經執行法院在執行程序中進行初步審查和處理,當事人或者案外人對執行異議裁定不服,請求執行法院通過審判程序解決爭議而提起的訴訟。《中華人民共和國民事訴訟法》(“《民事訴訟法》”)第二百二十七條對執行異議之訴作出了規定,但并沒有對執行異議之訴在具體操作層面作出詳細規定。對此,2015年2月4日開始實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(“《民訴法解釋》”)用了13個條文對執行異議之訴的受理條件、訴訟參與人的列位、具體程序和處理結果都做了專門規定。

一、受理條件

根據《民事訴訟法》第二百二十七條的規定,執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監督程序辦理;與原判決、裁定無關的,可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。在該法律規定的基礎上,《民訴法解釋》按照兩類申請主體分別規定了提起執行異議之訴的條件。

1、案外人提起執行異議之訴的條件

《民訴法解釋》第三百零五條規定,案外人提起執行異議之訴,除符合民事訴訟第一百一十九條規定外,還應當具備下列條件:(一)案外人的執行異議申請已經被人民法院裁定駁回;(二)有明確的排除對執行標的執行的訴訟請求,且訴訟請求與原判決、裁定無關;(三)自執行異議裁定送達之日起十五日內提起。

2、申請執行人提起執行異議之訴的條件

  《民訴法解釋》第三百零六條規定,申請執行人提起執行異議之訴,除符合民事訴訟法第一百一十九條規定外,還應當具備下列條件:(一)依案外人執行異議申請,人民法院裁定中止執行;(二)有明確的對執行標的繼續執行的訴訟請求,且訴訟請求與原判決、裁定無關;(三)自執行異議裁定送達之日起十五日內提起。

二、訴訟參與人的列位

根據《民訴法解釋》第三百零七條、第三百零八條的規定,執行異議之訴中主要訴訟參與人按照以下幾種情形列位:

1、案外人提起的執行異議之訴

2、申請執行人提起的執行異議之訴

三、執行異議之訴的審理

1、管轄法院和立案審查

根據《民訴法解釋》,執行異議之訴由執行法院管轄。人民法院應當在收到起訴狀之日起十五日內決定是否立案。

2、適用的訴訟程序

由于案外人和當事人就執行標的的爭議在執行程序中沒有得到解決之后產生的救濟途徑,所以,該爭議不屬于“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”。因此,執行異議之訴應當適用普通程序,而不是簡易程序。《民訴法解釋》第三百一十條也明確規定,人民法院審理執行異議之訴案件,適用普通程序。

3、舉證責任分配

根據《民訴法解釋》第三百零九條的規定,案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的,案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任。

4、執行異議之訴審理期間,執行標的的處理

根據《民事訴訟法》第三百一十五條第一款的規定,案外人執行異議之訴審理期間,人民法院不得對執行標的進行處分。申請執行人請求人民法院繼續執行并提供相應擔保的,人民法院可以準許。

四、人民法院的處理結果

另外,《民訴法解釋》還規定,人民法院對執行標的裁定中止執行后,申請執行人在法律規定的期間內(即自執行異議裁定送達之日起十五日內)未提起執行異議之訴,人民法院應當自起訴期限屆滿之日起七日內解除對該執行標的采取的執行措施。

五、執行異議之訴與虛假訴訟的銜接

根據《民事訴訟法》第三百一十五條第二款的規定,被執行人與案外人惡意串通,通過執行異議、執行異議之訴妨害執行的,人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十三條規定處理。申請執行人因此受到損害的,可以提起訴訟要求被執行人、案外人賠償。

2、民事訴訟法新解釋之管轄制度的修改亮點

2015年2月4日公布實施的民事訴訟法新解釋,將法律界對司法解釋的關注推向高潮,涌現出大批律師對民事訴訟法新解釋對民事訴訟影響的探討及解讀。

自新民訴法實施以來,為保障新法各項規定的落實,2013年年初,最高人民法院正式啟動新民訴法司法解釋起草工作,對1992年7月14日最高人民法院審判委員會第528次會議通過的法發92(22號)民訴意見進行修訂,廢止與新法沖突的內容,對民訴法修改決定中修改完善的制度作出解釋。為民事訴訟法新增加和修改的重要制度的落地明確適用提供標準,細化具體程序。據悉,這是最高人民法院有史以來參加起草部門最多、參加起草人員最多的司法解釋,也是人民法院筆者僅僅從民事審判和執行工作中適用最為廣泛的司法解釋。訴訟法新解釋,重視程序公正來解讀。現本文通過新舊法條對比的方式,僅從管轄制度部分的修改詮釋亮點。

舊法條:1.民事訴訟法第十九條第(一)項規定的重大涉外案件,是指爭議標的額大,或者案情復雜,或者居住在國外的當事人人數眾多的涉外案件。

新法條:1.民事訴訟法第十九條第(一)項規定的重大涉外案件,是指爭議標的額大,或者案情復雜,或者一方當事人人數眾多等具有重大影響的涉外案件。

修改亮點:這一條在重大涉外案件的標準上作了修改,把居住在國外的當事人人數眾多去掉了,增加了“一方當事人”人數眾多和具有重大影響。

舊法條:2.專利糾紛的案件由最高人民法院確定的中級人民法院管轄。海事、海商案件由海事法院管轄。

新法條:2. 專利糾紛的案件由知識產權法院、最高人民法院確定的中級人民法院和基層人民法院管轄。海事、海商案件由海事法院管轄。

修改亮點:近年來突顯出知識產權案件數量多、類型廣等多方面態勢。專利糾紛的案件在最新修改的民事訴訟法解釋中可以到基層法院來審理了。修改了滯后的法律規定,廢止了與新法沖突的規定,統一了關于專利糾紛管轄法院的規定。且增加了知識產權法院可以確定中級人民法院和基層人民法院來管轄專利糾紛案件。

舊法條: 4.公民的住所地是指公民的戶籍所在地,法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。

新法條:3. 公民的住所地是指公民的戶籍所在地,法人或者其他組織的住所地是指法人或者其他組織的主要營業地或者主要辦事機構所在地。

法人或者其他組織機構的主要辦事機構所在地不能確定的,法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地。

修改亮點:此條增加了或者其他組織作為民事訴訟主體的管轄法院。以及對法人或者其他組織機構的主要辦事機構所在地不能確定的情況管轄法院的規定。

舊法條: 6.被告一方被注銷城鎮戶口的,依照民事訴訟法第二十三條規定確定管轄;雙方均被注銷城鎮戶口的,由被告居住地的人民法院管轄。

新法條:5. 被告一方被注銷戶口的,依照民事訴訟法第二十三條規定確定管轄;雙方均被注銷戶口的,由被告居住地的人民法院管轄。

修改亮點:將被注銷城鎮戶口修改為了被注銷戶口,弱化了農村戶口和城鎮戶口的差別,這是由城鄉一體化發展的趨勢所決定的。

舊法條: 7.當事人的戶籍遷出后尚未落戶,有經常居住地的,由該地人民法院管轄。沒有經常居住地,戶籍遷出不足一年的,由其原戶籍所在地人民法院管轄;超過一年的,由其居住地人民法院管轄。

新法條: 6.當事人的戶籍遷出后尚未落戶,有經常居住地的,由該地人民法院管轄。沒有經常居住地,由其原戶籍所在地人民法院管轄。

修改亮點:修改后的法條關于當事人戶籍遷出尚未落戶的,有經常居住地的,由該地人民法院管轄,這一管轄法院未變化。但當事人戶籍遷出尚未落戶的,無論遷出是否超過一年,統一由其原戶籍所在地人民法院管轄。

舊法條:8.雙方當事人都被監禁或被勞動教養的,由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或被勞動教養一年以上的,由被告被監禁地或被勞動教養地人民法院管轄。

新法條:7.雙方當事人都被監禁或被強制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或者被強制性教育措施一年以上的,由被告被監禁地或被強制性教育措施地人民法院管轄。

修改亮點:2013年12月28日,十二屆全國人大常委會第六次會議通過了《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》,在我國存在56年的勞教制度退出歷史舞臺。在保障人權、尊重法治的價值取向下,廢止勞教早已成為社會各界共識。此條文在修改中,將“被勞動教養的”,修改為“被強制性教育措施的”,體現了民事訴訟法的與時俱進與保障人權。

舊法條: 9.追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的,可以由原告住所地人民法院管轄。

新法條:9.追索贍養費、撫養費、撫育費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的,可以由原告住所地人民法院管轄。

修改亮點:在追索贍養費的案件中,同時有幾個被告,其住所地不在同一轄區的,為方便原告起訴,由原告住所地人民法院管轄。新法條文中,增加了追索撫養費、撫育費。

舊法條: 11.非軍人對軍人提出的離婚訴訟,如果軍人一方為非文職軍人,由原告住所地人民法院管轄。

離婚訴訟雙方當事人都是軍人的,由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。

新法條:10.雙方當事人都是軍人或者軍隊單位的民事案件,由軍事法院管轄。

修改亮點:雙方當事人都是軍人的民事案件,由軍事法院管轄。如離婚訴訟,雙方當事人都是軍人,則也應由軍事法院管轄。這一修改,采用軍事法院專屬管轄,體現了保護軍人。

舊法條:12.夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的案件,由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年,一方起訴離婚的案件,由被告經常居住地人民法院管轄;沒有經常居住地的,由原告起訴時居住地的人民法院管轄。

新法條:11. 夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的案件,可以由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年,一方起訴離婚的案件,由被告經常居住地人民法院管轄;沒有經常居住地的,由原告起訴時居住地的人民法院管轄。

修改亮點:在舊的民訴解釋法條文中夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的案件,由原告住所地人民法院管轄。新的民訴解釋中夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的案件,可以由原告住所地人民法院管轄。增加“可以”一詞,這就放開了此類案件的管轄權,便于起訴離婚。

新增條文:16.已經離婚的中國公民,雙方均定居在國外,僅就國內財產分割提起訴訟的,由主要財產所在地人民法院管轄。

17.因同居或者解除婚姻、收養關系后,當事人僅就財產發生爭議的,可以適用民事訴訟法第三十四條的規定確定管轄。

18.不動產登記的,以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地。不動產未登記的,以不動產實際所在地為不動產所在地。民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。

農村土地承包經營合同、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛,按照不動產糾紛確定管轄。

修改亮點:這些新增加的條文,對民事訴訟實務中遇到的問題做了更加明確的規定,利于新民事訴訟法的落實。例如農村土地承包經營合同、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛,按照不動產糾紛確定管轄。這就簡化清晰了民事訴訟實務中管轄的問題。

舊法條:18.因合同糾紛提起的訴訟,如果合同沒有實際履行,當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的,應由被告住所地人民法院管轄。

19.購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的,以約定的交貨地點為合同履行地;沒有約定的,依交貨方式確定合同履行地;采用送貨方式的,以貨物送達地為合同履行地;采用自提方式的,以提貨地為合同履行地;代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的,以貨物發運地為合同履行地。

購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的,以實際履行地點為合同履行地。

新法條:20.合同中明確約定履行地點的,以約定的履行地點為合同履行地。當事人沒有約定或者約定不明確的,爭議標的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地;其他標的,履行義務一方所在地為合同履行地。

22. 互聯網等信息網絡形式訂立的買賣合同,收獲地為合同履行地,通過互聯網等信息網絡交付標的物的,買受人住所地為合同履行地。但當事人對合同履行地有約定的除外。

修改亮點:這是關于合同訴訟管轄權變動較大的條文。原來民訴解釋中細分了購銷合同、加工承攬合同、財產租賃合同、融資租賃合同、補償貿易合同等合同履行地的規定。修改后的民訴解釋,統一了合同訴訟管轄的規定。新增加了互聯網等信息網絡形式訂立的買賣合同,收貨地為合同履行地,通過互聯網等信息網絡交付標的物的,買受人住所地為合同履行地。但當事人對合同履行地有約定的除外。這是隨著網絡的發展,網上買賣的盛行,而誕生的新規定。

舊法條:24、合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的,選擇管轄的協議無效,依照民事訴訟法第二十四條的規定確定管轄。

新法條:24.依據當事人的管轄協議,在起訴時能夠確定具體的管轄法院的,從其約定。不能確定的,依據民事訴訟法的規定確定管轄。

管轄協議約定兩個以上與爭議有實際聯系地點的人民法院管轄,原告向其中一個人民法院起訴的,人民法院應予受理。

修改亮點:新的民事訴訟與原來民事訴訟解釋相比,更加體現民事訴訟意思自治原則,更加尊重當事人的協議管轄,使得當事人之間的協議管轄約定盡量有效。

舊法條:29.因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟,產品制造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。

新法條:33.因產品、服務質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟,產品制造地、產品銷售地、服務提供地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。

修改亮點:新的民訴解釋,增加服務質量不合格造成他人財產、人身損害的管轄法院。此修改利于保護消費者的合法權益。

以上民事訴訟法新解釋關于管轄制度的修改亮點,體現了開始重視程序公正的價值。為確保程序公正,民事訴訟法新解釋對專屬管轄、地域管轄及管轄轉移等作出了細化規定,以減少管轄爭議和異議。



3、民訴司解背景下的第三人撤銷之訴裁判思路

                  --以撤銷民事調解書為例


                                               賈宏斌

                                       遼寧省沈陽市中級人民法院


閱讀提示:民訴法司法解釋對于第三人撤銷之訴作了相對詳實的規定,然而司法實務如何操作仍然值得探究。本文立足于司法解釋規定,結合一件撤銷虛構事實的民事調解書的案例,闡述了第三人撤銷之訴中的立案審查、審理思路、效力執行,以及撤銷民事調解書需重點關注的三個問題。

   裁判要旨

   基于以遏制訴訟欺詐、彌補第三人利益保障體系的漏洞,開通糾正錯誤判決的新渠道為立法目的,2012年民事訴訟法修訂后新增了第三人撤銷之訴制度。當事人以惡意串通、欺瞞法院方式達成民事調解書,企圖對抗此前已生效民事判決的強制執行程序。前案的申請執行人作為利益受害的第三人依法向作出生效民事調解書的法院提起第三人撤銷之訴,請求撤銷該民事調解書,法院應予支持。[1]案情

    原告:李某。

    被告:孫某某。

    被告:韓某某。

   2013年10月25日,某縣法院曾受理李某訴孫某某民間借貸糾紛一案(以下簡稱借貸案),李某于10月28日提起財產保全申請。當日,法院作出(2013)康民初字第XXXX號民事裁定書,依法凍結孫某某在大成公司的肉食雞回收款580,075.49元。法院在向孫某某送達該民事裁定書時,孫某某僅提出此款項應歸其與女兒所有,并未表示該款項為韓某某所有。

   2013年11月3日,韓某某向法院提出財產保全復議申請,以法院凍結的孫某某在大成公司的肉雞回收款為其所有為由,請求對該款項予以解除凍結。2013年11月11日,大成公司亦向法院提出財產保全復議申請,以與韓某某相同的理由,請求解除凍結。

   法院收到復議申請后,經審查,于2013年11月20日對二申請人的復議申請予以駁回并制作詢問筆錄,記錄在卷。2013年12月10日,法院就上述借貸案作出(2013)康民初字第XXXX號民事判決,判令孫某某償還李某欠款747,853元。判決生效后,李某向法院申請強制執行。

   在執行過程中,韓某某于2014年2月18日向法院提出執行異議申請書,并提供該院(2014)康民初字第XXX號民事調解書用以證明,在借貸案中法院凍結的孫某某在大成公司的肉雞回收款580,075.49元為韓某某所有。法院執行庭鑒于韓某某提出執行異議,李某又對孫某某、韓某某提起民事訴訟的情形,導致該案不能正常執行,故作出(2014)康執字第XX號執行裁定書,裁定中止借貸案的執行。

   法院另查明:2013年12月30日,法院受理了韓某某訴孫某某合伙協議糾紛一案(以下簡稱為合伙案),在案件審理過程中,孫某某與韓某某向法院故意隱瞞了爭訴標的肉雞的銷售款580,075.49元已在借貸案中由法院依法凍結的事實,騙取法院信任,導致本院在不知情下進行了調解工作,于2014年1月3日就該案作出(2014)康民初字第XXX號民事調解書,確認:1、終止韓某某與孫某某之間的合伙協議;2、韓某某與孫某某合伙經營期間即2013年10月25日銷售給大成公司16325只肉雞的銷售款580,075.49元為韓某某個人所投入資金,此款歸韓某某所有,此款孫某某于2014年1月7日前一次性給付韓某某;3、雙方無其他爭執。現由于該合伙案的民事調解書與借貸案的執行內容相沖突,造成借貸案的執行中止。原告李某對于合伙案的民事調解書的法律效力提出異議,以韓某某與孫某某構成虛假訴訟、規避債務,損害其合法權益為由,主張請求撤銷該民事調解書,釀成本案訴訟。

評析

   本案裁判焦點在于:當事人以惡意串通、欺瞞法院方式達成民事調解書,企圖對抗此前已生效民事判決的強制執行程序。前案的申請執行人作為利益受害的第三人依法向作出生效民事調解書的法院提起第三人撤銷之訴,請求撤銷該民事調解書,法院應否支持的問題。

一、規避司法查封惡意達成的民事調解書應予撤銷

   本案為第三人撤銷之訴糾紛,是針對法院生效裁判的特別救濟程序。根據民事訴訟法第五十六條之規定:對當事人雙方的訴訟標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他有法律上的利害關系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。前兩款規定的第三人,因不能歸責于本人的事由未參加訴訟,但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤,損害其民事權益的,可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內,向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理,訴訟請求成立的,應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的,駁回訴訟請求。

   法院在李某與孫某某借貸案中,已先行對被告孫某某的肉食雞銷售款580,075.49元現金賬戶予以凍結,且被告孫某某、韓某某在庭審中均表示已知曉該情形。但此后在孫某某與韓某某合伙案中,二人仍隱瞞此事實,違法擅自處分已由法院凍結的財產,騙取法院信任,企圖惡意調解阻止前案借貸案的強制執行,構成虛假訴訟,其結果損害到李某合法的民事權益,不應獲得法律的支持。

   首先,關于李某是否具備原告訴訟主體資格。

   本案為第三人撤銷之訴,所針對的應是對于在孫某某與韓某某合伙案中達成的民事調解書的撤銷之訴。

   對該案而言,李某應屬于第三人。原因有三:一是李某不是該案的當事人;二是李某對撤銷之訴享有訴訟利益,即該案達成的民事調解書的結果侵犯到李某在此之前借貸案中所獲的訴訟權益,李某需要通過提起本案撤銷之訴,撤銷原民事調解書中對其不利的部分,進而實現對于自身權利的救濟;三是李某系因不可歸責于自己的原因,沒有參加訴訟,即法院通過庭審沒有發現欺詐行為的存在,沒有及時通知李某作為第三人參加訴訟,行使訴訟權利,提出攻擊或防御方法,使得法院對于合伙案的審理存在一定瑕疵。綜上可見,李某符合前述法律對于第三人規定的法定條件,故應為本案第三人撤銷之訴的適格原告,被告應為合伙案的二當事人孫某某和韓某某。

   其次,關于撤銷合伙案民事調解書的范圍如何確定的問題。

   第三人撤銷之訴應針對裁判文書中對第三人產生直接影響的主文進行重點審查,并認定是否撤銷及撤銷的范圍。經審查,合伙案的民事調解書的主文實體內容主要涉及兩方面,一是終止韓某某與孫某某之間的合伙協議,二是肉雞銷售款580,075.49元為韓某某所有。鑒于民事調解內容具有雙務性,若僅撤銷其中某一項,勢必會對其中一方當事人或雙方當事人產生不利影響,同時,維持的部分亦喪失了當事人同意調解的前提基礎,故筆者認為,對于該民事調解書的主文內部應全部撤銷為宜。

   再次,關于訴訟標的是否明確特定。

   雖然現金屬于種類物,但原則上,在無充分相反證據證明情況下,依法律規定在誰名下就應視為歸誰所有,這也有利于社會經濟市場的運轉秩序。本案各方爭訴標的所指向的為孫某某賬戶名下的肉雞銷售款580,075.49元,其具有一定程度的特定性,孫某某與韓某某通過虛假訴訟、惡意調解的方式確認該款項的所有權對抗法院強制措施,不能成立。

   最后,關于二被告提出原告李某違法申請財產保全,侵害了韓某某的權益的主張。

   根據最高法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定第二十六條之規定:被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為,不得對抗申請執行人。第三人未經人民法院準許占有查封、扣押、凍結的財產或者實施其他有礙執行的行為的,人民法院可以依據申請執行人的申請或者依職權解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的,其效力不得對抗善意第三人。被查封、凍結后的財產,未經執行法院允許、被執行人不得擅自處分。

   如前所述,二被告在明知爭訴標的已被法院凍結的情況下,未經法院允許,通過惡意調解方式預想移轉所有權,屬于擅自處分行為,違反上述法律強制性規定,應屬無效行為,至于二被告認為原告李某的申請凍結行為侵害其合法權益,可通過執行異議及案外人異議制度的合法途徑尋求權利的救濟,而不應通過惡意調解的方式違法對抗法院的強制執行。故此,二被告的該抗辯主張,不足以肯定其在合伙案中達成民事調解的行為。最終,經法院審判委員會討論,依法判決撤銷該院(2014)康民初字第XXX號民事調解書。宣判后,各方當事人均未提出上訴。

   二、第三人撤銷之訴的立法背景與目的

   第三人撤銷之訴,指在法律上有利害關系的案外第三人,因不可歸責于己的事由未能參加原案審理,但原案生效判決使其權利受到損害或者損害威脅且無其他救濟手段,可以請求法院撤銷或者改變原案生效判決中對其不利部分的訴訟程序。該制度起源于法國,亦見于我國臺灣地區和澳門特別行政區的民事訴訟法之中。[2]2007年民事訴訟法第二百零七條僅將案外人申請再審限定在“執行過程中”,并以執行異議為前置程序,造成一些當事人惡意串通損害案外人權利的案件,由于沒有進入執行程序,案外人無法依該規定保護自己的權利,單獨提起訴訟也無法解決生效裁判文書的問題,往往不了了之。

   在修改2012年民事訴訟法過程中,最高人民法院就解決此問題提出的立法建議有兩個方案,均建議將對案外人的救濟程序規定于審判監督程序之中,而立法機關堅持規定第三人撤銷之訴,并堅持設在民事訴訟法第五十六條,作為第三款。從形式上看第三人撤銷之訴是全新的獨立訴訟制度,與公益訴訟有異曲同工之妙。但就其內容來看,以生效裁判錯誤為實體條件,與再審的條件一致,從實質上看是與再審程序并列的糾錯程序。其立法目的不外乎在于:一是遏制訴訟欺詐,建立健全誠信機制;二是保護案外第三人利益,彌補訴訟體系性漏洞;三是區別案外人申請再審程序,拓寬案外人救濟渠道。[3]

三、第三人撤銷之訴的基本審理思路與方法

第三人撤銷之訴作為一種特別的救濟程序,對原判的裁判文書的既判力產生影響,必須在注重維護第三人權益和司法權威之間尋求利益的平衡點。[4]令人欣喜地看到,已于2015年2月4日起施行的最高法院關于適用民事訴訟法的司法解釋中第292—303條共計12個條文對該制度作出了細化規定,盡管對于一些制度交叉、銜接方面存在的爭議未能全部消除,但對第三人撤銷之訴在程序的界定、判決主文的選擇、與其他相關制度的區別行使等已達成共識的部分作以規范。

   1.立案審查方面

   依照現行一般民事訴訟立案條件結合民事訴訟法第五十六條之規定審查判斷即可,應當由作出原生效裁判的法院管轄。[5]特別指出的是,為理順案外人申請再審、案外人執行異議之訴與第三人撤銷之訴在適用上存在交叉問題,減少當事人訟累,節約審判資源,促進案件分流,筆者認為,未來的訴訟制度發展中,應傾向對原生效裁判是否進入執行程序進行審查,若已進入執行程序,申請人可依案外人執行異議之訴主張權利;否則,按第三人撤銷之訴進行審查,限制亦或取消案外人申請再審。

2.審理裁判方面

2012 年民事訴訟法增設的第三人撤銷之訴與2007年民事訴訟法設立的案外人執行異議之訴在價值目標上是一致的,都是對第三人權利的救濟。[6]對于第三人撤銷之訴,可以比照現行案外人執行異議的審理裁判方式進行。即按照民事普通程序,提起撤銷之訴的第三人為“原告”、原訴的各方當事人為“被告”或有條件“第三人”,[7]由原民事審判庭另行組成合議庭進行審理,并提交審判委員會討論決定裁判結論,實行二審終審制。應對案件做全面審查,并依據申請人即原告的訴訟請求作出裁判。

   若判決全部撤銷原生效裁判,則原生效裁判在原當事人之間同時失去效力;或判決部分撤銷,則未被改變部分對原當事人仍然有效。[8]需要指出的是,作出撤銷判決后,原裁判的當事人是否需要重新提起民事訴訟,視情況而定,不宜在撤銷之訴中重新對原判決當事人爭議事項作出裁判,可在判決主文論述部分或宣判時向當事人釋明救濟途徑。

3.效力執行方面

對于以撤銷之訴的判決否定原訴訟包括裁定或調解在內的裁判結果,是否妥當的問題,筆者認為,應從第三人撤銷之訴的獨立性去理解,后訴的結果并不以前訴的結果為依據,后訴的目的在于糾正前訴裁判對第三人權益侵害的部分。當前訴的調解書與后訴的判決書并存時,執行過程中應當同時予以尊重。[9]

   對于第三人撤銷之訴案件立案受理后,原裁判文書的執行是否中止的問題。筆者認為,為了防止原訴當事人通過與第三人惡意串通提起第三人撤銷之訴,從而達到阻礙執行、轉移財產的目的,原則上不應停止原訴的執行。但是,若在第三人提供擔保的情況下,為避免不必要的執行回轉,可以中止執行,此觀點與民訴法司法解釋第二百九十九條規定相一致。

   同樣,若原訴申請執行人提供擔保,要求繼續執行的,法院應該予以繼續執行。倘若遇到執行爭議雙方均提供擔保的情形,實屬少見,可維持原狀,共同等待最終的裁判結論作出之后再予確定執行問題為宜。特別注意的是,如果在第三人撤銷之訴提出之前,原訴既以進入執行程序,而且第三人的訴訟請求符合執行異議之訴的訴訟要件,完全可以通過案外人執行異議之訴主張權利,達到更加充分的權利救濟。這里對此不作贅述。

   四、撤銷民事調解書需要關注的問題

   1.關于法官充分行使釋明權的問題

   民事調解書是人民法院根據雙方當事人達成的調解協議制作的法律文書,[10]依法院判決否定調解書,體現著法院判決否定當事人意思自治,這種否定應以當事人意思表示虛假甚或惡意損害第三人利益為前提。

   以本案為例,合伙案的雙方當事人是通過惡意達成民事調解書的方式,對抗借貸案的強制執行,因違反誠信原則不應獲得支持。若合伙案當事人主張權利救濟,完全可以通過對借貸案提出案外人執行異議之訴的正當途徑尋求解決,這不排除孫某某、韓某某確實依據不足之可能,但也反映了法官未能及時引導當事人選擇正當救濟途徑,調解案件審查不嚴之嫌,故此,借貸案的執行法官和合伙案的承辦法官都應引此為鑒。進而,在本案判決撤銷合伙案民事調解書后,亦向各方釋明正當的救濟途徑。第三人撤銷之訴為實現避免惡意訴訟侵害第三人合法權益的目的,在一定程度上已然降低了訴訟效率,如再因法官的責任心不強,往往愈加增添訴累,有違立法追求。

   2.關于撤銷民事調解書的范圍如何確定的問題

   鑒于民事調解書內容多具有雙務性,若部分撤銷,即僅撤銷其中某一項,勢必會對其中一方當事人或雙方當事人產生不利影響,同時,維持的部分亦喪失了當事人同意調解的前提基礎,除非未撤銷部分不違反法律強制性禁止性規定,各方當事人均予以認可,方可維持該部分內容。本案中,合伙案的民事調解書即存在雙務性內容,原告亦請求全部撤銷,故判決全部撤銷該民事調解書。

   3.關于第三人撤銷民事調解書的訴訟費用問題

   收取訴訟費一方面可以從經濟角度遏制第三人隨意提起第三人撤銷之訴;另一方面,如果第三人的訴訟請求成立,由敗訴的當事人承擔再審訴訟費用,是對有過錯的當事人在前訴中的惡意訴訟行為的懲罰,可增加惡意訴訟的成本,有利于預防惡意訴訟。[11]由此,第三人撤銷之訴案件應當按訴訟標的數額比例收取訴訟費用為宜,這既與案外人執行異議之訴相統一,也與按民事普通程序審理該類型案件相一致。

   五、結語

   必須承認,關于第三人撤銷之訴的觀點分歧,很大程度源于學者運用理論資源的不同或是審判實務中對于程序適用的混淆,筆者認同某些學者所指出的,惡意訴訟、虛假訴訟的泛濫更多源于法律適用中的問題,其規制則需要民法、刑法等實體法律共同配合,而不是民事訴訟法的一個法條就能解決的。[12]本文以我國案外人救濟的司法實踐作為對第三人撤銷之訴研究適用的出發點,以第三人撤銷之訴的立法目的作為分析的主線,并為這種目的在特定司法環境中的實現提供方案。誠如吳澤勇教授所言,一種新制度確立后,學者應當盡量整合、發展理論以適應新法,而不是動輒批評立法來維持理論的統一。[13]民事法官更應在愈加寬闊的視閾內對新制度予以審視運用、提煉總結。


注:

[1]本文曾以《利益受害第三人撤銷之訴應予支持》為題,發表于《人民司法?案例》2014年第24期,鑒于最高法院民事訴訟法司法解釋已于2015年2月4日起施行,故本文在前文基礎上內容略作充實;編輯楊宜中老師對文章提出了修改建議,在此表示感謝。

[2]參見奚曉明主編,最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著:《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》,人民法院出版社2012年版,第99—100頁。

[3]參見曹建軍:“第三人撤銷訴訟的理論分析——以利益衡量為視角”,載《江蘇開放大學學報》2014年第3期。

[4]劉千:“第三人撤銷之訴之實踐分析”,載《人民法院報》2013年11月13日。

[5]董建鐵、馮哲、姚志偉、朱蕾:“適用第三人撤銷之訴的若干思考”,載《人民司法?應用》2014年第9期。

[6]邵清:“我國第三人撤銷之訴的適用問題”,載《湖北警官學院學報》2014年第7期。

[7]民訴法司法解釋第298條。

[8]民訴法司法解釋第296、300條。

[9]崔西彬:“論第三人撤銷之訴的法律適用”,載http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/813658.shtml,2014年8月10日訪問。

[10]江偉主編:《民事訴訟法》,高等教育出版社、北京大學出版社2001年版,第279頁。

[11]呂娜娜:“第三人撤銷之訴關鍵問題探析”,載《廣西民族大學學報(哲學社會科學版)》2014年第2期。

[12]參見陳剛:“第三人撤銷判決訴訟的適用范圍——兼論虛假訴訟的責任追究途徑”,載《人民法院報》2012年10月31日。

[13]吳澤勇:“第三人撤銷之訴的原告適格”,載《法學研究》2014年第3期。


最新案例

 1、從最高院案例看如何讓股東、關聯公司共同承擔企業債務

   在追索企業債務時,往往會遇到企業資不抵債,但是其股東或關聯公司具有優厚的資產,也能夠初步證明公司股東、關聯公司利用企業法人的獨立地位,濫用其權利導致企業處于嚴重虧損狀態的情形。所以債權人追索此類債務時,應從證明法人人格混同入手,從而實現債權。公司人格混同主要表征為組織機構的混同、經營業務的混同和公司財產的混同。特別是公司的財產混同,從根本上違反了資本維持原則和資本不變原則,有可能嚴重影響法人償債能力,因而也是認定公司人格混同最重要的依據。我們先通過幾個勝訴案例來分析下人格混同的一些共性。

【案例一】徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案(指導案例15號最高人民法院審判委員會討論通過 2013年1月31日發布)

【裁判要旨】

1.三個公司人員混同。三個公司的經理、財務負責人、出納會計、工商手續經辦人均相同,其他管理人員亦存在交叉任職的情形,川交工貿公司的人事任免存在由川交機械公司決定的情形。

2.三個公司業務混同。三個公司實際經營中均涉及工程機械相關業務,經銷過程中存在共用銷售手冊、經銷協議的情形;對外進行宣傳時信息混同。

3.三個公司財務混同。三個公司使用共同賬戶,以王永禮的簽字作為具體用款依據,對其中的資金及支配無法證明已作區分;三個公司與徐工機械公司之間的債權債務、業績、賬務及返利均計算在川交工貿公司名下。

【案例二】寧夏銀祥房地產開發集團有限公司等與何寧房屋買賣合同糾紛申請案(最高人民法院<2013>民申字第1435號民事裁定書)

【裁判要旨】

兩公司的注冊經營場所一致、兩公司的財務人員、管理人員有混同為兩公司辦理相關業務的情況,兩公司的資金有混同使用的情況,據此原審判決認定銀祥公司與新銀迪公司構成兩公司主體人格混同有事實和法律依據;同時,鑒于新銀迪公司在主體上與銀祥公司存在股東完全相同,均為同一家庭成員,兩公司的重大行為均在同一家庭成員的范圍內形成股東大會決議,兩公司的經濟利益均為同一家庭成員共同享有,兩公司在利益上相互關聯,據此原審判決認定新銀迪公司與銀祥公司構成關聯企業有事實和法律依據。

【相同觀點案例】揭陽市鳳建路橋有限公司等與中鐵二十二局集團第四工程有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案(河北省高級人民法院<2014>冀民一終字第208號民事判決書)

一、認定法人人格混同應考慮以下幾個方面的因素

   1、法人人格混同的表征因素

第一、人員混同。這是指法人之間在組織機構和人員上存在嚴重的交叉、重疊。如公司之間董事相互兼任、公司高級管理人員交叉任職,甚至雇員也相同,最典型的情形是“一套人馬,多塊牌子”。

第二、業務混同。這是指法人之間從事相同的業務活動,在經營過程中彼此不分。如同一業務有時以這家公司名義進行,有時又以另一公司名義進行,以至于與之交易的對方當事人無法分清與哪家公司進行交易活動。

第三、財務混同。這是指法人之間賬簿、賬戶混同,或者兩者之間不當沖賬。需要注意的是,法人依法合并財稅報表,以及在分開記賬、支取自由前提下的集中現金管理,不應被視為財務混同。

2、法人人格混同的實質因素

財產混同是指法人之間的財產歸屬不明,難以區分各自的財產。如法人的住所地、營業場所相同,共同使用同一辦公設施、機器設備,公司之間的資金混同,各自的收益不加區分,公司之間的財產隨意調用等等。這是法人人格混同的實質因素,因為財產混同違背了公司財產與股東財產相分離、公司資本維持和公司資本不變等基本原則,潛伏著公司財產被隱匿、非法轉移或被私吞、挪用的重大隱患,嚴重影響公司對外清償債務的能力。

3、法人人格混同的結果因素

   法人人格混同的結果因素是指人格混同的程度必須達到嚴重損害侵權人利益的后果時,法院才否認法人的法人人格,讓法人之間承擔連帶責任。

二、從以下五個方面尋找證據收集的突破點

由于需要債權人去證明法人人格的混同,但是實踐中,股東與公司存在人格混同表現多種多樣。但是,在某個具體的法律關系中,當公司與其股東之間在財產、組織機構和經營業務上發生混同時,就應否定公司的獨立人格,股東對公司承擔連帶清償責任。因而相應地,應該主要從公司財產混同、組織機構混同、經營業務混同三方面來入手。以下我們從敗訴案件中,尋找證據收集的突破點:

1、從財產是否混同入手

煙臺銀行股份有限公司與煙臺金屬材料交易中心有限公司欠款糾紛再審案(中華人民共和國最高人民法院(2013)民提字第18號民事裁定書)

裁判要旨:金屬材料公司名下主要財產有房產、股權、國有土地使用權及辦公用品,該宗財產的產權變更均履行了相應的司法程序(競拍、裁定償債)及行政審批和過戶手續,不存在金屬材料公司名下的財產被交易中心隨意處分的情形;資金流向有始有終,公司的財會賬簿已有記載,公司的營業場所、設備及辦公用品也未難分彼此,故而金屬材料公司與交易中心不構成財產混同。

突破點:查詢企業內檔,核實企業資產信息是否存在未變更及其他混同情形;實地調查企業的經營場所,咨詢物業公司及其下屬員工,請求法院調取公司財務賬簿等。

2、從組織機構是否混同入手

   海南海鋼集團有限公司與中國冶金礦業總公司損害股東利益責任糾紛上訴案(中華人民共和國最高人民法院(2013)民二終字第43號民事判決書)

裁判要旨:兩公司人格獨立還表現為其財產狀況的獨立和明晰,在沒有證據證明公司與其股東之間存在利益輸送的情況下,此類“董事長同一”并不自然導致“法人人格否認原理”中的“人格混同”之情形,不能據此得出中冶公司的表決行為損害了渡假村公司及其股東海鋼集團利益的結論。

突破點:查詢企業內檔,查看是否存在實際控制人同一,包括法定代表人,董事長、控股股東等;盡可能收集企業與第三方交易信息,比如發票信息抬頭信息,簽收單簽名信息等等。

3、從業務是否混同入手

諸葛漁陽與諸葛虹云合同糾紛上訴案(最高人民法院(2014)民申字第268號民事裁定書)

裁判要旨:就現有證據而言,本案中諸葛虹云雖使用了少量資金,但從天揚投資公司實際運營情況和財務審計情況來看,異常資金收支并未實質性動搖天揚投資公司的財產基礎,也沒有諸葛漁陽所主張的天揚投資公司與天揚影視公司、天揚廣告公司財產混同的情況。

突破點:對于上市公司除了上述證據的收集外,需高度關注的是其財務審計報告及再投資信息等。

4、從上述混同是否存在持續的重疊情形入手

中國長城資產管理公司沈陽辦事處訴新東北電氣(沈陽)高壓隔離開關有限公司等金融不良債權追償糾紛案(最高人民法院(2013)民二終字第66號民事判決書)

裁判要旨:雖然公司在經營場所、經營范圍、高管任職等方面確實存在時間或者空間上交叉的情形,存在公司人格混同的若干外在表征,但上述外在表征尚不足以證實上述公司在財產、組織機構、業務等方面存在持續的重疊情形,更不足以證實上述外在表征與長城資產公司所主張的高壓開關公司喪失獨立承擔民事責任資格的后果具有因果關系。因此,長城資產公司關于上述公司人格混同的主張,缺乏事實和法律依據,本院不予支持。

突破點:在認定人格混同方面,我們需要對企業的所有經營賬簿保持高度質疑。從財務審計報告及第三方交易信息入手查詢人格混同的持續性。對于交易信息,還需考慮是否符合市場交易規則等。

5、出資不實和不當減資不能單獨作為認定人格混同的證據

江西遠洋運輸公司與DAC中國特別機遇(巴巴多斯)有限公司〔DAC China SOS (Barbados) SRL〕債權糾紛再審案(中華人民共和國最高人民法<(2012>民提字第25號民事判決書)

裁判要旨:本案存在的出資不實和不當減資等情形不足以否定蛟龍公司的獨立法人資格,也不足以構成股東“濫用”股東權利,二審適用公司法相關規定判決騰龍公司和遠洋公司對蛟龍公司債務承擔連帶責任也是錯誤的。

突破點:由于人格混同的結果因素時嚴重損害債權人利益,即使得企業喪失了償債能力。雖然企業的不當減資或出資不實,債權人可以通過其它途徑予以維護其自身權益,但是我們收集人格混同證據時,對于該項內容應保持合理懷疑。

三、對于認定企業人格混同方面,我們還需要注意以下幾方面的問題

1、只有因濫用公司人格而受到損失的公司債權人才能提起公司人格否認的訴訟請求

福建省青州造紙有限貴任公司與福建省青山紙業股份有限公司股東占用公司資金糾紛案(中華人民共和國最高人民法院<2008>民二終字第49號民事判決書)

裁判要旨:雖然青州造紙廠債轉股后公司名稱變更為青州造紙公司,公司的股東發生了變化,但該公司始終是青山股份的大股東。從2001年青州造紙公司實行債轉股后,中國信達資產管理公司、中國長城資產管理公司和中國東方資產管理公司成為了青州造紙公司的大股東。由以上事實尚不能得出兩公司人格混同的結論。況且,人格混同僅僅是混同者的債權人主張權利的理由。青州造紙公司以兩公司間人格混同問題作為上訴理由不能得到支持。

相同觀點案例:上海高金股權投資合伙企業等與江蘇省有色金屬華東地質勘查局增資協議糾紛上訴案(江蘇省高級人民法院<2014>蘇商終字第00406號民事判決書)

2、須是公司股東有濫用被控制公司人格的行為

汪紹偉等訴長春商業國有資產經營有限公司等債權轉讓合同糾紛案(吉林省高級人民法院(2014)吉民二終字第103號民事判決書)

裁判要旨:本院認為,海灣公司主張華鶴公司、張鶴齡、張文娟應對案涉款項的償還承擔連帶清償責任,需要證明其是華鶴公司,即張鶴齡、張文娟具有冶化公司、萬通公司的股東身份。但無論是在本案一審還是二審過程中,海灣公司均沒有提交能夠證明華鶴公司、張鶴齡、張文娟股東身份的充分證據,所以海灣公司根據《中華人民共和國公司法》第二十條請求華鶴公司、張鶴齡、張文娟承擔連帶責任,沒有事實和法律依據,本院不予支持。

相同觀點案例:汪紹偉等訴長春商業國有資產經營有限公司等債權轉讓合同糾紛案(吉林省高級人民法院(2014)吉民二終字第103號民事判決書)

3、明確濫用行為造成的損害與濫用行為之間的因果關系,準確列舉被告

四川錦陽數碼通信有限公司等訴重慶蘇寧云商銷售有限公司占有物損害賠償糾紛案(最高人民法院民事判決書(2013)民一終字第99號)

裁判要旨:在并無證據證明蘇寧連鎖公司曾對四川錦陽公司、重慶錦陽公司實施了侵權行為的情形下,四川錦陽公司、重慶錦陽公司只能通過司法裁判確認侵權行為的存在。但從本案情況來看,一審中,蘇寧連鎖公司并非本案當事人,故一審法院沒有對蘇寧連鎖公司是否對四川錦陽公司、重慶錦陽公司實施了侵權行為作出認定并無不妥。

相同觀點案例:大連天有地產開發有限公司與大連澤華房地產開發有限公司等合作開發房地產合同糾紛案(最高人民法院<2013>民申字第1720號民事裁定書)

 4、應注意訴訟時效為債權的訴訟時效

中國華融資產管理公司與海口市房地產總公司等借款合同糾紛上訴案(中華人民共和國最高人民法院<2006>民二終字第212號民事判決書)

裁判要旨:本案有關海口鐘誠中心500萬元本息的償還責任,因訴訟時效已過,本院已駁回華融公司對海口鐘誠中心的訴請,即使存在鵬城公司與海口鐘誠中心人格混同事實,鵬城公司亦不因此承擔海口鐘誠中心債務的償還責任。因此,本案對于鵬城公司與海口鐘誠中心人格是否混同的事實,不再予以審查。

5、非持股公司之間的關聯關系不能作為人格混同依據

浙江寶業建設集團有限公司與天津老板娘水產食品物流有限公司、浙江老板娘食品集團有限公司建設工程施工合同糾紛案(王毓瑩,最高院民一庭,載《民事審判指導與參考?案件解析》,201401/57:157)

裁判要旨:不存在持股與被持股關系的兩個公司隸屬同一集團公司、使用同一商標注冊和特定人員在兩個公司先后任職等事實,均只能證明兩個公司之間存在關聯關系,而不能作為認定公司人格混同的依據。不存在持股與被持股關系的兩個關聯公司之間是否構成公司人格混同,應綜合業務混同、人員混同和財務混同等標準加以認定,只有在確有充分證據構成公司人格混同的情形下,才能通過否定公司法人人格讓非持股關系的公司之間相互承擔承擔連帶責任。

6、關于法人人格混同判決的效力范圍

   法人人格否認理論只對特定個案中公司的獨立人格予以否認,而不是對該公司法人人格的全面、徹底、永久地否認。也就是說,否認公司法人人格的判決效力不涉及該公司的其他法律關系,并且不影響該公司作為一個獨立實體合法地繼續存在。這與公司因解散、破產而注銷,從而在制度上絕對、徹底喪失法人資格的情形完全不同,只是一時一事地否認公司法人人格,具有相對性和特定性,而不具有絕對性和對世性。

2、執行異議案例

【案情簡介】

2006年5月異議人與徐州房地產有限公司簽訂買賣合同,購買某小區1-104室房屋。該買賣合同并未到主管部門備案,海虹房地產公司也并未實際交付房屋。

執行申請人與房地產公司因借款合同糾紛訴至徐州市某區法院,院作出了(2008)某民二初字第0748號民事調解書并發生法律效力。申請人于2008年6月24日向法院申請執行,在執行過程中達成了和解協議,約定房地產公司以涉案房產抵償債務四十八萬元,法院根據該協議作出(2008)某執字第1007-1號民事裁定書,并向徐州市產權監理處發出了《協助執行通知書》。同時,房地產公司將涉案房產交付給申請人。

異議人提出執行標的異議,請求撤銷2008年某執字第1007-1號民事裁定書。

【爭議焦點】

1、涉案房屋應歸誰所有?

2、2008某執字第1007-1號民事裁定書裁定的執行行為是否恰當?

【律師分析】

  執行申請人申請執行徐州海虹房地產開發有限公司借款合同一案,符合法律規定。異議人請求撤銷2008年某執字第1007-1號民事裁定書,無事實和法律依據。

一、異議人稱2006年5月與徐州海虹房地產有限公司簽訂買賣合同,購買某小區1-104室房屋。但該買賣合同并未到主管部門備案,海虹房地產公司也并未實際交付房屋。故,該房屋產權仍屬海虹房地產公司所有,其仍然可以處分。

二、申請人與海虹房地產公司因借款合同糾紛訴至徐州市鼓樓區法院,貴院作出了(2008)某民二初字第0748號民事調解書并發生法律效力。申請人于2008年6月24日向貴院申請執行,在執行過程中達成了協議,約定海虹房地產公司以涉案房產抵償債務四十八萬元,貴院根據該協議作出(2008)某執字第1007-1號民事裁定書,并向徐州市產權監理處發出了《協助執行通知書》。同時,房地產公司將涉案房產交付給申請人。申請人在先合法占有,符合法律規定。

三、2011年12月1日,申請人將涉案房屋租賃給王觀宇使用,租期為五年,但在使用過程中,異議人多次騷擾承租人,導致其無法正常經營生活,之后異議人搶占了該房屋。異議人在法庭陳述了搶占房屋的事實,異議人惡意搶占了該房屋,不應得到法律保護。

四、異議人所提供的購房交費票據,不能陳述其交費的事實。根據生活慣例,購房作為生活中的大事,一般公民均能記起購房的經過與付款的事實,但異議人陳述模糊,難以讓法庭查清購房事實經過,故,異議人不能證明其購房的事實存在。

綜上,房地產在執行程序中處分涉案房屋是合法的,申請人已在先占有了該房屋。申請人請求交付房屋在先,且優先訴之于法院,法院已依法執行。申請人與房地產公司的糾紛也即將結案,法院已向房地產管理部門發出協助執行通知書,該民事程序基本完成。而異議人占有房屋,是惡意占有,不應得到法律保護。我國不動產采取登記要件主義,但同時應當對房屋買賣中登記效力作為例外的規定。結合雙方善意占有、支付價款情況、請求權行使的先后、已完成交易的情況等來綜合考量。

3、淺析借款“抽頭”行為的法律后果

【要點提示】

合法的借貸關系受法律保護。借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的,應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。

【案例索引】

(2014)漢臺民初字第01593號民事判決書(2014年11月3日)

【案情簡介】

原告某小額貸款有限責任公司,是一家經工商部門批準成立從事小額貸款業務的公司。2014年1月28日被告劉某因資金短缺,同原告簽訂了借款合同,約定借款金額為110萬元,借款期限自2014年1月28日至2014年4月27日共計三個月,月利息為3%,同時約定由劉某用自有商務綜合樓二層的物權進行抵押,該借款由高某作為擔保人。合同簽訂當日,被告劉某將抵押房產在房產管理部門辦理了他項權利登記后,原告公司業務員王某即通過其持有的工行漢中分行借記卡向被告劉某賬戶上轉款91.85萬元。被告劉某向原告出具借條一份,載明:“今借到某小額貸款有限責任公司人民幣壹百壹拾萬元整(小寫110萬元)。注:其中91.85萬元為王某銀行卡轉賬,其余為現金收到。借款人劉某,擔保人高某,2014年1月28日。”借款到期后,原告索款未果,具狀訴請人民法院判令二被告歸還其借款本金110萬元及利息21.45萬元。

被告劉某辯稱,其對借款合同無異議,但只收到借款本金91.85萬元,并未收到其余18.15萬元現金,是原告的業務員把18.15萬元作為提前扣除的利息,原告的作法違反法律規定,請求法院依法公正處理。

被告高某未應訴亦未答辯。

【審判】

漢臺區人民法院審理認為,公民、法人合法的借貸關系應受法律保護。原、被告所簽訂的借款合同是雙方的真實意思表示,合同合法有效,事實清楚,雙方均無異議,本院予以確認。從原告提交的銀行卡轉款憑證反映出來,原告為被告劉某通過銀行卡轉款91.85萬元,雙方對此均認可,法院予以確認。對于原告持被告所寫借條中承諾“其余為現金收到”這一事實,被告劉某予以否認,且原告方亦未提供其公司資金賬面上所反映支付現金的任何憑據,應承擔舉證不能之責,故認定原、被告所形成的借款數額為91.85萬元,應由被告劉某歸還借款本金及約定利息,因該借款由被告高某予以擔保,原告請求被告高某承擔擔保責任,理由正當,予以支持。遂依法判決:一、由被告劉某在判決生效后三十日內歸還原告某小額貸款有限責任公司借款人民幣91.85萬元,并從2014年1月28日按雙方約定月息3%計算至借款歸還之日止。二、被告高某對上述借款負連帶清償責任。三、駁回原告的其他訴訟請求。

【分析】

我國《民法通則》第90條規定:合法的借貸關系受法律保護。按照我國《合同法》第199至第205條、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(下簡稱《借貸意見》)第6條、第7條、第10條、第11條之規定,我國法律明文禁止“預先扣除利息”、“計算復利”、“高利貸”、“違法借貸”、“無效債權”、商業銀行“借新還舊”,并且規定借款人訂立借款合同時有義務提供其真實情況,出借人有權利檢查、監督借款的使用情況,借款人未按照約定的借款用途使用借款的,出借人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。故人民法院對存有以上情形的“問題借貸”依法不予保護。

預先扣除利息,俗稱“抽頭”,是指出借人預先從借款本金中扣除利息的行為,屬于變相地提高貸款利率。《合同法》第200條“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的,應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”對“抽頭”行為作出了禁止性規定,即“抽頭”協議條款無效,應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。

本案爭議焦點在于依據原、被告間的《借款合同》、銀行轉款憑證、被告劉某出具的《借條》及各自陳述,雙方實際借款本金是否為110萬元?原告公司經工商部門批準成立從事小額貸款業務。被告劉某因資金短缺,同原告簽訂了《借款合同》,約定借款金額為110萬元,并明確約定了借款期限、利息、擔保方式,系雙方當事人真實意思表示,內容不違反法律規定,屬合法有效合同;且《借款合同》簽訂當日,劉某已將自有房產在房產管理部門辦理了抵押登記,原告公司業務員王某通過其持有的工行漢中分行借記卡向被告劉某賬戶上轉款91.85萬元的職務行為,證實雙方已按合同約定履行了相關權利義務。對于被告劉某辯稱其雖出具借條載明:“今借到某小額貸款有限責任公司人民幣壹佰壹拾萬元整(小寫110萬元)。注:其中91.85萬元為王某銀行卡轉賬,其余為現金收到。借款人劉某,擔保人高某,2014年1月28日。”,但實際只收到借款本金91.85萬元,并未收到其余18.15萬元現金一節的理由能否成立呢?

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2款規定:當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。第5條第2款規定:對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。本案當事人對原告是否履行發放余下貸款18.15萬元的義務產生爭議,原告未能舉證證實其已按《借款合同》約定向被告劉某支付現金18.15萬元的事實,況且其作為專業小額貸款公司,向借款人發放大額貸款現金,而無公司財務賬面記錄,顯然與情理不符,故應認定原、被告間的借款本金為91.85萬元的事實。因原告公司并非辦理貸款業務的金融機構,故其約定利率不受《合同法》第204條“應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定”的約束。按照《借貸意見》第6條規定“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。”雙方約定月利息3%,只要不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數),即合法有效。故被告劉某應當按照實際借款數額91.85萬元、月息3%償還借款本息。

4、兜售“工程機械GPS解鎖技術”伏法-湖南警方偵破全國首例案件

記者從湖南省公安廳了解到,“全國首例工程機械行業破壞計算機信息系統案”成功告破,一個11人的犯罪團伙組織在公安部全面支持、湖南省各級公安的緊密配合下,被長沙縣公安局成功搗毀,主要犯罪嫌疑人劉某、朱某、韋某等因犯破壞計算機信息系統罪分別被判處五年八個月、五年、三年六個月等有期徒刑。

據了解,該犯罪團伙主要涉嫌兜售“GPS解鎖技術”,破壞工程機械設備GPS終端,從而謀求利益。由于成本低、仿效度高,近年來,這一犯罪行為在工程機械行業和全國范圍愈演愈烈。此案的受害方三一重工,為此蒙受了巨大經濟損失,最終選擇了報案。

省公安機關相關負責人表示,此案的偵破和審理不僅維護了企業的經營權益,同時也保障了工程機械行業的秩序和安全。本案的成功告破,更是貫徹落實黨中央依法治國要求的又一具體體現和直接成果。

不法分子為牟利,兜售“GPS解鎖技術”

工程機械遠程監控系統是國內工程機械龍頭企業三一重工自主開發的一項大型工程機械監控協同關鍵技術及應用,于2007年被湖南省技術廳鑒定為“湖南省科學技術成果”,已申請專利技術且包含多項商業秘密。同時它也是三一提供給客戶的一項增值服務,通過工程機械遠程監控系統,客戶不但可以實現車輛定位、指定路線行駛、超速統計、車輛防盜等功能,三一還可以為設備提供遠程服務。

同時,因工程機械行業普遍采用分期或按揭的信用銷售模式,工程機械遠程監控系統的設備定位和遠程控制功能也可以避免客戶出現拖欠貨款、轉移設備等行為,保障企業的基本利益。

然而近年來,一些不法分子為謀取利益,竟然開始兜售“工程機械遠程監控系統解鎖技術”,通過破壞安裝在機器上的GPS遠程終端,直接導致設備無法定位、鎖機,從而使得設備持有人可以惡意拖延或逃避還款。據了解,兩年前破解工程機械遠程監控系統案件在全國范圍內僅有數例;但兩年后,解鎖設備數量已猛增至100多臺,不法分子已在全國范圍內初步形成了破解服務的地下產業鏈,構成龐大的灰色利益鏈條。

“如任由大批控制系統因非法解鎖而惡意拖欠還款,將使建立在此基礎之上的市場營銷模式造成毀滅性打擊,必然會對企業的正常經營以及整個工程機械行業產生致命的傷害。”三一重工法務總監陳志超說。

2013年6月,三一重工就多臺設備遠程監控系統被解鎖案向長沙縣公安局報案。接到報案后,縣公安局于7月11日以破壞計算機信息系統罪正式立案。由于案情重大,此案得到了湖南省委省政府的高度關注,省委書記徐守盛親自過問這起涉及全國的破壞工程機械信息系統案。長沙市副市長、市公安局局長李介德對此案指示:“請務必在最短時間內偵破此案,為我市優化企業發展環境和經濟建設保駕護航。”7月18日,長沙市公安局副局長張慧、省公安廳網技總隊副總隊長雷衛軍、市公安局網監支隊支隊長曹躍輝、長沙縣公安局局長曾衛國、政委周立強、主管副局長宋曉峰組織相關部門負責人召開專題會議,決定成立省、市、縣三級公安機關“711聯合專案組”,由市公安局網監支隊全程支持指導,縣公安局網安大隊負責具體偵辦。

由于本案性質復雜,影響面廣,且毫無先例,辦案難度非常大,作為由湖南公安機關承辦的“全國首例工程機械行業破壞計算機信息系統罪”,意義重大。專案組確定了以“被動等不如主動打,打擊務必堅決徹底”的指導思想,并明確了以犯案集中省份為主戰場,以逾期嚴重且惡意破壞GPS的客戶為突破口,以兜售GPS解鎖技術的個人及團伙為主要打擊對象,同時兼顧懲治組織、購買、指使、縱容此類“服務”的惡性逾期客戶。因案件涉及全國,專案組還就本案情況向公安部做了匯報,申報“部級督辦”案件,爭取公安部的全面支持,對此種犯罪行為進行嚴厲打擊。

8月,專案組開始了深入而廣泛的案件偵查取證工作。由于此案涉及范圍廣,遍布全國二十多個省,取證過程中還要防止客戶串通起來毀滅證據,工作難度非常之大。專案組決定以新疆、山東、廣東幾個點為突破口,派出八個調查組奔赴各地同時蹲點取證,由縣公安局政委周立強在長沙坐鎮指揮,每天對全國匯總來的信息進行收集分析,并發出行動指令。為更好地掌握一線資料,周立強三次趕赴案發重災區廣州,蹲點調查二十余天。負責在新疆取證的民警林崢,每天都要驅車在荒無人煙的沙漠中行駛數百公里,有一次他的車子半路壞在了戈壁灘上,由于維修車輛無法及時趕到,他只能孤身一人在沙漠中等候,當時新疆的夜間氣溫已非常低,林崢就這樣在車上睡了整整一夜……在全體辦案民警的忘我工作和緊密配合下,僅一個月時間,專案組就從全國各地收集到了60多臺泵車遠程監控系統被解鎖的犯罪證據,為后期的抓捕和審訊奠定了堅實的基礎。

通過多次撒網偵查,全面收集犯罪證據,專案組迅速鎖定了犯罪團伙與主要犯罪嫌疑人。8月26日晚,經周密部署后,專案組分成三個行動小組分別奔赴上海、廣東、貴州等地展開抓捕行動。其中犯罪嫌疑人廣東中山金建建筑機械租賃有限公司法人代表韋某社會關系復雜,在當地擁有一定人脈,并集結手下人員對抗警力,給抓捕工作帶來了極大的困難。長沙警方共出動50多名警力奔赴廣東中山對該犯實施抓捕,在公安干警的嚴密布控下、在廣東當地警方的大力配合下,嫌疑犯終于落網。在收網行動中,專案組共抓捕犯罪嫌疑人11名,其中解鎖GPS團伙10人,廣東重大惡性逾期客戶1人。

2014年7月17日,長沙縣人民法院就本案進行開庭審理,并于2014年9月9日作出一審判決,主要犯罪嫌疑人劉某、朱某、韋某等因犯破壞計算機信息系統罪被判處五年八個月、五年、三年六個月等有期徒刑。

全國首例的判決結果彰顯“依法治國”決心

全面推進依法治國是黨的十八大作出的戰略部署。黨的十八屆四中全會作出《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,明確提出建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家的總目標,明確要求依法嚴厲打擊有關違法犯罪活動、強化相關重點問題治理。

法律界人士表示,此次湖南省公安機關成功破獲全國首例工程機械行業破壞計算機信息系統罪案件、長沙縣人民法院就此種新型犯罪做出公正裁決,正是省委省政府加強法律實施、維護社會主義法制統一、尊嚴、權威的重要體現。此案的偵破和審理保障了工程機械行業的秩序和安全,維護了企業的合法經營權益,為社會經濟朝著積極、健康、有序的方向發展做出了重大貢獻。

業務動態

1、王茂林、石懷杰、王啟成律師一行三人赴豐縣建筑工地,妥善解決了兩公司之間的建筑合同糾紛

2015年2月13日江蘇義行律師事務所王茂林、石懷杰、王啟成律師一行三人急赴豐縣建筑工地,妥善解決了兩公司之間的建筑合同糾紛。

因該糾紛發生在春節前夕,又由于主要牽涉農民工工資,而農民工不能及時回家過春節,從而群情激奮,圍攻縣政府和建設工地,社會影響重大。在連續工作5日之后,解決了該糾紛。

2、劉南、石懷杰律師接受徐工某企業委托辦理一起融資租賃合同糾紛案件

2015年1月,業務部劉南、石懷杰律師接受徐工某企業委托辦理一起融資租賃合同糾紛案件,該案件案情復雜、涉案標的達2800余萬。經過業務部律師們集體研究,分析討論,最終找到妥善處理該案件的思路,最終與對方達成調解協議。

3、業務部律師接受徐工某企業的邀請,參加了企業律所銀行三方參與的專家會

  2014年12月底業務部律師接受徐工某企業的邀請,參加了企業律所銀行三方參與的專家會。會上業務部劉南律師做《企業清欠銀企共盈》主題演講,與銀行企業進行了深入的交流。


商事訴訟業務專欄

服務產品

1、 公司法律服務

1) 公司章程、公司股權結構的設計與完善

2) 股東會、董事會、監事會(三會)議事規則制定與完善

3) 股東的相對獨立性及債權人追訴股東的問題處理

4) 股權轉讓,公司兼并與收購,解散與清算,公司破產

2、 創新金融法律服務

1) 私募基金法律服務,如基金的設立、運營及風險防范

2) 港口金融法律服務,促進港口、銀行、港口物流

3) 物流金融法律服務,如倉單質押、動產質押、保兌倉等

3、 縣域經濟綜合解決方案

1)地方政府金融平臺搭建與優化法律綜合解決方案

4、 “三舊”改造法律服務

5、 稅務籌劃

6、 票據爭議法律服務

業內新聞

1、民訴法新司法解釋的七項關鍵突破

   千呼萬喚始出來的民事訴訟法司法解釋今日終于公布了,我們看到的是23章552條近6萬字的史上最長司法解釋,它還是史上參與起草部門最廣、參與起草人數最多的司法解釋!

   通過對這份6萬字的司法解釋進行脫水,整理出其中的7項21點關鍵突破,以方便法律人最快掌握這部分量十足的司法解釋。

   突破一:保障當事人訴訟權利

   1.明確立案登記制

   司法改革中備受關注的立案審查變為立案登記制在本次解釋中有所體現,解釋中規定:人民法院接到當事人提交的民事起訴狀時,對符合民事訴訟法第一百一十九條的規定,且不屬于第一百二十四條規定情形的,應當登記立案;對當場不能判定是否符合起訴條件的,應當接收起訴材料,并出具注明收到日期的書面憑證。

   2.規定訴訟過程中的撤訴條件

   司法解釋規定了在二審和再審程序中,原審原告申請撤回起訴,經其他當事人同意,且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的,人民法院可以準許。準許撤訴的,應當一并裁定撤銷一審裁判。但原審原告撤回起訴后重復起訴的,人民法院不予受理。

   3.細化反訴的構成要件

   司法解釋細化了反訴的構成要件,在當事人適格問題上,反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍,且當反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系,或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的,人民法院應當合并審理。

   司法解釋還以反面列舉的方式排除了反訴的適用情形,即當反訴應由其他人民法院專屬管轄,或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的,裁定不予受理,告知另行起訴。

   4.確定“一事不再理”的認定標準

   根據新司法解釋的規定,以下三種情況構成重復起訴:

   (1)后訴與前訴的當事人相同;

   (2)后訴與前訴的訴訟標的相同;

   (3)后訴與前訴的訴訟請求相同,或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。

   且在其他條文中也規定了一事不再理的情形,如原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的,人民法院不予受理;一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復起訴的,人民法院不予受理。

   5.細化變更/增加訴訟請求的條件

   司法解釋細化了當事人變更/增加訴訟請求的條件,在案件受理后,法庭辯論結束前,原告增加訴訟請求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關的訴訟請求,可以合并審理的,人民法院應當合并審理。

   若原審原告在二審中增加訴訟請求,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調解;調解不成的,告知當事人另行起訴。若雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的,第二審人民法院可以一并裁判。

   在再審過程中,有以下四種情形的,應當準許當事人變更/增加訴訟請求:

   (1)原審未合法傳喚缺席判決,影響當事人行使訴訟權利的;

   (2)追加新的訴訟當事人的;

   (3)訴訟標的物滅失或者發生變化致使原訴訟請求無法實現的;

   (4)當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴,無法通過另訴解決的。

   6.細化規定維護當事人、案外人、第三人的合法權益

   早在司法解釋意見起草階段,有關第三人撤銷之訴、案外人申請再審之訴、執行異議之訴案件、當事人申請再審案件的適用條件、審理程序、審理方式以及救濟途徑等問題就被包括法官、學者、律師等在內的法律人積極討論過,新司法解釋也明確規定了上述內容,以防止有關救濟程序制度之間重復交叉,為當事人實現訴訟救濟提供明確的途徑指引。

   若第三人能夠提供證據證明:因不能歸責于本人的事由未參加訴訟、發生法律效力的判決、裁定、調解書的全部或者部分內容錯誤或發生法律效力的判決、裁定、調解書內容錯誤損害其民事權益,第三人便可以在法定期限內向作出生效判決、裁定、調解書的人民法院提出撤銷之訴。

   突破二:公開庭審及裁判文書,保證司法公開

   1. 限制二審、再審程序可以不開庭審理的情形

   二審中滿足以下以下條件的可以不開庭審理:

   (1)不服不予受理、管轄權異議和駁回起訴裁定的;

   (2)當事人提出的上訴請求明顯不能成立的;

   (3)原判決、裁定認定事實清楚,但適用法律錯誤的;

   (4)原判決嚴重違反法定程序,需要發回重審的。

   而在再審案件中應當按照第二審程序審理,有特殊情況或者雙方當事人已經通過其他方式充分表達意見,且書面同意不開庭審理的,才可以不公開審理。

   2.提高裁判文書水平規定裁判文書查閱方式和范圍

   一個司法解釋往往需要配套設施,雖然有關裁判文書的規定沒有體現在本次司法解釋的文本中,但在最高法院相關負責人答記者問時卻特意強調了此點。司法解釋項目組的主任孫佑海稱,最高法正在制定人民法院民事訴訟文書樣式,全面梳理、規范民事訴訟涉及的法律文書,制定可操作性規則,以此切實提高裁判文書制作水平和質量,未來會有上千種訴訟文書;同時也在明確申請查閱裁判文書的范圍和方式。

   突破三:證據的審查與運用

   1.明確舉證責任原則及規則

   此次司法解釋明確了承擔舉證責任的原則,即在確認、變更或消滅之訴中,當事人應對法律關系存在、變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證責任,在作出判決前,舉證不力的當事人應承擔不利的后果。

   2.指引法官質證、認證及公開相關依據

   此次司法解釋明確了未經當事人質證的證據,不得作為認定案件事實的根據。當事人在審理前的準備階段認可的證據,經審判人員在庭審中說明后,視為質證過的證據。同時對質證對象進行了說明,即需要圍繞證據的真實性、合法性以及與待證事實的關聯性進行質證。

   對于能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據,應當作為認定案件事實的根據,并明確了民事訴訟法第七十條規定的提交書證原件確有困難的具體情形。

   此次司法解釋還特別強調了人民法院在依法對證據的證明力進行判斷的同時需要公開判斷的理由和結果。

   3.電子證據的認定

   此次司法解釋明確,視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。其特別之處在于微博、網上聊天記錄等可作“呈堂證供”。

   4.專家輔助人制度

   此次司法解釋對民訴法中一筆帶過的“具有專門知識的人”這一身份用了兩個條文,265字進行專項規定,主要內容涉及當事人可申請的人數為一至二名,其發言相當于當事人的陳述,雙方當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質,并且具有專門知識的人不得參與專業問題之外的法庭審理活動。

   


突破四:提高審判效率

   1. 完善小額訴訟和簡易程序案件規定

   民訴解釋細化了簡易程序的各項規則,包括送達可以簡便方式進行;舉證期限由人民法院確定,也可由當事人協商一致并經人民法院準許,但不得超過十五日;審理前的準備可以簡便方式進行;適用簡易程序審理的案件,有下列情形之一的,人民法院在制作判決書、裁定書、調解書時,對認定事實或者裁判理由部分可以適當簡化:

   (1)當事人達成調解協議并需要制作民事調解書的;

   (2)一方當事人明確表示承認對方全部或者部分訴訟請求的;

   (3)涉及商業秘密、個人隱私的案件,當事人一方要求簡化裁判文書中的相關內容,人民法院認為理由正當的;

   (4)當事人雙方同意簡化的。

   在小額訴訟程序方面,民訴解釋列舉了適用該程序的金錢給付案件類型。舉證期限一般不超過七日,答辯期最長不超過十五日。小額訴訟案件的裁判文書可以簡化,主要記載當事人基本信息、訴訟請求、裁判主文等內容。

   2. 規定期間和送達問題

   為促使當事人依法及時行使訴訟權利,保障訴訟程序順暢有序進行,司法解釋還細化了訴訟程序的期間和送達問題。

   如,民訴解釋規定了再審審限自再審立案的次日起算,且應當自受理之日起三個月內審查完畢,但公告期間、當事人和解期間等不計入審查期限。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。

   在送達方面,民訴解釋規定了向法人或其他組織、當事人送達訴訟文書的具體規則。在委托送達的情況下,受委托人民法院應當自收到委托函及相關訴訟文書之日起十日內代為送達。進一步明確了直接送達、電子送達、留置送達、公告送達的具體條件等等。

   3. 增加規定審理前準備和庭前會議制度

   為了提前梳理當事人相關訴訟請求和意見、組織交換證據、歸納爭議焦點,司法解釋特別規定人民法院可以在答辯期屆滿后,通過組織證據交換、召集庭前會議等方式,作好審理前的準備。

   而根據案件具體情況,庭前會議可以包括下列內容:

   (1)明確原告的訴訟請求和被告的答辯意見;

   (2)審查處理當事人增加、變更訴訟請求的申請和提出的反訴,以及第三人提出的與本案有關的訴訟請求;

   (3)根據當事人的申請決定調查收集證據,委托鑒定,要求當事人提供證據,進行勘驗,進行證據保全;

   (4)組織交換證據;

   (5)歸納爭議焦點;

   (6)進行調解。

   4. 規定實現擔保物權的特別程序

   申請人申請實現擔保物權時需要攜帶下列資料:

   (1)申請書。申請書應當記明申請人、被申請人的姓名或者名稱、聯系方式等基本信息,具體的請求和事實、理由;

   (2)證明擔保物權存在的材料,包括主合同、擔保合同、抵押登記證明或者他項權利證書,權利質權的權利憑證或者質權出質登記證明等;

   (3)證明實現擔保物權條件成就的材料;

   (4)擔保財產現狀的說明;

   (5)人民法院認為需要提交的其他材料。

   而實現擔保物權案件可以由審判員一人獨任審查。擔保財產標的額超過基層人民法院管轄范圍的,應當組成合議庭進行審查,審查內容為主合同的效力、期限、履行情況,擔保物權是否有效設立、擔保財產的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現的條件,以及是否損害他人合法權益等。

   若被申請人或者利害關系人提出異議的,人民法院應當一并審查。

   人民法院審查后,按下列情形分別處理:

   (1)當事人對實現擔保物權無實質性爭議且實現擔保物權條件成就的,裁定準許拍賣、變賣擔保財產;

   (2)當事人對實現擔保物權有部分實質性爭議的,可以就無爭議部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產;

   (3)當事人對實現擔保物權有實質性爭議的,裁定駁回申請,并告知申請人向人民法院提起訴訟。

   突破五:貫徹誠實信用原則

   1.制裁虛假訴訟

   若第三提起撤銷之訴后,經審查,原案當事人之間惡意串通進行虛假訴訟的,人民法院應當按照民事訴訟法的規定駁回原案當事人的請求,并根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,還應當依法追究刑事責任。

   2.處罰當事人、證人虛假作證

   新司法解釋的一大亮點在于,解釋明確人民法院認為有必要的,可以要求當事人本人到庭,就案件有關事實接受詢問。在詢問當事人之前,可以要求其簽署保證書。而保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容。當事人應當在保證書上簽名或者捺印。

   若證人簽署保證書后作虛假證言,妨礙人民法院審理案件的;人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

   3.規定失信被執行人名單制度

   被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院除對被執行人予以處罰外,還可以根據情節將其納入失信被執行人名單,將被執行人不履行或者不完全履行義務的信息向其所在單位、征信機構以及其他相關機構通報。

   突破六:公益訴訟制度

   針對新民訴中草草帶過的“公益訴訟制度”,本次司法解釋就公益訴訟的受理、管轄等具體的操作程序予以明晰。

   在受理條件方面,有關機關和組織提起公益訴訟的,應當同時符合下列條件:

   (1)有明確的被告;

   (2)有具體的訴訟請求;

   (3)有社會公共利益受到損害的初步證據;

   (4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

   在案件管轄方面,這則司法解釋規定,公益訴訟案件由侵權行為地或者被告住所地中級人民法院管轄,但法律、司法解釋另有規定的除外。因污染海洋環境提起的公益訴訟,由污染發生地、損害結果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄。對同一侵權行為分別向兩個以上人民法院提起公益訴訟的,由最先立案的人民法院管轄,必要時由它們的共同上級人民法院指定管轄。

   司法解釋還規定了公益訴訟中的告知程序,根據規定,人民法院受理公益訴訟案件后,應當在十日內書面告知相關行政主管部門。

   在協調公益訴訟與私益訴訟的關系方面,《民訴法司法解釋》規定,人民法院受理公益訴訟案件,不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法第一百一十九條規定提起訴訟。

   司法解釋明確,公益訴訟案件可以和解、調解,但當事人達成和解或者調解協議后,人民法院應當將和解或者調解協議進行公告。公告期間不得少于三十日。公告期滿后,人民法院經審查,和解或者調解協議不違反社會公共利益的,應當出具調解書;和解或者調解協議違反社會公共利益的,不予出具調解書,繼續對案件進行審理并依法作出裁判。

   突破七:完善法庭紀律

   近年來,在案件審理過程中,出現了個別訴訟參與人未經準許進行錄音、錄像、攝影和利用郵件、博客、微博客、微信等方式報道庭審活動現象;出現了個別訴訟參與人、旁聽人員沖擊、哄鬧法庭,在法庭上公然毆打對方當事人,辱罵法官的現象,這些問題引發了輿論關注。

   本次司法解釋對有關法庭紀律的相關規定作了修改完善,主要體現在以下幾個方面:

   1.《民訴法司法解釋》規定,若訴訟參與人或者其他人有下列行為,即未經準許進行錄音、錄像、攝影的;未經準許以移動通信等方式現場傳播審判活動的或者其他擾亂法庭秩序的行為,妨害審判活動進行的,人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

   人民法院還可以暫扣訴訟參與人或者其他人進行錄音、錄像、攝影、傳播審判活動的器材,并責令其刪除有關內容;拒不刪除的,人民法院可以采取必要手段強制刪除。

2.《民訴法司法解釋》規定,訓誡、責令退出法庭由合議庭或者獨任審判員決定。訓誡的內容、被責令退出法庭者的違法事實應當記入庭審筆錄。


2、律師參與新民訴法解釋修訂工作回顧

   整體來看,最高人民法院在1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》基礎上修訂并最終通過的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》基本秉持了“小處改、穩步走”的戰略,對再次修改后的《民事訴訟法》實施中遇到的問題做了系統梳理,部分回應了律師提出的實務難題,但仍有若干問題留待以后解決。

   以“管轄”規則中的幾個條款為例,對比討論意見與正式版本,以展示律師參與《民事訴訟法》司法解釋修訂過程的作為,反思律師視角與司法視角對相關法律規則理解的共性與差異。

   一、律師實務視角下“管轄權確定”的重要性及修改原則

   案件由何地何級法院管轄通常是訴訟當事人關注的首要問題,管轄權的確定是原被告雙方第一次真正意義上的較量。原告律師在起訴階段的主要工作目標之一是幫助原告以最快速度確立對己方最有利的管轄法院,推進案件進入實體審理程序。出于對訴訟效率和訴訟方便的綜合考量,原告律師會謹慎挑選起訴法院,被告律師會積極對受理法院提出異議,最大限度避免可能遭遇的地方保護主義,維護當事人的程序利益。

   從律師角度,《民事訴訟法》司法解釋“管轄”一章的功能應該體現在以下幾個方面:①盡量減少管轄的不確定性,盡可能地減少在管轄問題上的爭議;②盡量排除地方保護主義的干擾,防止對一方當事人形成不公平的壓制;③盡量明確上下級法院處理管轄問題的職能分工,防止法院互相推諉拖延導致當事人實體權益受損;④充分保證當事人的異議、上訴和申請再審的權利,防止單純追求效率引起的程序性不公。

   律師們在討論中提出的建議,均緊密圍繞上述四點展開,部分建議也在最終定稿中得以體現。

   二、《民事訴訟法》司法解釋采納的律師修訂建議

   從最終被采納的律師修訂建議,不難看出最高人民法院《民事訴訟法》司法解釋在順應實務需求、保持程序法和實體法有效銜接方面設置了諸多有益舉措。以下試舉幾例說明:

   1.合同履行地確認規則

   合同履行地是重要的管轄權連接點,但無論是修改前的《民事訴訟法》、后續司法解釋及審判實踐,對此問題均缺乏統一認識,導致當事人選擇管轄及法院確認管轄的不確定性。就如何確定合同履行地,《民事訴訟法》司法解釋征求意見稿提出了兩種方案:

   方案一:當事人在合同中明確約定履行地點的,以約定的履行地點為合同履行地。當事人沒有約定或約定不明確的,給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產的,不動產所在地為合同履行地;其他標的,履行義務一方所在地為合同履行地。即時清結的合同以交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行,當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的,應由被告住所地人民法院管轄。

   方案二:當事人在合同中明確約定履行地點的,以約定的履行地點為合同履行地;當事人沒有約定或約定不明確,但法律或司法解釋有規定,依照法律或司法解釋的規定約定合同履行地。當事人沒有約定,法律和司法解釋也沒有規定,合同標的為不動產的,不動產所在地為合同履行地;其他合同,以履行非金錢給付的主要義務一方所在地為合同履行地。即時清結的合同以交易行為地為合同履行地。

   參與討論的律師們普遍認為,司法解釋不宜采用方案二,主要原因在于方案二實際上是以合同的主要特征來確定合同履行地,但實際上,法律關系究竟為何,當事人往往各執一詞,甚至經過了實體審理,一、二審法院都會有不同的認識。因此,要想在管轄權階段明確雙方法律關系的性質,進而確定管轄法院,會導致問題的復雜化和管轄的不確定性。方案一簡單明確,應予采用,但最大的問題是“給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地”,是否意味著只要包括了貨幣給付的訴求,原告所在地的法院都有管轄權?為避免這一點,應予以限縮。

   最高法院最終公布的《解釋》第十八條采納了律師意見,明確為“爭議標的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地”。以“爭議標的”的內容確定履行地點,巧妙地解決了方案一可能產生的問題。根據該條規定,合同履行地的確定不再根據合同性質判斷,而根據當事人爭議或者案件糾紛所針對的合同項下的某項特定義務確定履行地,避免涉及貨幣給付義務的,原告所在地均有管轄權。例如,在當事人未約定履行地點的買賣合同糾紛中,如當事人因價款支付產生爭議,該爭議標的內容為給付貨幣,應以接收貨幣的賣方所在地為合同履行地;如果當事人因交貨遲延發生爭議,守約方訴請違約方支付違約金,雖涉及貨幣給付內容,但該案爭議標的屬于“其他標的”,應當以履行交貨義務的賣方所在地為合同履行地。

   2. 不動產所在地確定規則

征求意見稿擬定的不動產所在地確定規則為:“財產為不動產的,以不動產實際所在地為財產所在地;需要辦理登記的,以登記地為財產所在地。”

討論中律師們提出了兩點意見:

(1)根據《物權法》第六條的規定,不動產以登記為原則,不登記為例外,為保證法律體系的完整性和統一性,應將前后兩句順序予以調整;

(2)“以登記地為財產所在地”之表述,容易讓人誤以為登記機關所在地系不動產所在地,而根據律師實務經驗和對立法者本意之揣摩,此處試圖表達的意思應為“不動產登記簿登記的所在地”為不動產所在地的確認依據。而在最高法院征集的反饋意見中,不少地方高級法院均反映如根據征求意見稿確定管轄權,登記機關所在地的法院將不堪重負。

最高法院最終公布的《解釋》將此原則表述為“不動產已登記的,以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地;不動產未登記的,以不動產實際所在地為不動產所在地”。此規定完全采納了律師建議,保證了實體法和程序法的一致,也避免了理解上的分歧。

3. 當事人一方住所地變更后的管轄法院確定原則

對當事人一方住所地變更后如何確定管轄法院,征求意見稿也提出了兩種方案:

方案一:管轄協議約定由一方當事人住所地人民法院管轄,協議簽訂后當事人住所地變更的,依據訂立協議時當事人的住所地確定管轄。

方案二:管轄協議約定由一方當事人住所地人民法院管轄,協議簽訂后當事人變更住所地的,由變更后的住所地人民法院管轄。

應該說這兩種方案各有優點:方案一尊重了當事人意思自治,方案二體現了《民事訴訟法》確立的方便當事人訴訟的原則。在討論中律師們提出,協議管轄制度設計的初衷為尊重當事人意思表示,雙方當事人在協議磋商時約定的管轄法院不能因住所地變動而任意變更,否則不僅違背當事人訂立協議的真實意思,也為當事人以惡意遷移住所地的方式挑選管轄法院留下了制度空間,更可能在一方當事人住所地遷改變管轄后,給另一方當事人的應訴帶來不便。故建議采用方案一。這一建議最終被最高法院所接受,表達在《解釋》第三十二條中。

4. 無管轄權情況下作出的裁判如何處理

就無管轄權情況下作出的裁判如何處理問題,征求意見稿規定為“上級人民法院依照民事訴訟法第三十七條第二款的規定處理管轄權爭議時,下級人民法院應當中止對案件的審理。上級人民法院指定管轄,應當作出裁定。下級人民法院明知存在管轄權爭議仍然作出判決、裁定的,上級人民法院應當在裁定指定管轄的同時,發函要求下級人民法院糾正”。

討論時對此提出的問題是,下級人民法院通過何種程序糾正,審判監督嗎?而且,下級法院拒不執行上級法院內部函的情形,并不鮮見,既損害了上級法院內部函的權威性和嚴肅性,也會導致當事人對公正司法喪失信心。如果下級人民法院拖延拒不糾正,上級人民法院如何應對?被指定管轄的人民法院是需等待判決、裁定被撤銷后才能開始實體審理嗎?因此我們建議上級法院在裁定指定管轄的同時,一并撤銷已作出的裁判。最終公布的《解釋》第四十一條采納了這一意見。

三、未被《民事訴訟法》司法解釋采納的律師修訂建議

因種種原因,在律師們的建議和意見中,仍有一些實務問題并未引起足夠的重視,也未得到積極回應,而是留待以后的司法實踐予以完善。

1.對管轄權異議裁定能否申請再審

歷次修法過程中,對管轄權異議裁定能否申請再審這一問題都是各方爭論的熱點,此次修法討論中,亦存在截然不同的兩種意見:

大多數法官和學者認為管轄權異議裁定不能申請再審。理由是:

(1)管轄權異議制度已經成為拖延訴訟的“利器”,全面放開再審門檻,對司法效率的破壞力無法預估;

(2)過度強調管轄權錯誤可申請再審的理論前提是“司法保護假定”,即假定管轄錯誤必將影響司法公正,但此種邏輯本就存在錯誤,不但有損統一司法體系,更與再審制度的宗旨相悖;

(3)如案件實體錯誤,當事人可以通過實體判決申請再審進行救濟,如未造成實體錯誤,則證明管轄權問題無修正變更之必要;

(4)隨著司法改革向縱深推進,地方保護色彩已經逐步弱化,無需再過度強調管轄的重要性。

參與討論的律師們則普遍認為,結合現行《民事訴訟法》的規定,應賦予當事人就管轄權異議裁定申請再審的權利。理由是:

(1)程序公正本就有獨立價值,雖然管轄錯誤不一定導致實體錯誤,但忽視程序可能不利于法院查明事實,不利于當事人應訴答辯,增加實體錯誤的幾率;

(2)相較于管轄權裁定再審,通過審判監督程序糾正基于錯誤管轄做出的錯誤實體判決,會造成更大的司法資源浪費,而且對公眾對公正司法的情感造成更大的傷害;

(3)地方保護主義逐步減少,很重要的原因是可對管轄權異議裁定申請再審。如擯棄這一利器,很難保證地方保護主義不會抬頭;

(4)雖然利用管轄權異議制度拖延訴訟的情況確實存在,但該問題完全可以通過制度精細化設計得以規避,譬如對濫用此項訴權的行為嚴加懲戒、縮短此類案件審結期限等。

征求意見稿對管轄權異議的再審持肯定態度,明確規定:“當事人不服管轄權異議提出申請再審的,應當在裁定生效后的十日內向原審人民法院或者上一級人民法院提出。受理管轄權異議申請再審的人民法院,應當在一個月內做出裁定。”但遺憾的是,司法解釋定稿最終刪去了這一條,在其第三百八十一條中僅規定:“當事人認為發生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的,可以申請再審”,而沒有把管轄權異議裁定明確納入可申請再審的范圍。

從律師實務角度,法律未明確禁止意味著此項制度仍有適用空間,且根據最高法院之前對此類案件的司法態度,當事人確有證據證明管轄權異議裁定存在錯誤的,可以申請再審。但此種司法態度最終能否制度化、常態化,還是只是針對個案的特殊處理,還有待司法實踐進一步明確。

2. 對惡意規避管轄約定的規制

在司法解釋草案征求意見過程中,我們還對惡意規避管轄約定的情況提出了規制建議。此前,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定,賦予了實際施工人直接起訴發包人的權利,有利于解決實際施工人討薪難的問題。但該司法解釋實施以來,產生了許多利用該規定搶管轄的現象。如:甲開發商將位于A地的工程發包給住所地在B地的乙公司,合同約定由A地法院管轄,乙將部分工程分包給丙。乙與甲因工程施工發生爭議,但乙不愿在A地法院管轄,遂與丙協商,由丙起訴乙,同時依據司法解釋將甲列為共同被告。此外,以股東代表訴訟規避管轄,在實踐中也大量存在。

為解決這一實踐問題,我們建議,實際施工人如依據上述司法解釋第26條條2款起訴發包方,應受發包方與承包方管轄協議的約束;以及,股東代表訴訟時,應受基礎法律關系中管轄條款的約定。征求意見稿部分采納了這一意見,其第三十四條規定“建設工程施工合同糾紛實際施工人同時對發包人和承包人主張權利,發包人與承包人之間簽訂管轄協議的,依據管轄協議確定管轄。”

遺憾的是,司法解釋定稿并未采納這一意見,而是將建設施工合同糾紛納入第二十八條第二款專屬管轄,規定按照不動產糾紛確定管轄法院。這一規定看似明確了管轄規則,但如果實際施工人換個角度,以欠款糾紛起訴,管轄法院的確定結果可能與現有規則大相徑庭;且專屬管轄并不排斥仲裁管轄,如果發包人與承包人協議約定仲裁管轄,該專屬管轄也毫無適用余地。從律師實務角度,我們堅持認為,明確規定尊重發包人和承包人的協議約定,對惡意規避管轄約定的進行適當規制,是十分必要的。

四、律師參與《民事訴訟法》司法解釋制定過程的點滴體會與反思

囿于篇幅,律師們對《民事訴訟法》司法解釋征求意見稿提出的建議,不再一一贅舉。總體看來,相較于以前歷次司法解釋的制定,本次司法解釋從草案到定稿,最高法院更加注意聆聽來自律師界的聲音,表明隨著律師在法治國家發揮越來越大的作用,其參與司法解釋制定過程與推動司法公正的價值越來越受到重視。

但從司法解釋定稿對律師意見采納的內容和采納的比例來看,律師在司法解釋制定過程中雖積極參與,但司法解釋更多地是回應了各級法院審判實踐的需要,對很多方便當事人訴訟和律師代理的條款采取了沉默態度。從律師實務角度審視本次司法解釋的成果,不難發現,在推動民事程序規范之現代化、體系化進一步革新的同時,仍然存在條文過于疏略、部分規則可操作性較差、功能協作程度低等諸多局限和不足。

就管轄內容而言,律師們極力想在司法解釋中搭建完整的管轄利益保障體系,一來方便當事人推進訴訟,幫助其控制訴訟成本;二來消解可能存在的地方保護主義對案件審理的影響。但立法機關最終并未采納管轄權異議裁定可申請再審的建議,究其原因,一是部分律師利用管轄異議制度惡意拖延訴訟的情況確實客觀存在;二是管轄制度本質上是對于案件審理負擔的分配,司法解釋制定者除了考慮當事人訴訟和法院審理的便捷之外,還更多地考慮了不同級別、不同地域法院以及同級法院審理案件的均衡。可見,制度運行之順暢與高效,需要法律共同體共同推進。于法官言,在制度設計與修訂過程中應更多地關注、征求、聽取律師及當事人的利益訴求;于律師言,不能用所謂的“訴訟技巧”為當事人謀求不當利益,為法院正常審理工作設置不必要的障礙。

律師參與法律或司法解釋制定,需要的不僅是“聲音被聽見”,更重要的是“意見被采納”。要改變當下律師意見可被選擇性忽視的尷尬局面,不但要通過制度設計保障律師的參與度和話語權,更要靠所有律師同行們積極參與并努力爭取。否則受損的不僅是當事人利益,更是整個執業環境。

3、最高院:《公司法》司法解釋(四)全文詳解

來源:最高院

為正確適用《中華人民共和國公司法》,結合審判實踐,就人民法院審理因公司機關會議決議無效和撤銷糾紛、股東知情權糾紛、有限責任公司新增資本認購糾紛、股份公司發行新股糾紛、利潤分配請求權糾紛、股權轉讓糾紛、股東代表訴訟糾紛案件適用法律問題作如下規定。

一、公司機關會議決議無效和撤銷糾紛(共九條)

第一條(無效之訴的原告)

與股東會或者股東大會、董事會決議內容有利害關系的公司股東、董事、監事、公司職員,可以請求確認股東會或者股東大會、董事會決議無效。

第二條(撤銷之訴的原告股東身份)

提起股東會或者股東大會、董事會決議撤銷之訴的原告,應在會議決議形成并至起訴時持續具有公司股東身份。

原告起訴時應提交公司股東名冊、公司登記機關登記、公司發行的記名股票及無記名股票,或者在證券交易場所開立的證券賬戶,證明其股東身份。

原告提交其他書面文件證明其股東身份且公司予以認可的,人民法院應允許其以股東身份起訴。公司有證據證明原告已經不具有公司股東身份的,人民法院應裁定駁回起訴。

第三條(無效和撤銷之訴當事人的訴訟地位)

原告起訴請求確認股東會或者股東大會、董事會決議無效或者請求撤銷上述會議決議案件,應當列公司為被告,對決議涉及的相對利害關系人,可以列為共同被告或者第三人。公司其他股東以與原告相同理由請求參加訴訟的,應當列為共同原告。但申請參加撤銷上述會議決議案件的公司其他股東,提交申請的時間不符合公司法第二十二條第二款規定或者未持續具有公司股東身份的,人民法院應不予準許。

第四條(表見決議、決議不存在的處理)

原告起訴請求認定股東會或者股東大會、董事會決議無效或者撤銷案件,原告主張事由符合下列情形之一的,人民法院應認定相關決議文件無效或者偽造的相關內容無效:

(一)決議內容違反法律、行政法規強制性規定;

(二)公司未召集會議或者召集了會議但未進行表決或者表決人數未達到法定多數即形成了決議文件;

(三)公司雖然召集了會議,但會議決議與會議記錄不符,且公司不能證明會議記錄內容存在錯誤;

(四)會議決議的股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議的情形。

第五條(未受通知股東權利之行使)

原告股東以未收到開會通知而對會議的召開不知情為由起訴請求認定股東會、股東大會決議無效或者請求撤銷股東會、股東大會決議的,人民法院應當受理。

公司未履行通知義務召集的股東會、股東大會形成的決議,人民法院應認定無效;公司雖未履行通知義務,但原告股東參加了會議或者參加了投票表決,原告起訴時間符合公司法第二十二條第二款規定的,人民法院應判決撤銷股東會或者股東大會決議;

公司有證據證明已經向原告股東履行了通知義務,且通知方法符合法律及股東與公司事先約定的,人民法院應裁定駁回起訴;

公司向原告股東履行了通知義務,但股東會、股東大會決議存在其他無效情形或者符合可撤銷條件的,人民法院應認定股東會、股東大會決議無效或者撤銷股東會、股東大會決議。

第六條(事后以行為或者意思表示同意決議)

原告起訴請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議案件,公司有證據證明存在下列情形之一的,人民法院應駁回原告的訴訟請求:

(一)股東會或者股東大會、董事會形成決議后,原告股東又作出明確的意思表示,同意相關會議決議內容;

(二)股東會或者股東大會、董事會形成決議后,原告股東又有明確的自主行為,接受了相關會議決議內容;

(三)公司股東會或者股東大會、董事會又形成了新的決議,變更了原告起訴涉及的相關內容;

(四)原告股東的起訴不符合法律規定的其他情形。

第七條(中止執行決議與擔保)

人民法院審理確認股東會或者股東大會、董事會決議無效或者撤銷上述決議案件,原告可以申請人民法院通知被告或者第三人中止執行決議涉及的相關內容,被告或者第三人有權要求原告提供相應擔保。

人民法院經審查確認原告中止執行會議決議的理由成立時,應通知被告或者第三人公司中止執行相關決議;被告或者第三人請求原告就此提供相應擔保,但原告不能提供的,人民法院應通知駁回原告申請。

第八條(擔保費用的處理)

人民法院審理確認股東會或者股東大會、董事會決議無效或者撤銷上述決議案件時,公司請求原告提供擔保并主張賠償的,應提供相應證據。人民法院裁定不予受理、駁回起訴或者判決駁回訴訟請求,且公司因無效或者撤銷之訴形成財產損失的,人民法院可同時判決原告或擔保人在擔保的范圍內予以賠償。

第九條(判決的溯及力)

人民法院判決股東會或者股東大會、董事會決議無效或者撤銷上述決議時,該決議自始沒有法律約束 力,但公司依據該決議設立的對外法律關系,不當然失去法律效力。

當事人因股東會或者股東大會、董事會決議設立的其他法律關系發生爭議時,可以請求與決議無效或者撤銷之訴案件合并審理,也可以另行提起訴訟。

二、關于股東知情權糾紛(共七條)

第十條(行使知情權應具備股東身份)

原告起訴請求查閱其具有公司股東身份之前或者之后的公司檔案材料的,人民法院應予以受理。

原告起訴時應當依照本規定第二條提供證據證明其股東身份,公司有證據證明原告起訴時或者在訴訟中已經不具有公司股東身份的,人民法院應駁回起訴。

第十一條(查閱原始憑證)

有限責任公司股東起訴請求查閱公司會計帳簿及與之相關的原始憑證等會計資料,公司不能提供證據證明股東查閱目的不正當的,人民法院應裁定由公司提供給股東查閱。

第十二條(是否允許查閱的裁定,不得上訴)

股東起訴請求查閱公司檔案材料范圍符合公司法或者公司章程及本規定的,人民法院應裁定在確定的時間、在公司住所地或者原告股東與公司另行協商確定的地點由公司提供有關檔案材料供股東查閱。

股東請求查閱范圍不符合公司法或者公司章程及本規定的,人民法院應裁定駁回起訴。

對本條第一款、第二款中的裁定,當事人不得提起上訴。

第十三條(委托查閱的處理)

人民法院審理股東知情權糾紛案件,股東請求委托他人查閱公司有關檔案材料的,應說明理由并征得公司同意。

公司不同意股東委托的他人查閱時,人民法院可以根據公司或者股東的申請指定專業人員查閱,專業人員查閱后向股東出具查閱報告。股東拒絕人民法院指定的,人民法院應通知駁回股東委托他人查閱的申請。

人民法院指定他人查閱產生的委托費用,由股東負擔,股東應在指定人開始工作之前與其協商確定具體數額及支付方法。

第十四條(行使知情權的義務-承擔合理費用)

股東應承擔查閱或者復制公司相關檔案材料發生的合理費用,股東拒絕承擔相關費用的,人民法院應駁回起訴。

第十五條(行使知情權的義務-保守商業秘密)

公司以股東行使知情權后泄漏公司商業秘密、給公司造成損失為由起訴股東請求賠償的,人民法院應當受理。公司訴訟請求成立的,人民法院應判令股東承擔賠償責任。

第十六條(檔案材料不健全的處理)

公司未依法或者公司章程規定建立相關檔案材料、公司建立的相關檔案材料虛假或者丟失,股東起訴請求公司依法或者公司章程之規定重新建立并提供給股東查閱的,人民法院應當受理。

公司具備依法或者公司章程之規定建立相關檔案材料條件的,人民法院應裁定公司在一定期限內建立相關的檔案材料,并在公司住所地或者雙方另行協商確定的地點提供給股東查閱。

公司不具備依法或者公司章程之規定建立相關檔案材料條件,股東主張公司相關人員承擔民事賠償責任的,應另行提起訴訟。

三、關于有限責任公司新增資本認購產生糾紛、股份有限公司發行新股產生糾紛(共五條)

第十六條(起訴、受理、當事人訴訟地位)

股東或者公司以外的他人起訴請求認購公司新增資本、確認其為公司股東的,人民法院應當受理。請求認購公司新增資本糾紛案件,應當列公司為被告。

第十七條(認購新增資本的實質要件)

原告起訴認購公司新增資本符合下列條件的,人民法院應判令公司向公司登記機關辦理相應的變更登記,確認原告享有公司股權:

(一)公司股東會或者股東大會關于增加公司注冊資本的決議合法有效;

(二)公司股東會、股東大會決議新增資本總額已經全部安排認繳;

(三)新增資本已經向公司繳納并經依法設立的驗資機構驗資;

(四)有限責任公司原告股東主張認繳的份額符合公司法第三十五條的規定;

(五)公司為原告頒發的認股書、繳款憑證或者與原告簽訂的認購合同真實、合法、有效;

(六)股份有限公司增加注冊資本依法需要報經國務院證券監督管理機構核準的,已經核準。

第十八條(在訴訟中驗資)

原告起訴符合前條第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)項規定的條件,但公司拒絕接收約定的出資或者接收出資后未安排驗資的,人民法院可以根據原告的申請,安排接收出資并委托驗資機構驗資。驗資機構出具驗資證明的,人民法院應判令公司接收出資并按原告認繳的出資比例辦理相應的公司變更登記手續。

第十九條(拖延辦理行政監管手續的處理)

原告起訴認購股份有限公司新增資本符合本規定第十八條第(一)(二)(三)(五)項的規定,但公 司增加注冊資本依法應報經國務院證券監督管理機構核準,而公司拒絕或者故意拖延辦理相關手續的,人民法院可以判令公司在一定期限內依法向國務院證券監督管理機構提出增加注冊資本的申請,并在獲得核準后向公司登記機關辦理相應的公司變更登記手續。人民法院判令股份有限公司向國務院證券監督管理機構提出增加注冊資本申請的,在未獲得核準之前,該判決書不得作為公司登記機關變更注冊資本登記的依據。

第二十條(有限責任公司股東轉讓優先認繳權)

有限責任公司新增股本時,股東經股東會同意將將其按照實繳出資比例確定的認繳份額轉由公司股東以外的人認繳,其他股東主張優先認繳的,人民法院不予支持。

四、關于利潤分配請求權糾紛(共五條)

第二十一條(當事人和舉證責任)

原告請求分配公司利潤糾紛案件,應當列公司為被告。他人以相同理由請求參加訴訟的,應當列為共同原告;公司其他股東不同意分配利潤的,可以第三人身份參加訴訟。

第二十二條(股東會、股東大會決議分配方案)

股東請求分配利潤的,應提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議。股東會或者股東大會決議合法有效的,人民法院應判令公司在一定期限內根據股東會或者股東大會決議確定的數額向公司股東支付紅利。公司抗辯主張沒有稅后利潤可供分配的,應當提供證據證明。公司主張成立的,應駁回原告訴訟請求。

第二十三條(有限責任公司章程規定具體分配方案)

有限責任公司雖未召開股東會,但公司章程明確規定了具體分配方案,且公司符合法律和公司章程規定的分配利潤條件,股東起訴請求公司依照公司章程向股東分配紅利的,人民法院應予以支持。

第二十四條(小股東受壓榨時的利潤分配請求權)

有限責任公司小股東請求分配利潤并提供證據證明公司有盈利但長期不分配,且大股東利用其控制地位,濫用多數表決權,壓榨小股東利益的,人民法院應判決公司依照公司法或者公司章程的規定分配利潤。

第二十五條(未參加訴訟股東申請強制執行的權利)

人民法院審理股東與公司之間利潤分配糾紛案件的判決、裁定,對未參加訴訟的股東同樣發生法律效力。

人民法院駁回原告訴訟請求后,未參加訴訟的股東以相同理由又提起訴訟的,人民法院應不予受理;人民法院作出公司分配利潤的判決后,依法或者公司章程規定屬于判決涉及參加分配范圍的股東,無論是否參加訴訟,均有權持人民法院生效判決申請強制執行。

五、股權轉讓糾紛(共二十二條)

第二十六條(對外轉讓股權糾紛當事人地位)

有限責任公司股東起訴請求購買其他股東擬對外轉讓的股權糾紛案件,應列轉讓股東、受讓人為被告,公司為第三人。

第二十七條(轉讓通知)

有限責任公司股東轉讓股權之前雖然通知了公司其他股東,但未將受讓人的有關情況、擬轉讓股權的數量、價格及履行方式等股權轉讓合同的主要內容全部告知公司其他股東的,人民法院應認定其未履行公司法第七十二條第二款規定的義務。

第二十八條(不同意轉讓股權價格的確定)

有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權,其他股東半數以上不同意轉讓,不同意的股東購買該轉讓股權因價格問題與轉讓股東發生爭議的,人民法院應委托中介機構以公司凈資產為基礎評估確定股權價格。

第二十九條(未通知的后果)

有限責任公司股東轉讓股權之前未依公司法或者公司章程規定書面通知其他股東,或者書面通知內容不符合本規定或與實際轉讓條件不符的,公司其他股東起訴主張依照評估

確定的價格或者受讓方實際購買的同等條件購買股權,且其主張符合公司法和公司章程特殊約定的,人民法院應予以支持。

原告起訴符合前款規定條件,但受讓人在公司登記機關辦理股權變更登記時間已經超過一(或兩)年的,人民法院應駁回原告起訴(或駁回訴訟請求)。

第三十條(履約擔保)

人民法院審理有限責任公司股東請求購買其他股東擬對外轉讓的股權糾紛案件,被告要求原告提供財產擔保的,人民法院應予以準許。擔保的具體數額相當于轉讓股東與受讓人簽訂的股權轉讓合同價款或者受讓人已經實際支付的股權轉讓款數額。原告不能提供的,人民法院應駁回原告起訴。

第三十一條(執行程序中的優先購買權)

人民法院在強制執行程序中決定以拍賣方式對有限責任公司股權變價時,應當委托中介機構評估確定股權價值并通知公司及公司其他股東;公司或者公司其他股東不同意以拍賣方式變價的,應當以評估價格購買該股權。

公司其他股東在人民法院規定的期限內不予購買的,人民法院應當以拍賣方式對股權變價。拍賣股權時,應當通知公司和公司其他股東參加。拍賣成交后,公司其他股東不得主張以成交價格行使優先購買權。

第三十二條(公司購買股權后的處理)

公司依據前條第一款規定購買股權后,應當參照公司法第一百四十三條的規定作減資注銷或者轉讓等方 式安排股權。

第三十三條(股份有限公司特殊股東轉讓股份的效力)

股份有限公司發起人、公開發行股份前已經認購發行股份的股東、股份公司董事、監事、高級管理人員轉讓股份違反公司法第一百四十二條規定的,公司及與股份轉讓有利害關系的他人,有權提起訴訟,請求確認上述人員與受讓人簽訂的股權轉讓無效或者部分股份轉讓無效。

人民法院審理前款糾紛案件,雖然簽訂股權轉讓合同時存在違反公司法規定的情形,但在訴訟中公司法限制股東轉讓股份的時間已經屆滿或者轉讓股東的情況發生變化導致公司法限制股權轉讓的情形消滅的,人民法院應當駁回原告的訴訟請求。

第三十四條(股份公司的股份收購)

股份公司股東依據公司法第一百四十三條之規定起訴請求公司收購股份符合下列條件的,人民法院應予受理:

(一)原告股東在股東大會決議公司合并、分立時投反對票;

(二)在股東大會決議后60日內,原告股東向公司提交了收購股份的申請書;

(三)自股東大會決議之日起90日內,原告股東向人民法院提起訴訟。

原告起訴不符合上述條件或者公司提供證據證明公司已經放棄實施合并或者分立的,人民法院應裁定不予受理。

第三十五條(股份收購價格)

人民法院審理股東與公司因收購股份價格發生爭議的案件,應委托中介機構評估以公司凈資產為基礎評估確定股份價格。

第三十六條(上市公司股份轉讓的特殊規定)

當事人因收購上市公司股份合同發生糾紛,依據證券法規定其收購股份行為應履行必要程序而當事人尚未履行的,人民法院應認定股份收購合同未生效,在訴訟終結前當事人依法履行必要程序的,可以認定股份收購協議發生法律效力。

第三十七條(證券公司股權轉讓的特殊規定)

當事人因轉讓證券公司股份合同發生糾紛,因股東變更依法需要經國務院證券監督管理機構批準,當事人尚未履行批準手續的,人民法院應認定股權轉讓合同未生效,在訴訟終結前股權變更獲得批準的,可以認定股權轉讓合同發生法律效力。

第三十八條(顯名股東、高管侵權發生的善意取得)

無處分權人將股權轉讓且受讓人在公司登記機關辦理了股權變更登記,原股東起訴主張返還股權的,人民法院應予以支持。但受讓人取得股權符合下列條件的,人民法院應駁回原告的訴訟請求:

(一)原股東未能提供證據證明受讓人知道或者應當知道轉讓人無權處分的事實;

(二)受讓人受讓股權時依據公司法和公司章程的規定盡到了充分的注意義務;

(三)受讓人已經支付了合理的對價;

原股東因他人善意取得其股權而受到的財產損失,可以另行提起訴訟,請求無處分權人或者公司及公司相關責任人員予以賠償。

第三十九條(公司或者公司其他股東請求追繳出資)

當事人因股權轉讓合同發生糾紛,公司或者公司其他股東以擬轉讓股權的股東拖欠出資為由,主張以股權轉讓款補足出資并請求參加訴訟的,人民法院應將案件合并審理。

第四十條(受讓后發現出資未到位或者公司財務報表虛假,有重大誤解或者欺詐為由,請求解除合同)

公司設立時的股東未足額出資、出資后又抽逃出資,或者被作為確定股權轉讓價格根據的公司財務報告等文件虛假,致使股權實際價值顯著低于轉讓價格,受讓人起訴請求撤銷股權轉讓合同的,人民法院應予以支持。但受讓人在公司登記機關辦理股權變更登記時間超過一年的,人民法院應當駁回起訴。

第四十一條(出讓方請求解除合同)

股權轉讓后在公司登記機關辦理了股權變更登記,受讓方未支付股權轉讓價款構成違約,出讓方起訴請求解除股權轉讓合同的,人民法院應予以支持。

第四十二條(受讓方請求解除合同)

股權轉讓合同簽訂后,因法律障礙或者客觀原因不能辦理變更登記,或者出讓方故意不協助履行相應批準手續致使股權無法辦理變更登記,除雙方有特殊約定外,受讓方起訴請求解除合同的,人民法院應予支持。

第四十三條(股份滋生利益歸屬)

股權轉讓合同解除后,出讓方起訴主張受讓方在返還股權時一并返還其持有該股份在公司所獲得的紅利、配送新股及因該股份而認購的新股等股東權益的,人民法院應予以支持。受讓方因前款股東權益支付對價的,可以同時請求出讓方予以補償。

第四十四條(利潤歸屬)

股權轉讓合同生效后、公司變更股東名冊記載之前,出讓人以股東名義在公司獲得利潤分配、配送股份及新股認購等股東利益,受讓人主張出讓人返還的,人民法院應予以支持。但雙方當事人關于上述權益的歸屬有特殊約定的,從其約定。

第四十五條(股權轉讓對公司的生效時間)

受讓人依據股權轉讓合同向公司提出變更股東登記申請后,有權請求公司向其履行對股東的義務。公司 不予辦理變更登記或拒不向受讓人履行股東義務的,受讓人以股東名義提起訴訟,請求公司變更股權登記或向其履行股東義務的,人民法院應當受理。

第四十六條(股權存在爭議公司有權拒絕辦理登記)

受讓人請求公司辦理股權變更登記糾紛案件,公司提供證據證明受讓人受讓股權存在爭議的,人民法院應裁定駁回原告起訴;公司不能提供證據證明的,人民法院應裁定公司辦理股權變更手續。對前款中的人民法院裁定,當事人不得提起上訴。

第四十七條(國有股權轉讓問題)

因轉讓國有股權發生糾紛的案件,轉讓的國有股權未履行批準手續或其他法定程序的,股權轉讓合同未生效,但在訴訟中辦理了相關手續或者履行了其他法定程序的,股權轉讓合同發生法律效力。

轉讓國有股權時未對股權價值進行評估的,人民法院應委托中介機構進行評估;合同約定的轉讓價格顯著低于評估價值的,以評估價值確定股權轉讓的價格。

六、關于股東代表訴訟(十條)

第四十八條(案件的地域管轄)

股東代表訴訟案件,由公司住所地人民法院管轄。

第四十九條(原告和被告)

股東依據公司法第一百五十二條之規定提起的股東代表訴訟案件,主張公司董事、高級管理人員給公司造成損失應承擔賠償責任的,應列公司董事、高級管理人員為被告;主張他人侵犯公司合法權益的,應列他人為被告;主張公司董事、高級管理人員與他人共同侵犯公司合法權益的,應列公司董事、高級管理人員與他人為共同被告。

第五十條(公司訴訟地位)

人民法院受理股東代表訴訟案件后,應通知公司以第三人身份參加訴訟。被告反訴的,應列公司為反訴被告,但公司的訴訟權利由原告股東行使。公司以與股東代表訴訟相同事實和理由重新起訴的,人民法院應不予受理。

第五十一條(參加訴訟的后果)

人民法院審理股東代表訴訟糾紛案件,公司其他股東以與原告股東相同的事實和請求申請參加訴訟的,應予以準許。已經進行的訴訟程序,對參加訴訟的公司其他股東發生法律效力。

第五十二條(董事會、監事會、董事、監事提起訴訟的處理)公司董事會、監事會或者不設董事會、監事會的公司董事、監事依據公司法)

第一百五十二條第一款之規定提起訴訟的案件,董事會、監事會為原告的,應提交公司董事會或者監事會決議及董事會或者監事會為公司現任組織機構的書面證明材料;董事、監事為原告的,應提交公司任命其為董事、監事的書面證明材料和個人身份證明。

董事會或者監事會參加訴訟的,應由董事長或者監事會主席或者其授權的董事、監事代表董事會行使訴訟權利。

第五十三條(訴訟費用擔保)

人民法院審理股東代表訴訟案件,公司董事、監事或者高級管理人員在答辯期間內提供證據證明原告可能存在惡意訴訟情形,并請求原告提供訴訟費用擔保并予以賠償的,人民法院應予準許。

訴訟費用擔保的具體數額應相當于被告董事、監事或者高級管理人員參加訴訟可能發生的合理費用。

人民法院判決原告股東敗訴的,應同時判決原告提供的訴訟費用擔保向被告董事、監事或者高級管理人員支付。

第五十四條(訴訟中的調解)

人民法院審理股東代表訴訟案件,當事人達成的調解協議,應經公司股東會或者股東大會決議通過或者經全體股東同意。

第五十五條(勝訴利益處置)

原告提起的股東代表訴訟,其訴訟請求成立的,人民法院應當判令被告直接向公司承擔民事責任,并可依據原告股東的請求,判令公司對于原告參加訴訟支付的合理費用予以補償。

第五十六條(申請強制執行的權利)

人民法院判決公司董事、監事或者高級管理人員及他人向公司履行義務的生效判決,公司及持股時間和比例符合公司法第一百五十二條第一款規定的公司股東,有權依據民事訴訟法的規定向人民法院申請強制執行。

第五十七條(再審申請權利)

人民法院對股東代表訴訟案件作出的判決生效后,公司可以申請再審,持股時間和比例符合公司法第一百五十二條第一款規定的公司股東,有權代表公司利益以自己的名義申請再審。

行業聚焦

1、“循環貿易”合同難題的訴訟路徑探析

資金的流動性和充足量,無疑是企業生存、發展的關鍵。而隨著銀根收緊、市場風險增大的影響,民營企業的融資難度日益增大。于是近年來,企業仰賴“循環貿易”形式謀求融資借貸的情況也悄然增加。現與大家探討,審判實踐中此類貿易的合同性質、合同效力等問題。

一、引言

在大宗貨物貿易中,除最初發貨人和最終用貨人之外,買賣關系中的其他當事人可能并不直接經手貨物,而是多采用結算單、發貨憑證、收貨確認書等形式,作為貨物流轉和合同履行的憑證。連續買賣各環節的當事人,在獲得此類書面證明后,對貨物是否真實存在、是否完成實際流轉和交付等等情況,便不再關心。在訴訟進程中,隨著各方當事人的舉證發現,貨物的最初出賣人與最終買受人為同一人或具有極強的關聯關系,事實上形成了無實際貨物流轉的“循環貿易”。

近年來,此類循環貿易所涉訴訟案件悄然增多。原本各方形成的貨物表面循環流轉和資金反向循環流轉關系,因為某一環節的后手(買方)未向前手(賣方)支付貨款,導致資金鏈條斷裂,進而發生糾紛、產生訴訟。由于沒有實際貨物,后手往往會以“不存在真實貨物”、“沒有實際履行合同”等理由進行抗辯,甚至可能主張整體貿易“名為買賣、實為融資”。因此,在循環貿易中,如何認定合同性質、效力及履行,成為司法實踐中的一大難題。

二、循環貿易=企業間融資?

筆者查閱了部分裁判文書,既有判例中,最高法院傾向于將此種循環貿易的情形,認定為企業間融資:

1、最高人民法院在(2010)民提字第110號案中認為,各方簽訂的買賣合同涉及貨物的規格、尺寸和數量相同,在一天之內既購買又出售相同貨物,且價格為高買低賣,完全違背商業常理,這種循環采購行為顯然有悖交易慣例。案件證據構成了一個完整的證據鏈,共同印證了本案中所涉的買賣,是三方公司以貨物買賣形式掩蓋的企業間的融資交易。

2、最高人民法院在(2011)民提字第227號案中認為,三方當事人中兩方均受同一實際控制人控制,各方均認可本案交易的目的是獲得資金,因此,本案合同的真實目的在于融資。在實際操作上,是采取了關聯企業對相關貨物進行回購的形式。其中一方,作為買方,不承擔貨物驗收的義務;作為轉售方,不承擔由于市場的風險可能導致的不定差價的虧損風險,獲取固定的收益回報,這符合借款合同的特征。盡管當事人提交了不斷供貨的證據,用以證明本案存在著貨物流轉,但其不能否定當事人之間以買賣為形式、實質進行融資的真實目的。

3、最高人民法院在(2013)民再申字第15號案中認為,本案三方當事人之間的交易流程為,同一日三方當事人就同批貨物進行加價轉讓,具有最初的出賣人和最終的買受人混同的情形,且出賣人加價購買自己出賣的貨物,不符合一般交易常理。本案中當事人未能充分證明貨物的交付情況,且雙方以往交易中均不存在貨物的實際流轉。本案各方當事人之間僅有合同的簽訂,各方認可本案貨物并未實際轉移。因此,各方之間長期以來形成的此種“買賣”關系的交付過程,均無貨物實際流轉與交接。涉案交易流程不符合買賣合同交易特征,系名為買賣,實為借貸法律關系,原再審判決認定本案屬于企業借貸糾紛并無不當。

綜合上述三個案件的裁判觀點,似乎最高法院“一邊倒”地認為,在沒有真實貨物的循環貿易中,各方的真實意思表示是企業間借貸融資。此意見能否作為循環貿易所涉糾紛的統一裁判意見?

三、撥開迷霧,循環貿易糾紛背后的原因

筆者結合自身辦理循環貿易相關訴訟案件的經驗,以及各地關于循環貿易的裁判文書、相關報道后發現,近兩年涉及循環貿易糾紛數量的增多,有以下四點內在原因。

1、民營企業融資需求

民營企業融資難,幾乎已經成為一種舉國共識。對于從事大宗貨物貿易的民營企業,資金量的充足與流動性,是企業發展甚至是謀求生存的“七寸”。難以獲得低成本銀行融資的企業,往往會轉向民間融資市場,尋求資金支持。

前述三個最高法院案件,最后均以企業間借貸為由,認定相關合同無效。雖然自最高法院奚曉明副院長講話以來,法院對于企業間借貸的合同效力問題逐漸持更開放的態度,但仍未能形成統一意見,有不少法院作出合同無效的判決。因此,在民間融資中,為了保障合同有效性及相關融資收益,各企業可能變通采取以買賣合同加回購合同、或者長鏈條的循環貿易等形式,將融資成本轉化為買賣差價,企圖規避無效認定。

而對于某些銀行信譽較好的民營企業,同樣也面臨民間融資的需求。如果企業某筆銀行融資無法按時還款,將產生信用評級下降、授信額度減少、其他貸款提前到期等連鎖反應,而在央行統一的征信體系中一旦出現“污點”,還將影響到在其他銀行的貸款,甚至進入銀行業融資的“黑名單”。這種風險,是仰仗銀行的民營企業難以承受之痛。因此一旦出現銀行貸款逾期風險時,企業會將民間融資作為補充選擇,利用短期融資作為過橋資金,采取“民間融資還銀行貸款,再從銀行申請新貸款償還民間資本”的方法,保證企業信用不受影響。過往實踐中,銀行業也普遍接受“還后再貸”的操作方法,允許企業在授信額度內進行適當的資金周轉。但是,在市場風險增大和銀根緊縮政策的雙重影響下,部分銀行在收回貸款后不再發放新貸,導致民間融資的資金鏈條斷裂。

2、市場環境波動的影響

民營企業經營中,兼有傳統和民間兩種融資渠道,傳統渠道基于“物美價廉”的優勢,是經營良好企業的主要選擇。但在市場環境劇烈波動的情況下,一方面可能會出現急需資金的商機,同時也隱藏著市場下行期間,貨物價格低迷、銷路不暢的風險。

對于資金量有限的民營企業,在某些交易中利用融資資金,甘愿“賭上一把”,又往往難以采取有效的風險控制和對沖措施。一旦風險成為實際損失,部分企業就有可能擺出“要錢沒有”的態度,從而引發了在交易鏈的上下游企業之間的訴訟。

3、國有企業的業績壓力

筆者也注意到,在循環貿易所涉案件中,不乏國有企業的身影,甚至是大型國企、知名央企。這些國有企業為什么要參與可能非法的企業間融資呢?事實上,大部分國有企業參與循環貿易,并不是貪圖微薄的融資利潤,而是著眼于在循環貿易中體現出的貿易量。

例如,在最高人民法院(2014)民二終字第56號案中,當事人主張,合同只是為了達到增加產值,完成業績考核的目的。法院認定各方的交易模式為“走單、走量、不走貨”,即各方簽訂合同、開出發票、制作發貨單和簽收單,在形式上已履行完畢所有的合同權利義務,但在實質上,并無任何實際貨物往來。

憑借形式上的合同、發票,相關企業均可以將所涉交易數量、金額計入內部業績。特別是在多家交易主體均為國有企業的情況下,既能夠滿足各家企業內部業績考核指標,還可以利用閑置資金獲得一定收益,而上游或下游系國有企業又增加了交易安全的保障,各方便在這種互利的默契中完成了循環貿易。

4、部分國有企業對融資目的并不知情,成為最終“受害者”

據筆者了解,在循環貿易中的部分國有企業,往往事前對于整體交易的結構和目的并不知情。此類企業一般是交易的實際出資人、或是處于交易鏈條的中部的“打醬油”方,上游和下游是長期交易往來的其他國有企業或大型企業,由上下游合作伙伴介紹交易機會,進入循環貿易中成為其中一環。

由于前述業績壓力,國有企業欣然接受;但由于對交易結構缺乏認知,缺乏事先風險防范措施,事后也難以收集證據,一旦發生訴訟,此企業難以充分舉證。而上下游企業,又利用證據優勢和既有司法判例,大力主張各方屬于企業間借貸關系,希望由實際用資方向實際出資方償還款項,從而逃避自身責任。而在實際用資方沒有償還能力的情況下,其中不知情的企業,最終成為案件中的“受害者”。

四、循環貿易的司法裁判建議

在循環貿易的訴訟案件中,無論是認定為借貸合同還是買賣合同,無論是合同有效還是無效,均不會影響到循環貿易發起方(即實際用資人)的償還義務。因此,需要討論的核心爭議是,循環交易中除實際用資人和實際出資人之外的其他當事人,應當承擔何種責任?(篇幅所限,本文僅討論資金本金的償還問題,對交易利潤或融資利潤暫不涉及)

現有司法裁判中,前述(2013)民再申字第15號案中,二審法院認為,在融資過程中,交易中間人積極參與其中起到了幫助作用,并且獲利,故應當對因相關合同無效產生的損失承擔相應的賠償責任,判令中間人對實際用資人不能返還部分的損失承擔50%的賠償責任。最高法院再審維持該項判決。

與此類似,前述(2010)民提字第110號案中,最高法院認為,三方當事人作為融資交易的參與人,明知企業間的借貸交易非法,仍然參與,主觀上均有過錯,對于本案融資交易無效所造成的出資人損失均應承擔相應責任。根據其過錯程度,按照公平原則,三方應當對于用資人不能清償的損失部分,各承擔三分之一的賠償責任,出資人自行承擔三分之一的損失。

筆者認為,判定合同屬于企業間借貸而均無效,有其特定的司法政策背景。上述裁判雖是建立在合同無效的基礎上,但在最終責任承擔方式上,簡化了錯綜復雜的法律關系,仍有可資借鑒之處。

在商事法律關系中,由于商事主體應當負有更高的注意義務,故也應對其做出的商事行為承擔相應的責任。例如買方出具了《收貨確認書》,即使案件最終證據顯示其可能未實際收到貨物,甚至根本不存在貨物,但買方仍應對《收貨確認書》造成的法律后果承擔責任,即承擔相應的付款義務。(參考上述最高人民法院(2014)民二終字第56號案的裁判意見)

綜合上述兩種裁判觀點,在循環貿易中間環節的各當事人,知道或應當知道交易過程,并在其中促使資金流轉。一般情況下,循環貿易的實際出資人與實際用資人之間并不相識,而是通過中間環節各當事人的介紹,基于對中間環節當事人的信任,才參與到交易中。因此,中間環節當事人對出資人最終損失發生,負有一定責任,應當根據其過錯大小確定責任。

在部分案件中,中間環節當事人除了自身商業信譽擔保外,往往還參與設計了循環貿易的交易結構、提供了其與實際用資人之間的貿易合同、為出資人指定了上下游交易伙伴,甚至是直接出具相應合同和收貨確認書,只需要出資人蓋章即可。對于此種積極促使循環貿易成就的中間環節當事人,應當與實際用資人承擔連帶償還責任。

2、鋼貿糾紛集中爆發 律師準備好了嗎?

鋼貿危機發端于2012年,大量的糾紛以訴訟形式涌入法院,3年醞釀已近爆發。為闡析鋼貿案件的成因和特點,摸清審判實踐中遇到的疑難問題,最高法院法官對江蘇、上海、福建等地審理涉鋼貿案件的情況進行了調研。今天,天同訴訟圈(微信號:tiantongsusong)推薦本文,以法官視角探索鋼貿糾紛背后的訴訟規律,及隨之而來的審判疑難問題等,供大家提前對熱點問題加以研究,積極應對潛在訴訟。

文/最高人民法院 劉竹梅 王富博

原標題/《鋼貿危機及鋼貿案件審判情況的調研報告》

來源/《商事審判指導》 2014年第2輯

一、鋼貿糾紛的訴訟規律

2012年以來,華東地區鋼貿企業的資金鏈突然斷裂,鋼貿企業出現大面積、集中地信貨違約和貿易違約的情形,鋼貿商破產跑路的現象非常普遍,很多鋼貿企業被連帶追訴,整個鋼貿行業受到震蕩和沖擊,此次事件被業內稱為“鋼貿危機”。

1. 鋼貿案件的地域分布

據初步統計,受鋼貿危機影響,全國近20萬家鋼貿企業中,大約有1/3都舉步維艱。從地上看,鋼貿危機最先爆發于上海、浙江、江蘇等華東5省,隨后愈演愈烈,逐步向中南、華南乃至全國蔓延。

2. 鋼貿案件的基本案由

由于鋼貿案件并非一個獨立的案由,而是鋼貿企業在買賣、倉儲、融資等各個業務環節與其他市場主體之間發生的各類糾紛的統稱,包括了借貸糾紛、擔保糾紛、買賣糾紛、倉儲糾紛、質物監管糾紛、票據糾紛、破產清算糾紛等多種案件類型,其中以借款擔保糾紛、買賣合同糾紛和倉儲合同糾紛所占比重較大。

3. 鋼貿案件的涉案主體

從涉案主體上看,既有鋼貿企業、銀行、非銀行金融機構(如擔保公司、典當行等),又有鋼鐵加工企業、倉儲物流企業以及質物監管企業等。

A.行業實體

從行業上看,鋼貿行業的信貸風險已經開始向上游的鋼鐵加工業傳導,且有傳染至煤炭、石材、水產等大宗商品貿易行業的跡象。

B.金融機構

銀行類主體,除工、農、中、建、交等五大行之外,還涉及中信銀行、民生銀行、光大銀行、華夏銀行等中小商業銀行,鋼貿行業的信貸風險已經擴散至整個銀行業。除此之外,鋼貿信貸風險也在向典當公司、小額貸款公司、擔保公司等“影子銀行”滲透。

二、鋼貿案件將成為巨額訴訟引爆點

1. 法院案件量持續激增

江蘇、上海高院的統計表明,近兩年轄區法院受理的涉鋼貿案件量年均都超過千件,且涉訴金額巨大。如江蘇全省法院2012年審理鋼貿案件1413件,2013年受案量達9359件;上海法院2012年受理鋼貿案件1273件,2013年受理鋼貿案件約4700件。

從發展態勢上看,自2012年下半年以來,涉鋼貿案件的數量呈逐步走高之勢。如江蘇無錫兩級法院2011年受理涉鋼貿金融案件僅32件,2012年上升至849件,2013年案件量達2302件;福建寧德兩級法院2012年受理涉鋼貿案件10件,2013年受理了150件,2014年僅前兩個月即受理了150件。

2. 尚有大量潛在訴訟

值得注意的是,由于人手所限,加之顧忌貸款不良率等考核指標下滑過快,銀行現普遍采用風險緩釋的方式,分期分批將案件訴之法院,目前尚有大量金融類鋼貿糾紛還游離于法院的訴訟程序之外。

可以預計,今后一段時期內,人民法院受理鋼貿案件的數量將會保持高位運行的態勢。

三、鋼貿糾紛中爭議問題的審判思路

鋼貿糾紛目前主要表現為借款擔保、買賣等常規類型,多數法院尚能基本掌控和應對,但其中一些新的案件類型,日后可能會更多地通過訴訟形式反映出來。而不同法院之間對其中的一些疑難法律問題認識不一,裁判尺度各異,亟需加強協調指導,以統一裁判標準。

1.關于“名為買賣、實為借貨”的審查標準

當鋼貿企業難以從銀行直接融資時,則采用“托盤”貿易形式從“影子銀行”間接融資,即以貿易之名行借貸之實。目前,人民法院對企業間借貸的審判政策是區分企業間借貸的不同 情形,認可企業間為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借合同有效:但提供資金的企業不具備從事金融業務資質,卻實際經營放貨業務,以放貸收益作為企業主要利潤來源的,仍認定借款合同無效。

在審判實務中,對于如何區分一般的循環、連環買賣合同與名為買賣、實為借貸的合同,采用嚴格的實質審查標準還是形式審查標準,是否需要以物的交付或實際流轉作為判斷要件,如何區分為生產經營需要而進行的臨時性借貸與以借貸為常業,如何界定以放貸收益作為企業主要利潤來源的具體標準等等,存在較大爭議。

(相關閱讀:天同律師曾就該類案件撰寫《“循環貿易”合同難題的訴訟路徑探析》,請后臺回復“循環貿易”獲取原文)

2.關于“倉單”及貨權歸屬的認定

根據《合同法》規定,倉單作為提取倉儲物的物權憑證,應具有法定的內容。但在交易實踐中,倉儲企業一般并不出具符合法律規定內容的倉單。而是提供如提貨單、入貨單、庫存單、庫存清單、進倉單等憑證。

上述單據是否屬于合同法意義上的倉單?在沒有倉儲合同,只有上述單據的情況下,是否可以認定當事人間締結了倉儲合同?倉儲方為同一批貨物出具多份上述憑證的情況下,如何確定貨權的歸屬,實踐中存在疑問。

3.關于刑民交叉案件的處理

鋼貿案件中涉及大量的刑民交叉案件,各地法院在處理時,對以下兩個問題存有爭議:一是從程序上看,是應當遵循先刑后民原則,還是在一定條件下也可以刑民并行不悖?二是從實體上看,合同當事人的行為構成刑事犯罪時,合同的效力如何,是否當然歸于無效?

目前,多數法院的做法是,程序上一般遵循先刑后民原則:合同當事人構成刑事犯罪的,民事合同通常被認定為無效。

但有的法院把握的尺度是,在程序上,如果能夠確認刑事案件查明的事實不影響民事責任分擔的,民事案件繼續審理:實體上,堅持依據民商法對合同效力進行判斷,只要不存在《合同法》第52條等規定的合同無效的情形,即便借款合同當事人的行為構成刑事犯罪,仍然認定借款合同有效。

4.關于“浮動質押”的性質認定

在鋼材質押案件中,鋼貿企業往往與銀行約定:鋼材質押后,鋼貿企業可隨時處分所質押的部分鋼材,但需要用其他價值相當的質物予以補足代替,即只要質物的總價值始終不低于約定的金額即可,而不苛求質物的具體形態。此種質押形式可以稱為“浮動質押”。由于浮動質押合同簽訂后,鋼貿企業多次從“質物池”中取出、存入鋼材,導致銀行行使質權時的質物與簽訂質押合同時的質物明顯不同。實踐中還發現,補充進來的鋼材有的并非出質人所有,有的出質人以同一批鋼材先后放入不同的“質物池”進行重復質押。

由此產生的爭議是,在滿足轉移占有等質押條件的情況下,浮動質押是否屬于物權法上的質押,應否應認可其質權效力?

有的法院認為,從尊重市場交易習慣出發,應承認浮動質押的有效性;另一種觀點則認為,我國《物權法》、《擔保法》等都未規定浮動質押,且浮動質押的質物不特定,質押人可以對其自由處分,不符合質押的性質和特征,故應否定浮動質押的有效性。

目前,上海地區的法院采用后一種觀點,不認可浮動質押的物權效力,而其他被調研法院則認可浮動質押的物權效力。

5.關于質物監管的法律問題

質物監管糾紛是近年來隨著動產質押的興盛而衍生出來的一種較為新型的案件類型。所謂質物監管,是質權人接受動產質押后,并不直接占有質物,而是將質物委托給倉儲物流企業進行監管的交易方式。

調研發現,此類案件的審理中存在以下幾個有待于明確和解決的法律問題:

(1)質權人與監管人之間的合同性質究竟是倉儲保管合同,還是委托合同,抑或是無名合同?這涉及法律適用問題,實踐中爭議較大。

(2)監管人的歸責原則是采取過錯責任原則,還是無過錯責任原則?責任形式是與債務人、擔保人承擔連帶責任,還是僅承擔補充責任?如果承擔補充責任,其范圍是對質權人的全部損失承擔補充責任,還是只在質物損毀滅失的價值范圍內承擔補充賠償責任?

(3)借款擔保合同與監管合同是主從法律關系,還是具有關聯性的并列法律關系?二者能否合并審理?

當前,有的法院認為不能合并審理,如當事人依據不同的合同同時提出兩種訴請時,應裁定駁回當事人對監管人的訴訟請求。理由是,監管關系與借款擔保關系并非同一法律關系,也不存在附屬、牽連關系,且監管人承擔的是補充賠償責任,在貸款擔保糾紛執行終結前,銀行的實際損失不能確定,一并判決時主文也難以表述。

有的法院則認為可以合并審理,因為讓監管人參加訴訟,有利于查清事實,一體解決糾紛,判決主文中可以表述為監管人在一定限度內承擔補充責任,具體數額可在執行中解決。

(4)監管人過錯的判斷標準是什么?實踐中,監管方派人到第三方倉庫內對質物進行監管的情況非常普遍,此時如出質人、倉儲人強行出貨,監管人雖盡力阻攔、報警并通知了質權銀行,但仍無法阻止事態的發展,最終導致質物損失的,監管人是否有過錯,應否承擔損失賠償責任。對此,實踐中不同法院之間的裁判尺度并不一致。

3、工程疑難法律問題各地高院觀點匯總與評析

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《最高院司法解釋》)自2005年1月1日起施行以來,迄今已十年余。鑒于實踐中不斷出現諸多新的、復雜的、疑難的建設工程法律問題,而《最高院司法解釋》并未有相應規定,因此為了解決審判實踐的需要,各地高院紛紛發布了各自的指導意見。然而對于部分疑難法律問題,各地高院的觀點不盡相同,甚至有些觀點截然相反。

疑難法律問題點之一:“三無”合同效力及其補正條件

【爭議問題描述】

根據《城鄉規劃法》和《土地管理法》等有關法律規定,建設工程應當取得建設用地規劃許可證、國有建設用地土地使用證、建設工程規劃許可證這三個證照,通稱“三證”。未取得“三證”的建設工程,通稱“三無工程”。“三無”合同,就是指建設單位與施工單位就“三無工程”所簽訂的施工合同。

因“三無工程”違反了《城鄉規劃法》和《土地管理法》等有關法律規定,對于當事人所簽訂的施工合同是否有效、效力能否補正等問題,司法實踐中存在爭議。《最高院司法解釋》并未涉及“三無”合同的效力問題,對此各地高院的規定也不盡相同。

【各地高院觀點】

《北京高院解答》規定:發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程,與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的,應當認定合同有效。發包人未取得建筑工程施工許可證的,不影響施工合同的效力。

《浙江高院解答》規定:發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無效;但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的,可認定有效。發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的,不影響建設工程施工合同的效力。

《廣東高院暫行規定》規定:發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、無辦理報建手續的"三無"工程建設施工合同,應確認無效;但在審理期間已補辦手續的,應確認合同有效。發包人經審查被批準用地,并已取得《建設用地規劃許可證》,只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的,不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。

《江蘇高院指南》規定:建設工程施工合同的無效情形:……4、發包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規劃許可證的。

《安徽高院指導意見》規定:發包人未取得建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無效,但起訴前取得規劃許可證的,應認定合同有效。

【歸納與評析】

關于“三無”合同的效力問題。各地高院基本形成共識的是:建設工程未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證這兩個規劃許可的,應當認定施工合同無效。可見,各地高院基本認為《城鄉規劃法》關于建設工程應當取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證的規定屬于效力性強制性規定,違反了效力性強制性規定的合同應當認定無效。

對于已取得前述兩個規劃許可但尚未取得土地使用權證的,浙江高院和廣東高院認為不影響施工合同的效力,而江蘇高院明確規定施工合同無效,其他高院未作明確規定。可見,對此問題各地高院仍存在較大爭議。我們認為,《土地管理法》關于使用國有土地應當登記造冊、核發證書、確認使用權的規定,屬于管理性強制性規定。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定”的規定,違反管理性強制性規定的合同不應認定無效。

盡管對于“效力性強制性規定”和“管理性強制性規定”的區別存在爭議,但從《物權法》第一百三十九條“設立建設用地使用權的,應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。”的規定,可以看出頒發建設用地土地使用證的行為是一種物權的確權登記行為,其目的是為了明確土地使用權的權屬及其變動情況,是一種國家行政管理手段。因此,對于建設工程已經取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證,僅因行政審批程序等原因尚未取得土地使用證的,不應認定施工合同無效。

關于“三無”合同效力補正的問題。各地高院基本都認可合同效力可以補正,即當事人已經補辦相應許可手續的,應當認定合同有效;但是在具體的補正期限上存在不同的表述,有“一審法庭辯論終結前”、“庭審結束前”、“審理期間”、“在起訴前”等不同期限的規定。我們認為,根據《最高院暫行意見》第10條規定“發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同,應確認無效;但在審理期間已補辦手續的,應確認合同有效。”的精神,應以在“審理期間”補辦相應手續為宜。

疑難法律問題點之二:內部承包合同的認定及其效力

【爭議問題描述】

《最高院司法解釋》規定“掛靠”(借用資質)合同無效,但對實踐中大量存在的建筑企業“內部承包”合同的效力問題沒有作出明確規定。“內部承包”是建筑施工企業的重要經營方式,內部承包合同通常會設定項目經理應當達到的績效指標,按績效指標的完成情況,給予項目經理一定比例的提成,或規定項目經理上繳利潤,現行法律、行政法規對此并不禁止。但是實踐中大量存在借內部承包之名行掛靠或轉包之實的現象,因此如何界定合法的內部承包成為問題的關鍵。對此各地高院的規定也不盡相同。

【各地高院觀點】

《北京高院解答》規定:建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工,承包人對工程施工過程及質量進行管理,對外承擔施工合同權利義務的,屬于企業內部承包行為;發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的,不予支持。

《浙江高院解答》規定:建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工,并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的,可認定為企業內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由,主張該內部承包合同無效的,不予支持。

《福建高院解答》規定:建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同,屬建筑施工企業的一種內部經營方式,法律和行政法規對此并不禁止,承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理,對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的,不予支持。

【歸納與評析】

從各地高院的規定看,主要是從主體身份上進行認定,即從勞動關系或隸屬關系上來認定內部承包,承包人與其“下屬分支機構”或“在冊職工”簽訂的內部承包合同有效。“下屬分支機構”通常認為是經注冊登記領取營業執照的分公司。但對于“在冊職工”的具體認定標準,司法實踐中仍存在爭議。從司法判例來看,基本傾向于以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發放證明中的一個或幾個作為認定“在冊職工”的依據。

除勞動關系或隸屬關系外,部分高院特別強調了一些管理性的認定標準,如:承包人對內要進行工程施工及質量的管理,對外要承擔施工合同的權利和義務;或承包人應在資金、技術、設備、人力等方面給予支持。但這些管理性的認定標準規定較為原則且主觀性較強,可操作性不強,導致司法實踐中多數法院側重于從主體身份上來進行認定。

例如,在“陳成才與浙江仁龍建設有限公司、杭州海誠房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛”一案的二審民事判決書“(2013)浙杭民終字第2371號”中,浙江省高級人民法院認為:“王國華無建筑施工企業資質,二審期間仁龍公司與王國華均確認王國華并非仁龍公司員工,故仁龍公司與王國華簽訂的《工程內部承包合同》應認定為無效。”


疑難法律問題點之三:勞務分包合同的認定及其效力

【爭議問題描述】

《最高院司法解釋》第七條規定,具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。即符合規定的勞務分包合同不能定性為轉包合同從而認定無效。但在審判實務中,大量存在施工企業將轉包、違法分包等違法行為包裝為勞務分包,借勞務分包之名行轉包或違法分包之實,意圖使違法行為合法化的現象。因此如何具體界定合法的勞務分包成為問題的關鍵。對此問題,各地高院的規定也不盡相同。

【各地高院觀點】

《北京高院解答》規定:同時符合下列情形的,所簽訂的勞務分包合同有效:(1)勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級標準;(2)分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線);(3)承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。合同約定勞務作業承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容的,不屬于勞務分包。

《福建高院解答》規定:勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發包給勞務作業承包人完成的活動。

《安徽高院指導意見》規定:同時符合下列情形的,應認定為勞務分包,所簽訂的合同有效:(1)實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質,承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序,而不是工程的整套工序;(2)承包的方式為提供勞務,而非包工包料。

【歸納與評析】

《最高院司法解釋》第七條規定強調勞務分包的承包人應當具有勞務作業的法定資質。根據該規定,各地法院在審判實踐中基本側重于從合同當事人是否具有勞務分包資質的角度來認定勞務分包合同是否有效。例如,在“張建華與浙江省山水建設有限公司建設工程施工合同糾紛”一案的再審民事裁定書“(2013)浙民申字第1269號”中,浙江省高級人民法院認為:“本案雙方當事人所訂立的《工程項目勞務承包協議書》因違反法律禁止性規定而無效。”正是基于實際施工人“張建華”作為自然人并不具有勞務分包的法定資質進而認定合同無效。

從各地高院的規定看,福建高院更關注勞務分包的勞務作業應當在其勞務資質許可的種類和范圍內;安徽高院更強調勞務分包的承包方式應當是提供勞務而非包工包料;而北京高院的意見則更為全面,不僅從正面規定了合法勞務分包要同時符合承包人取得相應勞務資質、分包作業范圍是勞務作業、承包方式為提供勞務及小型機具和輔料這三個條件,而且從反面規定了勞務作業承包人負責大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容的,不屬于勞務分包。總體而言,北京高院的意見更加符合勞務分包的本質特征,且可操作性更強,具有重要的借鑒意義。

此外,需要說明的是,自2015年1月1日起,住建部新版《建筑業企業資質標準》正式施行,其中勞務資質不再區分資質類別,即取消了舊標準中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等13種分類,同時也不再劃分等級。取得施工勞務資質的企業可承擔各類施工勞務作業。由此可以預見,在往后的審判實踐中,認定合法的勞務分包,不能僅以承包人是否具備施工勞務資質,而是更多的從勞務分包的作業對象是否為施工勞務,以及承包方式是否包括主材、設備和大型機械等方面來進行認定。

【簡稱】

1、《最高院司法解釋》——《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)

2、《最高院暫行意見》——《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》(2002.08.05)

3、《北京高院解答》——《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年8月)

4、《浙江高院解答》——《浙江省高級人民法院民二審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(浙法民一[2012]3號)

5、《江蘇高院意見》——《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委[2008]26)

6、《江蘇高院指南》——《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南(2010)》

7、《廣東高院指導意見》——《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》(粵高法發[2011]37號)

8、《廣東高院暫行規定》——《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》(粵高法[2000]31號)

9、《安徽高院指導意見》——《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》(2009年5月4日)

10、《福建高院解答》——《福建省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》(2007年11月22日)

律師司法務實

1、訴訟實戰九條真經

一、庭前準備

1、認真閱讀、“吃透”全案材料。

2、盡可能列出所有的問題點,尤其是對本方不利之處,盡最大能力思考應對之策,必要時可請教專家乃至組織論證。

3、理順訴訟基本思路,找準案件焦點問題,查閱、參考類似案件生效判裁決(尤其是最高法院生效裁決),組織證據體系和證明對象。

二、法庭審理

1、法庭審理斷不可寄希望于“證據突襲”或所謂“辯才無礙”:將在法庭上關于舉證、質證、辯護的內容都寫下來,背下來,再根據需要說出來。

2、小聰明贏不得大官司:只有當法庭與對方所關注、所質疑、所攻擊的問題均在你事先準備的范圍之內,方可從容不迫。反之,僅憑“臨場發揮”難免有所疏漏,有所缺憾,甚至非常狼狽。至于事先能準備應對到何種境地,法庭臨場處置水平,則取決于智商、功底、經驗尤其是敬業程度如何。

3、律師原則上不要通過庭審中的過度表現甚至表演向當事人或媒體、公眾找“存在感”,過度表現一般不利于說服法庭。

三、法律文書

1、法律文書宜平實:1)清思路;2)循章法;3)去掉修飾詞。

2、律師表達宜平靜:1)慎言,有據,有度;2)不強辯,不狡辯,不詭辯;3)莊重,平靜,尊嚴。

3、代理詞原則上不要超過三頁紙:代理詞應該與訴狀(上訴狀)、答辯狀、證據目錄、舉證說明、庭審過程(筆錄)共同勾勒全案故事全貌與核心問題,代理詞則重點要根據庭審對相關核心問題進行言簡意賅的闡釋與強調。如果有需要,可以附件形式將重要材料符在代理詞后供法官參閱。

律師的職業恐懼在于如果不能對案件充分吃透,證據相對“扎實到位”,表達入情入理,任你多牛的腕、多大的名、多會吹的嘴、多會網絡喊冤的主,都不大可能贏得客戶與法律人發自內心的尊重。更大的職業恐懼在于:你做得足夠之好,案件足夠有理,卻依然因中國特色而敗訴。——所謂“死磕”律師說到底,往往不過是為了爭得一個“講理的機會”與“講理的法庭”而采取夸張方式求得社會各界之關注。

誠如習總所說:律師必須“蠻拼的”,當事人才會“點贊”。律師“蠻拼的”首先是一種敬業,對案件、對當事人、對法庭、對事業保持敬畏,認真吃透案件,充分準備到位。蠻拼的,拼的還是律師的頭腦和智慧,律師的思路、證據、表達、分寸,能夠贏得法庭支持。律師與客戶可能出現四種合作狀態:結果好,感覺好;結果壞,感覺壞;結果好,感覺壞;結果壞,但感覺好——敗訴同樣可能贏得尊重,因為律師的敬業與水準讓客戶信任,對案件結果的把握和處理令客戶認可。本文主要是在中高級法院甚至最高院代理有一定影響案件的一些體會,法官亦具備相當法律水準,或許暫時還不代表中國法庭的真實狀況。但,法庭的專業與理性,卻是必然的發展方向。

附:【民商事訴訟“九字要訣”】

一、“說什么”:言之有物,言之有據,言之有理,言之有度;

二、“怎么說”:“敢說”是底線,“能說”是本事,“會說”是智慧,“不說”是實力;

三、“誰在說”:律師要有“職業能力”,要善于整合各方資源(權力資源、市場資源、媒體資源等)為己所用提升“職業能量”。

【說服法官,律師不能犯的三種錯】

1、對法官決策機制了解太少,直接妨礙律師影響力發揮;

2、不能有效地為法官提供基本訴訟素材;缺乏服務意識和訴訟技能,舉證、質證、論辯不到位;

3、重“關系”,輕信關系在影響法官決策中的作用,甚至采取不正當手段“勾兌”,最終害人害己。

【訴訟哲學:力的平衡,理的出現】

法院判決總是由不同利益、不同聲音進行博弈并最終達成妥協的結果。訴訟我素來堅持“一個中心、兩個基本點”:以案件本身的“法律正當性”與“道義正當性”為中心,以媒體關注與領導支持為兩翼營造“講理的法庭",以律師法律智慧與技巧為工作基礎。——律師,尤其京城做律師,各地找來的案件往往都是一審敗訴或當地律師難以處理的案件,要學會審時度勢有所取舍善做“減法”,要切實考量案件本身的正當性和自身及客戶的“職業能力”與“職業能量”能否有效促進案件審理,甚至反敗為勝。——一味貪圖律師費,會砸了名聲。

2、陳述的九條黃金建議

   律師站上法庭,不僅要為當事人爭取利益,更要協助法官查明案情。如果法官與律師能彼此尊重,彼此理解,讓這場庭審對話流暢而輕松,我們離完美庭審的距離,將越來越近。律師不能把法官當對手,而要在一次次的庭審實戰中不斷反思,怎樣通過對細節的不斷打磨提高庭審能力,做好法官的“助手”。

一、與每一位法官眼神交流

每一個有公眾演講經驗的人都了解不抬頭看人、只埋頭看稿是演講大忌。但懂得這個道理不等于一定能做的好。很多演講者雖不看稿,卻在盯著墻面或天花板,這么做的效果并不比看稿好。人與人眼神的直接互動,是信息高效傳遞的保證,這在法庭上表現的尤為明顯。庭審時與法官的眼神交流,是與法官建立理想溝通方式的唯一途徑。畢竟,律師不是僅僅與法官在同一房間說話而已,他是為說服法官而站在這里。

很多人會問,有多個法官的時候,該看誰呢?很多律師選擇只看坐在審判席中間的法官,這是犯了大錯。即使坐在中間的恰好是主審法官,他也只能投一票,與坐在旁邊的法官享有同樣的權重。庭審中,其他法官也會一直看著你,如果不愿意被誤會只想說服主審法官,就要逐一回應他們的眼神,表示對每一位法官的尊重。

全盤關照的原則也有例外,當你在回應某位法官的問題時,只看提問的法官就好。你要傳遞給提問者這樣的印象:你在很認真地回答質詢。如果回答問題時目光在掃視所有法官,是不可能收到如此效果的。

除了只看主審法官,律師容易犯的另一個錯誤是只關注對自己最嚴苛的那位法官。要知道即使其他法官保持沉默,也不代表他們已完全接受你的觀點而不需要進一步被說服。所以,除了回答問題,其他時間你仍然需要與每一位法官進行眼神交流,明確地展示你要說服他們每一個人。

二、要健談,但不要裝熟絡

好的法庭陳述應該像交談一樣自然,有理有據,邏輯清晰,無需顯得諂媚或過分順從,更不要表現出唐突和親密。

回答問題時能順便念出提問法官的名字是非常有用的一招,譬如Smith法官,Jones法官等。但如果你記不住法官的名字,使用“尊敬的法官”這一稱謂會比較保險,張冠李戴的效果可能適得其反。


在法庭上要謹慎引用某一法官之前的裁判觀點,這個法官可能不但不會感到被恭維,反而會覺得你在嘗試把他與之前的觀點捆綁在一起。如果此位法官注重裁判觀點的一致性,他自然會知道自己之前的想法。如果不是出于恭維的目的,這種引用有時候會讓法官陷入不尊重其他法官裁判觀點的尷尬境地。

三、使用正確的法庭術語

使用正確法庭術語的第一個要求是弄清法官的身份差別,千萬別混淆大法官與法官,也別混淆主審法官和其他法官。主審大法官Rehnquist就曾打斷律師陳述,告知律師應該稱其“大法官”。即使法官不糾正你,你也要明白他可能已經在心里給你貼上了粗心大意的標簽。

與此相呼應的是,相較于“尊敬的法官”這一稱謂,稱呼法官“某法官”、“某大法官”稍顯遜色,但也比直接稱呼“某先生”、“某女士”要好很多。有些法官可能不介意律師對他們的稱呼,但有些則會很介意。

正確使用法庭術語的第二個要求是了解不同地區術語的差異。譬如在美國,各個州之間對“上訴法院”的理解就有差異。

千萬不要小看這些繁瑣的小細節,如果你認為這不過是細微的文字差異,那就大錯特錯了。使用錯誤的術語等于向法官展示你對法律實務的不嚴謹,從而降低你在法官心中的可信度。

四、不要照本宣科,更不要背誦

一些法院直接禁止照本宣科的行為,即使法院不禁止,這種行為在法庭上也不討喜。在美國聯邦最高法院,主審大法官甚至會直接打斷照本宣科的律師。

如果時刻謹記出庭的使命,你就該將心比心地想一想:假設你的助理到辦公室匯報工作,他站在那里對著一張打印紙照本宣科,你的感覺是什么?你還會有和這位助理繼續討論案情的欲望嗎?

除非你是做開庭陳述的律師,否則背誦和照本宣科的效果一樣糟糕。法官能輕而易舉地分辨出你是不是在背誦,背誦出的內容聽起來特別呆板,這使你的說服力大大降低。背誦更大的缺點是,如果你在背誦的過程中被反復打斷,你可能再也找不到剛開始背誦的狀態,進而茫然不知所措。在法庭陳述,最好的方法是羅列提綱,記住要表述的重點,通過自然而然的表述打動法官。

五、堅持簡單至上

用平實的語言直接表述你的觀點,別繞彎子,也別使用所謂的“高級”詞匯。描述案情時,盡量按時間順序排列。

避免讓你的陳述看起來很自負。律師出庭的目的,是幫助法官了解案情,而不是向他們展示你的博學。你的任務就是把復雜的案子講得簡單,而不是反過來,讓簡單的事情看起來更復雜。要做到這一點,需要清楚明晰的想法和簡單直接的表達。

簡潔也是簡單的一大要求。不要過分發散,也不要做無謂的渲染。每一個事實、每一個論點,如果不能強化你的主張,那就是在不必要地分散法官的注意力。

六、禁止其他小動作

雖然律師不會在法庭作出咬指甲這樣的小動作,但是其他令人心煩的小動作卻屢見不鮮。這些小動作往往是無意之舉,譬如轉筆、在陳述時前后晃動,或者把眼鏡不斷地摘下又戴上等。一個好律師,必須努力辨別并克服這些庭上小動作。

這些小動作,除了讓好不容易將精神集中在案件核心問題和關鍵細節上的法官分神,沒有任何其他好處。如果你不是故意表演,想讓法官在你慷慨激昂演講一番后起立鼓掌,這些小動作就應該被消滅。

七、像陳述真理一樣表達觀點

盡量避免使用“我”、“我們”這樣的第一人稱,避免使用“上訴人主張……”“我們的立場是……”“在我們看來……”這樣的短語。這些表述方法導致你極力想表述的只是你的或是你當事人的想法,而非客觀真理。而且過多使用第一人稱會讓你看起來很自大。記住,要告訴法官“法律說了什么”,而不是你對這個問題怎么看。

八、不要和法官搶話

即使法官粗魯地打斷你的發言,你都應該立即停止陳述。及時的停止,不僅顯示出對法庭的尊重,而且法官會在后續陳述時避免這種粗暴的打斷,在更合適的時機提出問題。

如果對在法庭上無視法官打斷,繼續陳述的律師數量做一個統計,數字是很驚人的。很多律師死不承認自己做過這樣的事,可如果重聽庭審錄音或是查看庭審筆錄,就會發現事實恰恰相反。講話講到一半被打斷并不讓人特別舒服,你可能也不習慣在被打斷后立即停止,但作為一名出庭律師,這是你必須加強自我訓練的重要技能。

當然,還有一些律師說話都不帶喘氣,導致法官為了提問,不得不粗魯地打斷律師的陳述。這對于律師來說是毀滅性的,因為你讓法官別無選擇,在你毫不間斷地陳述時,法官可能一直在尋找適合打斷你的時機,而不是在認真聽取你想表達的觀點。所以,控制陳述的節奏、尊重法官的權威很重要!

九、千萬別問法官還剩多少陳述時間

準確計時是你的工作,而不是法官的。很多法院在還剩五分鐘的時候會亮燈提醒,在時間用盡的時候會閃紅燈。但不管這樣的提醒裝置是否存在,你應該自己在桌子上放置一個計時工具。還有,千萬別一直看掛在審判席上方的大時鐘,尤其是在法官對你提問的時候。


3、律師如何應對與控場

   上周末,某歌手比賽的直播中,由于大咖的臨時退賽決定,該節目主持人的機智應變搶占了各娛樂報道的頭版頭條。律師們是否也會艷羨其迅速的反應、強大的控場能力?

汪涵這次在節目直播的表現,讓億萬觀眾看到了他強大的心臟與大腦。一句“請導播抓緊時間為我準備一個三到五分鐘的廣告時間”,在事件伊始便提醒團隊及時準備應急預案;一句“楠哥,我特別想問一下剛才您說的每一句話……都是你自己拿定主意之后的觀點?”,明確了事實、撇清了節目方責任,亦為自己爭取了反應時間;一句“一個成功的節目有兩個密不可分的主體,除了七位歌手外,還有電視機前的億萬觀眾和現場的這多的觀眾”,瞬間穩住了可能情緒波動的觀眾們……

短短的幾分鐘卻句句暗藏鋪墊與邏輯,這樣的表達技巧——展緩庭審危機、爭取反應時間、組織團隊配合、穩定客戶情緒等等——也都是訴訟律師夢寐以求的。

律師的庭審應變術

主持人的應變目的是圓場,而律師與之不同的是,其應變目的在于尋求“自我解圍”的方法。在法庭調查或辯論中,總會出現律師未曾料到的新情況,而在庭審過程中造成情況“變”的大致有兩種情況:

一是律師自己的失言造成辯論局面的變化。失言通常是在潛意識或情感的作用下,自覺或不自覺地說出來的語言。話一說出口,有時立即意識到此時不當說;有時不能馬上意識到,需經別人提醒才能反應過來。

二是對方憑借新證據提出的詰難。有時,對方會利用自己不懂或不掌握的情況進行發問,也可能會利用律師辯論中的漏洞和錯誤發問。對這類問題,律師需用機敏的方法加以應變。

一、失言應變

律師在辯論失言的情況下,通常使用下列應變方法:

1.順水推舟法

這種方法就是律師不承認自己是失言,轉而強調是特意這樣說的,并講出道理。

舉個例子,林肯年輕時偶遇小偷偷馬,為驗證馬匹不屬于小偷,林肯故意問:“這匹馬的哪只眼睛看不見?”小偷慌慌張張先是回答左眼,又是回答右眼,但其實馬的雙眼都是完好的。林肯只是故意設定了一個帶有圈套性前提的問題,而如果馬的眼睛本身就有問題,林肯再這樣問,就不高妙了。

在庭審中,對于關鍵性的事實,律師可能會故意設問,但如果不慎,在提問中暴露了部分答案,即是失言。那如果不小心語多失言怎么辦?我們可以順水推舟說:“剛才故意這樣提問,就想考驗/證明你一下xxx是否真的了解xxx的情況……”。

2.將計就計法

這種方法就是把特殊出現的情況進行特殊處理,而萬變不離其宗。

例如,一位當事人法庭上滔滔不絕地講他們生產的鐵鍋如何結實,質量如何好,為了證實起見,他舉起一只鐵鍋往地上一摔,沒想到這只鍋竟被摔碎了……他馬上接著說:“看,像這樣的鍋我們一只也不賣”。他用不賣破鍋的話把這件事遮掩過去了,其宗旨是要說他賣給對方的鍋是絕對好的。

二、詰難就變

在律師辯論中,對于對方的詰難,常用的方法有以下幾種:

1.反詰法

反詰法,就是律師不正面回答問題,而是提出一個反問,請對方回答。對于一些不確定的問題,任何人都不能予以肯定的回答。律師采用反詰法,實質上就是把這個不確定的問題再回敬對方,請他回答這個不確定的問題。

例如,某不動產買賣合同糾紛中,一方當事人主張雙方的買賣合同乃預約并非本約,而拒絕履行。庭審中,該當事人要求對方舉證證明該不動產所應繳納的全部稅費,欲證明稅費奇高,進而推導出雙方未就“價款”這一合同主要事項達成一致。由于情況復雜,稅費問題存在多個審計結果,對方代理律師不宜直接回答,故反問之:“既然你方主張我們就稅務問題未達成一致,那么應由你方舉證證明雙方對該費用的具體主張及分歧所在。”

2.歧路法

此法就是律師把不便說的主題隱蔽起來,而專就一些無關重要的話題發揮出去,以引開對方對實質問題的糾纏。

例如,庭審中,當事人一方(某已注銷企業)同時出現了兩位立場不同的代理人,分別系原控股股東委托的律師,及該注銷企業原工商登記法人代表。二者均稱自己才是適格的代理人。原法人代表不斷詰問該律師得到授權的具體過程,但由于原控股股東過世,具體情節難以得到印證。

此時被詰問的律師跳出原有問題,直接向法官闡述:“該企業注銷十余年來,經歷了一系列訴訟,而該法人代表均未出面代表,一來因為該企業早就更換法人代表……二來,今日其之所以有此主張,背后的目的是……。”該代理人既巧妙地躲過對方詰問,又將同一個問題引向了更利于己方觀點的范疇內。

3.存疑法

這種方法是律師在不能正確地回答對方的問題,而自己對這個問題也很感興趣時,把這個問題留待以后商討的方法。一個律師,如果對大多數問題都提出自己獨到的見解,談出了自己的認識水平,并對自己不成熟的意見做了保留,承認自己對某個問題尚未所知或理解不夠,容待以后討論,則對方反而會欽佩,認為他的誠實可靠。

例如,法官可能就案件非常具體的細節,不斷深入追問代理律師,而代理律師可能未與當事人核實過該事實細節。此時,律師應及時向法官澄清:“對不起,這個事實問題我還需要與我當事人具體核實后,再書面方式向您提交。”

律師應有足夠的警惕性,細致揣測法官對此問題感興趣的背后原因,不可對自己尚未核實的事實妄加承認/否認。一方面,律師可以通過書面答辯的方式,給自己充分的緩沖時間;另一方面,在遞交書面材料時,律師還可能獲得再次與法官當面交流案件的機會。

但切記,存疑,只能表現在個別問題上,如果在許多問題上存疑,就顯得律師毫無見解了。存疑也只能在尖端偏僻的問題上,如果在普遍的問題上存疑,就顯得律師不學無術了。

4.免告法

此法是律師回答對方問題的最后一種招架方法。有些涉及到國家機密、個人隱私或商業秘密等領域的問題,不便在公開審理場合宣揚,所以只能回答:“無可奉告”。

由于“無可奉告”,包含“已知內情、不便說明”之意,所以它經常被用作擋箭牌。當然,這在個別情況下是可以應用的,而且較為有效。但是在一般情況下,如果濫用此語,會給人一種“故弄玄虛,裝腔作勢”的感覺,造不良之影響。

庭審中“變”的情況是經常出現的,我們提出的以上“應變”的方法,只是提供了技巧上的形式,具體的應對尚需律師通過豐富的庭審經驗積累并驗證之。

律師的庭審控場術

在庭審中,“應變”的本身不是律師的目的,而“控場”才是必中之義。所以在巧妙應對突發情況后,律師還需隨時提醒自己,將話題拉回到自己的“場子”上來。

一、庭審過程的控制

在法庭辯論過程中,由于各種原因,聽眾的情緒、注意力及庭上的氣氛、秩序等都有變化的可能,律師要有效地調整聽眾的情緒,集中聽眾的注意力,駕馭庭上的氣氛和秩序,使之向有利于辯論目的的方向發展。一般地說,辯論過程的控制要注意以下幾點:

1.脫稿辯論

脫稿辯論是控制的基礎。在一場辯論中,律師往往準備了辯護詞或代理詞,而到二、三輪,則需要律師只列題綱,進入脫稿辯論。脫稿辯論有助于自己表達感情,吸引聽眾的注意力,有助于增強對方辯論的信服感、真實感。脫稿辯論,并不是律師不用稿子,信口開河。稿子此時是備用的,起到“引子”或“道具”的作用。

2.動靜結合

律師不僅要把目光、動作的變化作為表達感情的一種方式,而且要把它作為吸引聽眾注意力的重要方法。律師以恰當的目光、瀟灑的動作影響聽眾,使他們不會出現分心的現象。一般說來,聽眾的注意力大約持續30~40分鐘時間。如果律師的辯論很乏味呆板,早在對方的意料之中,那么對方可能很快就厭倦了。相反,律師的表情、動作非常有魅力、吸引力,加上觀點的新穎性,對方即使上二、三個小時也會覺得精彩。

3.節奏適宜

律師應用抑揚頓挫的語調和疾緩快慢的不同速度進行辯論。有的辯論像行云流水,輕松自如;有的辯論像狂風暴雨,如疾如狂;有的辯論緩疾相間,一瀾高于一瀾。律師辯論時究竟使用哪種節奏為好,應以庭內氣氛變化為準。

二、庭審收場時的控制

律師收場的控制,往往在二、三輪中提出,律師通常以下列方式結束:

1.提出要求

對方在整個辯論中已經受到了辯論的影響,此時,提出合理的要求,對方就比較容易接受,也易為審判人員所認可。這是法庭辯論的常用方法。

2.提出問題

以提出問題為結尾,進一步深化自己的辯論主題,讓審判人員去甄別和思考。

3.概括主題

用簡潔明了的語氣,將自己辯論的全部內容概括成幾句話,使自己的辯論有一個清晰的骨架。這種方法便于聽眾的記憶,也容易使對方或法庭掌握律師辯論的全部內容。


4、法庭上律師如何影響法官決策

文/天同訴訟圈特約作者 張三石

庭審活動中,隨著雙方訴訟觀點的交鋒及證據力的此消彼長,庭審走向也會瞬息萬變。這種變化雖因個案而不同,但并非無規律可循。在一些關鍵性的庭審節點,法官可能“披露”內心意思,律師應善于捕捉關鍵信息,采取適應對策,引導庭審朝有利于己方的方向發展。

影響法官的審理思路

爭議焦點是法官審理思路的外在表達。法官的審理思路直接指向實體結果,決定著案件的成敗。而律師位處區別于法官中立地位的攻防一方,對爭議焦點的判斷可能會與法官產生分歧,律師應注意區分思路異同,以判斷訴訟風險,調整訴訟策略。

第一,準確判斷法官總結的爭議焦點

通常,法官在庭審中會進行一到兩輪的爭議焦點總結。焦點總結往往發生在當事人雙方訴辯稱階段之后、舉證質證階段之前,或者在庭審調查結束之后、法庭辯論之前。法官在總結爭議焦點時通常會使用提示性語句:如“本案爭議焦點如下……”、“下面雙方圍繞……幾個方面展開辯論”、“關于……問題雙方如何理解”等。律師通過梳理法官總結的爭議焦點,來區分案件的無爭議部分、有爭議部分和關鍵爭議部分,從而判斷法官的審理思路與己方是否有分歧。

第二,在法官總結的爭議焦點遺漏己方主張時及時向法官作出提示

比如在租賃合同糾紛中,己方的訴訟請求包括了解除合同、退還租金、賠償違約金、退還保證金等多項訴訟主張,對方均予以抗辯,但在法庭整理的爭議焦點部分,卻沒有包含退還保證金一項,這主要有兩種可能,一種可能是法庭因疏忽漏掉了該項主張,二種可能是法庭認為該項主張爭議不大,明顯屬應退還或明顯不應退還的部分,不管基于何種可能,律師均應及時對法官作出提示,解釋該項主張的訴因、事實背景和證據,使法官對己方相應的主張項給予注意,促使法官查漏補缺、將該項主張納入審理框架。

第三,引導法官整理爭議焦點向有利于己方的陣地轉移

在法官總結的爭議焦點對己方顯著不利時,律師可考慮轉換論證角度,避開對己方明顯不利的辯論陣地,促成法官改變對爭議焦點的認識,將法官關注的對象轉移到對己方有利的方向上來。舉個例子,對方主張我方償還借款,從借條、匯款憑證等證據來看,我方形式上確欠對方1000萬元款項未還,我方如在“借款應不應償還、是否已償還”這個角度進行抗辯,幾乎意味著敗訴。但如果我們跳出借款這個圈子,直接從該筆款項是否為借款出發,直接攻擊問題的本質,可能會收到不同的結果:比如結合其他證據,論證雙方不是單純借款關系,而是存在合同關系,該筆款項系投入到項目中的合作款項,就會把爭議焦點轉移到“款項性質是借款還是合同款?如是合同款,應否返還該筆款項”的角度,使我方重獲庭審的主動權。

影響法官分配舉證責任

舉證責任的分配影響著雙方證據對抗的格局,導致的結果是誰的舉證負擔將加重,在事實真偽不明時由誰來承擔證明責任,是決定庭審走向的關鍵所在。

法官分配舉證責任一般會分為兩步走:第一步,在舉證質證階段初始的指導舉證環節,法官根據訴辯雙方的各自主張,在案涉法律關系的框架下,按照法定的基礎舉證規則,如“誰主張、誰舉證”規則、舉證責任倒置原則等對雙方的舉證責任進行分配。第二步,在雙方按照基礎舉證規則進行初步的舉證之后,如事實仍處于真偽不明狀態,法官會根據雙方舉證情況判斷舉證責任是否已隨雙方舉證的程度發生轉換,從而進行第二輪舉證責任分配。本一輪的舉證責任分配是法官對各方前一輪證據的效力、對待證事實的證明程度進行的價值判斷,可稱為法官的“自由心證”。

律師可以有所作為的,主要集中在第二步的舉證責任分配環節。因為在這一環節,舉證責任在雙方的界線是模糊的、不穩定的。法官的自由心證是法官的內心確信及價值判斷的形成過程,會受到舉證規則之外的多重因素的影響,律師可以從該部分著手對法官產生影響。試舉兩個例子:

1、當事人舉證能力因素。

當事人按照舉證責任分配的一般原則本應負擔某項舉證義務,但基于一方當事人相對于對方在交易中所處的弱勢地位等客觀原因,導致該當事人在客觀上難以完成該項舉證義務,律師可在上述部分著力論述,請求法官適用公平原則、誠實信用原則來調整舉證責任的分配。在一起浙江某建設公司起訴北京某建設集團建設工程施工合同糾紛一案中,雙方就工程增量是否存在發生爭議,按照一般原則,原告應就存在工程增量及具體的工程量負擔舉證責任,但該案另存在一個特殊情節,雙方在交接樓棟的過程中發生被告雇傭人員強搶原告辦公場所財物的行為,后公安機關介入此案,對被告參與此事的相關人員進行了處理。此事件造成了原告客觀上難以從書證上完成存在工程增量的舉證。

在案件審理中,原告律師通過努力向法官強調該項事實,引起法官對該事實的高度關注,并通過申請法庭向公安機關調查,查明確實存在相關施工資料被搶走的記載。結合該客觀情節,法院最終在原告從實物指明工程增量范圍的基礎上,將舉證責任分配于被告,由被告來舉證證明原告所提出的工程增量系由原告之外的其他單位或人員負責施工,而被告無法完成舉證,最終取得了勝訴的結果。

2、雙方之間的特殊交易習慣因素。

交易雙方之間基于以往合作形成的交易習慣或當地行業普遍使用的習慣可起到破除一般交易規則下舉證責任的效果。在一般交易規則下陷入舉證困難時,律師可著力于證明特殊交易習慣的存在來影響法官分配舉證責任,打破僵局。比如,在一起買賣合同中,買方將一筆貨款付給了案外人,而沒有直接付給賣方,賣方在庭審中否認該筆款項系買方向其支付的貨款。按照一般原則,買方需要證明其付款給案外人的款項就是涉案的案款,在買賣雙方沒有就此書面約定的情況下,買方要完成該項舉證責任是很困難的,敗訴的風險非常大。但如果買方律師能實現證明在買賣雙方之間存在這么一項交易習慣:即買方在之前多次類似交易中,都是以把貨款支付給案外人的形式來完成付款義務,那么就可以促使法官考慮這一交易習慣對買賣雙方的約束力,而把舉證責任分配到賣方一方,即賣方需證明其與買方在本次交易中對付款方式另有專門約定,足以推翻該項交易習慣,否則由賣方承擔舉證不能的責任。

類似因素還可以包括涉案法律關系、雙方專業水平差異等,因個案不同,只可總結,難以窮盡,但都是通過對法官的自由心證產生影響,起到破除證據格局,改變勝敗走向的奇效。

影響法官的司法觀點

法官的司法觀點是指法官對案件的裁判觀點,可以直接物化到判決書的本院認為和判決主文部分中。法官的司法觀點體現出普遍性和個體性兩個特點,所謂普遍性是指全國范圍內或某一地域內的法院對某類型案件的共識,比如最高法院會就某一類型化法律問題的解決出具答復、批復,就裁判實務發布公報案例、指導案例進行判例指導;各地法院會就轄區內的某些突出、普遍類型化司法實務問題出具指導意見、會議紀要等;目的是促進在類型化問題上裁判尺度的統一。所謂個體性是指每一個法官作為個體,會對法律適用、案件事實有自身獨特理解的主觀認識,每一個案件作為個案,又會有自己區別于同類型案件的特殊性。二者之間常有沖突。造成這種沖突的原因主要有如下:

1、整體上,普遍性認識難以達成。這個很好理解,實務中有太多問題會產生爭議,上下級法院的認識不一致,不同區域法院之間的認識不一致,甚至在同一法院、同一個審判庭之間都有可能對某一類型問題產生認識分歧。

2、個案中,普遍性認識難以窮盡司法實踐。司法具有滯后性,不斷會出現新的領域、新的問題等待法官解決,這些“司法空白”沒有普遍性認識可以指導,只能依靠個體化的“法官造法”。

3、個體上,法官的職業能力存在差異。法官會因其執業經驗、業務領域、知識水平的差異而導致對案件的認識不同。一個習慣于審理民事案件的法官未必熟悉商事案件的裁判規則,一個職業經驗尚淺的法官可能也難以駕馭重大負責案件,這種情況下可能會出現裁判結果的“硬傷”,這種“硬傷”雖然可能通過上訴、再審程序進行糾正彌補,但必然給當事方加大訴訟風險,并至少帶來時間、物力的損失。

基于上述沖突,律師有必要也有可能對法官的司法觀點做出影響,可以考慮以下方法:

1、提交相似判例。

判例雖不是證據,也不具有既判力效果,但對法官的影響確是潛移默化的。高級別法院的權威判例會具有指導意義,級別越高,指導性越強,比如最高法院的公報案例,各地高級法院的指導性案例等;同級法院或二審法院的判例,會具有較強的借鑒意義;判例與相關案件的相似度越高,對法官的影響度越大。因此,律師可在庭審中予以引用并在庭審后向法官提交司法判例的形式提供參考。

2、提示法院的案件指導意見等書面司法實務精神。

當法官的審理思路與當地法院的指導意見明顯相悖時,可以該指導意見對法官予以側面提示;如當地法院對該問題尚未出具指導意見,也可以他地高級別法院的相關指導意見來對法官處理該問題做出影響。

3、解釋相關政策背景。

政策涉及政府指令和事件背景,對司法裁判往往會起到重要作用,比如北京地區的住房、機動車限購政策。律師應全面了解事實背景,在存在政策原因而法官并不充分了解當地政策時對該政策予以充分解釋,幫助法官理解案情背景,引導法官作出有利決策。

影響法官的內心確信

法官的內心確信是指的法官對案件事實真相的傾向性認識。很多情形下,案件事實是真偽不清的,法官查明事實只能做到法律真實,而無法做到完全還原客觀真實。但法官首先是個人,不可能做到完全的客觀、中立,在案件審理中也會有他自己對案情的主觀把握。法官的內心確信直接影響法官的事實認定和審理方向,對判決結果至關重要。

法官的內心確信經常會在庭審中法官發問時有所“披露”,有心的律師可以去發現法官的這種內心意思。比如,法官開始頻頻向一方單獨發問,尤其是法官開始不斷迂回式的詢問同一個問題,或者采用重復性發問的方式,或者采用細節性追問的方式,這其實在表明法官內心可能已經對該方當事人產生了不信任,在試圖使用詢問技巧尋找當事人的陳述破綻。再比如,法官在詢問的語句和語氣中也可能會體現懷疑意思,法官可能會使用如下語句:“你確定是…….嗎?”“你真的認為是……嗎”“你需重新明確你的……觀點”。法官的上述表達應引起律師的高度警覺。

律師如欲對法官的內心確信產生影響,建立或鞏固法官對己方主張事實的信任,應注意以下幾點:

陳述的合理性。合理的陳述經常能通過對法官心理產生影響,產生補足舉證不足的效果。比如在民間借貸糾紛中,我方主張借款存在,但舉證卻有一定瑕疵,導致法官可能產生借款真實的懷疑。我方可以圍繞借款產生的經過細節著重陳述,包括:借款用途;借款人和出借人的關系;如何就借款一事達成一致;借款發生的時間、地點;有無其他在場人;借款的支付方式;如借款為現金,則為何未采用更為安全的金融支付工具;現金來源是從銀行取款還是從何處獲得;交付現金時是使用了何種包裝,現金總量外觀有多大等等。通過對細節陳述的合理性,來幫助法官樹立起對己方當事人該項事實主張屬實的內心確信。

前后觀點的連貫性。對事實的陳述和舉證一定要做到前后一致,不能自相矛盾,否則法官對該項事實的內心確信會大打折扣,甚至會導致法官直接在判決中以己方前后陳述不一致的理由做出對己方不利的認定。

適當使用證人證言。雖在司法實踐中,因為社會誠信的客觀問題,很多法官不看好證人證言的證明力,但不代表證人證言的證據形式沒有意義。證人的證言具有生動性、互動性的特點,通過證人的陳述,雙方當事人對證人的發問、法官與證人的交流可以加深法官的某個事實的認識和理解,起到影響法官內心確信的效果。但證人證言的使用應做到適當:如證人重在質量而不在數量,數量太多反而會因其法官反感;證人與當事人沒有利害關系;證人陳述合理等。

影響法官的價值權衡

法官的價值權衡是指法官對裁判結果在法律之外的衍伸價值判斷。既包括個案雙方當事人之間的利益衡平,又包括裁判結果對外界可能產生的客觀影響,是法官下判的重要考量因素之一。律師可以考慮從以下幾個角度出發,對法官在個案中的價值判斷產生影響:

1、從強調保護弱勢一方當事人權益角度

在依法裁判的基礎上適當保護弱勢一方當事人權益是在實踐中普遍得到遵守的司法原則之一。比如在婚姻家庭類型案件中對女方和未成年人的權益保護,法律對女方離婚時在子女撫養、財產分割、過錯賠償等方面均有特殊照顧;比如在追索勞動報酬案件中對勞動者、農民工一方的權益保護,司法機關對勞動者、農民工一方在舉證方面的要求會適當調低。律師可以通過在庭審中向法官提示己方當事人的弱勢地位來影響法官裁判,謀求法律賦予的特殊權益保護。

2、從衡平雙方利益角度

民事審判重在補救,而非懲戒。因此,在審判實踐尤其是民事審判中,衡平當事人雙方利益始終是法院裁判案件的一個基本考量。在雙方可能因一方訴訟能力的不足或者合同條款規定的不合理帶來雙方利益的明顯失衡時,法官通常傾向于對這種失衡趨勢進行司法干預。這種利益衡平對法官來說甚至是一種義務,否則可能導致二審的改判。因此,律師可以充分利用法官內心的衡平利益取向,對法官決策進行影響。比如,在合同約定的違約金不合理時,可以要求法官對違約金數額進行調整。

3、從強調社會示范效應角度

司法裁判本身具有示范效應。裁判結果可能會設立、改變某種行業規則,產生對整個行業的積極或消極的引領作用,比如某類合同被司法認定為有效或無效;裁判結果可能重塑道德與法律的界線,比如一度引發社會廣泛爭議的“老人該不該扶”問題。司法裁判甚至可能被惡意利用,比如為獲取非法利益而產生的虛假訴訟、惡意訴訟等。在該種意義上,司法裁判本身產生的社會效果較之法律效果本身更易引起法官的重視。因此,律師可從強調裁判方式和實體結果可能產生的社會效果角度出發進行論述,以對法官決策做出有利于己方的引導。


股權專題

1、最高法院:股權轉讓(涉礦)效力認定裁判規則

   股權轉讓合同明確約定包括“探礦權轉讓”,且轉讓探礦權亦系礦山企業收購的核心,而按《礦山資源法》、《探礦權采礦權轉讓管理辦法》關于探礦權交易的必備工作、條件和程序規定,在未履行行政審批手續情況下,能否依《合同法》第52條規定,認定礦山企業股權收購協議無效?如認定合同成立,在未生效情況下還能否繼續履行?

   ﹝中國裁判文書網:最高院最新裁判案例﹞

1.探礦權轉讓合同成立后,雖未生效,仍應繼續履行

——煤礦企業股權轉讓協議包含探礦權轉讓內容,一方后以未履行相關行政審批手續為由訴請解除的,法院不予支持。

2.探礦權轉讓未履行,不導致礦山企業股權轉讓無效

——礦山企業股權收購協議雖約定探礦權轉讓內容,但并未發生探礦權所有人流轉,一方主張合同無效的,不予支持。

﹝最高人民法院及地方法院同類典型案例﹞

3.采礦權租賃或轉讓協議未經審批,應為成立未生效

——租賃采礦權屬于特殊的礦業權轉讓方式,未經批準的,應認定未生效。合同雖未生效,但約定的報批條款仍有效。

4.采礦權承包合同、礦業權轉讓合同區別及效力認定

——合作開采煤礦協議若具備合同期限固定、開采范圍固定、發包方控制礦產品銷售等承包合同典型特征,應為有效。

5.股權及資產轉讓協議履行,不當然發生礦業權轉讓

——在礦業權主體未發生變動情形下,股權及資產轉讓協議的履行并不當然發生礦業權的轉讓,轉讓協議應認定有效。

6.內部轉讓價款約定,不能對抗股權轉讓合同相對人

——股權轉讓方的委托代理人就轉讓最低股價款向轉讓方作出的承諾僅發生對內效力,并不當然能夠對抗合同相對人。

7.礦山企業股權整體轉讓并非采礦權轉讓,應為有效

——礦山企業全體股東將股權全部轉讓并過戶給由受讓方安排接收的人,應認定涉及變動的是股權而非采礦權等資產。

8.煤礦轉讓僅發生股權變更,應認定有效并繼續履行

——合同約定轉讓公司全部股權及資產,但實際履行中僅辦理股權過戶手續的,應認定實際發生了股權轉讓法律關系。

9.煤礦托管經營者,不因投資而成為所有權人或股東

——煤礦所有權人已明確出讓標的非所有權而是經營權的情況下,因投資形成的權益不能認定為股東權而系其他債權。

10.采礦權轉讓合同未獲批準前未生效,不應繼續履行

——采礦權轉讓合同未經礦產資源主管部門的審查批準而未生效。一方在未獲批準前要求繼續履行的,法院不予支持。

2、執行程序中行政部門協助變更股權的五大問題

執行程序中行政部門對有限責任公司股權變更的協助執行,實踐中一般存在于兩種情形:一是權利人依據人民法院作出的關于股權確認、股權轉讓等以股權本身為判項指向的民事判決,請求行政部門基于民事判決直接將案涉股權變更至其名下,如行政部門拒絕逕行變更,權利人向人民法院申請執行,人民法院作出協助執行通知書要求行政部門變更,此時的股權變更受讓主體為申請執行人。

   二是在以金錢給付債權為標的的執行案件中,被執行人不能履行債務,人民法院通過拍賣、變賣或是強制、協議抵債方式對股權予以處分,因而作出協助執行通知書要求行政部門對股權變更,此時的股權變更受讓主體主要為買受人等執行案件利害關系人,在抵債處分方式下則是申請執行人。目前,相關行政部門對于股權的協助變更,還存在若干問題需要解決:

一、人民法院要求協助變更股權,工商部門應當逕行變更

公司法第三十二條確立了股權效力基于工商登記的對抗性要件:“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。”因而,人民法院對股權進行強制變更,除制作并送達執行裁定外,需向工商部門制作并送達協助執行通知書,旨在要求將工商登記資料上相應股權份額變更登記到申請執行人、第三人名下。

目前,工商部門對人民法院股權變更的協助執行,在運行方面應該說是基本順暢的。國家工商行政管理總局基于《民事訴訟法》第二百五十一條“人民法院需要辦理有關財產權證照轉移手續的,可以向有關單位發出協助執行通知書,有關單位必須辦理”的規定,曾于2010年6月作出(工商法字[2010]116號)《關于<工商行政管理機關對人民法院的協助執行通知書是否負有審核責任的請示>的批復》:“行政部門根據人民法院的協助執行通知書實施的行為,是行政部門必須履行的法定協助義務;工商行政管理機關在協助人民法院執行時,不對生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查,不負有審核責任。工商行政管理機關認為協助執行事項存在錯誤的,可以向人民法院提出書面建議,并要求其記錄在案,但不應當停止辦理協助執行事項。”

但是,目前仍有觀點認為,人民法院生效裁判文書及協助執行通知書不能作為工商部門變更股權登記的依據,即使人民法院提出協助要求,工商部門仍需要對股權變更的適法性問題進行實體審查,而不是逕行變更。這種觀點認為,《行政許可法》第十二條將“企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項”作為行政許可事項,因而股權變更登記屬于行政許可行為。行政許可的要素之一為行政機關對申請事項的實體審查,既然股權變更登記為行政許可行為,該類變更只能由工商部門進行審查批準,而不能由司法機關以裁判文書的形式要求工商部門變更。基于以上觀點,個別地方工商部門對于人民法院的股權變更協助要求,未按照《關于<工商行政管理機關對人民法院的協助執行通知書是否負有審核責任的請示>的批復》的要求予以逕行變更,而是先予實體審查。

這里就必須研究行政許可與行政確認的問題。行政許可系指特定行政主體依行政相對人之申請,依法賦予行政相對人從事某種活動的法律資格或實施某種行為的要式具體行政行為。立法概念上,《行政許可法》第二條規定:“本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。”行政部門對屬于行政許可登記事項的審查應采用實體審查,即不僅要對申請材料的形式要件是否具備進行審查, 還要對申請材料的實質內容是否符合條件進行審查。對于行政許可事項,基于司法部門與行政部門的職能分工,司法部門不能代替行政部門作出許可。例如藥品制造權、墓地建設權等,雖屬財產權,但均需經行政部門審查批準后方可轉讓,人民法院不能通過生效裁判文書或者協助執行通知書要求行政部門逕行變更。

實踐中,部分地方法院在執行程序中以裁定、協助執行通知書的方式,要求行政部門對本屬行政許可事項的財產權利予以變更,極為不當,如確需作為財產權利變更,應當由人民法院作出協助執行通知書,請求行政部門批準變更為妥,而不能逕行要求變更。公司設立及相應的注銷,屬于擬制或消滅法人資格,關系重大,公司設立、注銷登記屬設權登記,我國公司法對此仍堅持核準主義,必須由公司申請并經過工商部門的實體審查,《行政許可法》第十二條第五項也將“企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項”作為行政許可事項,因此,人民法院不能代替行政機關進行審查批準,即不能在裁判文書或者通過協助執行通知書中判令、要求“設立、注銷某公司”。

行政確認目前尚沒有立法概念,學理一般認為,行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別,給予確定、認定、證明(或否定)并予以宣告的具體行政行為,如身份證登記、戶口登記等,與執行程序另一廣泛相關的行政確認事項即是房屋產權登記。行政確認事項,由于系對事實和現存法律關系加以證明,不會產生權利義務從無到有或從有到無的法律效果,行政部門僅作程序審查,即僅對申請材料的形式要件進行審查, 僅限于審查其材料是否齊全, 是否符合法定形式,只要程序要件符合要求,行政部門必須予以確認登記。

對于行政確認事項,人民法院生效裁判文書或者協助執行通知書即是行政部門作出確認登記的依據,人民法院要求協助執行,行政部門應當逕行變更。例如房屋產權協助變更,房地產管理機關即是按照協助通知書而逕行變更,而不作實體審查。我們必須認識到,公司設立后的股權變更登記,與公司設立、注銷登記在性質上是不同的。公司設立、注銷登記屬設權登記,而股權變更登記屬于證權登記。工商變更登記僅僅是股權變更的對抗要件,公司股東名冊變更方系股權變更的生效要件。工商部門對股權變更的登記,只不過是對股權變更事實的確認,使股權變更產生公示公信的對抗效力,其本身并無創設股權的效力。因而,目前工商部門對股權變更登記遵循嚴格準則主義,只要材料完備,工商部門只進行程序性審查而逕行登記,我們也可以將其定性為備案。

通過以上分析,股權的工商變更登記,屬于典型的行政確認而不是行政許可。對于《行政許可法》第十二條第五項的適用,應當僅僅限縮在公司設立以及相應的注銷,而不能擴大到公司設立后的股權變更。

綜上,人民法院生效裁判文書或者協助執行通知書即是工商部門作出股權變更登記的依據,人民法院要求協助執行,工商部門應當逕行變更,不能以需要實體審查為由拒絕或推延。

二、工商部門協助變更股權,不需要被執行人所在公司提交申請文件

關于股權的協助變更,國家工商行政管理局曾于1999年5月作出(工商企字(1999)第143號)《關于協助人民法院執行凍結或強制轉讓股權問題的答復》:“人民法院要求工商部門協助變更股權,受讓股權的債權人或第三人,取得股東的合法地位。工商行政管理機關應當書面通知公司限期辦理變更登記手續。申請變更登記,應提交法定代表人簽署的申請書、新股東的決議、修改后的章程、新董事會決議等。公司逾期拒不辦理變更登記的,依照相關規定給予行政處罰。”該文件可以理解為:對于人民法院的股權協助變更要求,工商部門不是“逕行變更”,而是“要求公司自行申請變更”,再通過行政處罰手段來威懾公司的“拒不申請”。由于上述文件現行有效,實踐中,常出現工商部門要求被執行人所在公司提交申請文件,公司拒不提交或以其他非適當理由不予配合,人民法院的協助執行因而不能實現。

通常情況下,股權的變更登記基于公司自行申請而提起,即依申請主義,公司登記管理條例第二十六、第二十七條也規定公司申請變更登記時,應當提交變更登記申請書、變更決議或者決定、前置審批等文件。但是,人民法院要求協助變更股權,與公司自行申請變更股權的法理基礎完全不同。由于通常情況下的股權變更登記,基于公司股權的內部、外部轉讓協議,性質為私權行為的行政確認,需要進行必要的程序審查,應當要求公司出具申請材料。人民法院的股權變更協助登記,或是基于直接指向股權本身的生效判決,或是基于對股權予以處分的執行裁定、協助執行通知,均系司法對私權的最終判定,按照《民事訴訟法》第二百五十一條的規定,任何行政部門在沒有法律除外規定的情形下應當無條件執行,不能以部門規章、批復答復增設“公司申請”等前置條件。

我們推測,《關于協助人民法院執行凍結或強制轉讓股權問題的答復》的邏輯,也許是先由人民法院要求被執行人所在公司在股東名冊、公司章程上進行股權變更,由新股東參與公司決議、公司章程的形成后,再行報送變更新股東的申請材料。需要理清思路的是,執行程序中的股權變更,均系被執行人拒不履行,人民法院要求被執行人所在公司變更股權,因被執行人系公司原股東,公司意思往往受被執行人左右,實踐中較難取得公司的有效配合,而先在工商部門進行變更登記,既使新股東取得股權的公示效力,又可以威懾被執行人所在公司盡早作出內部變更。

綜上,人民法院要求協助變更股權,工商部門無需要求公司提交書面申請材料,而應當按照《民事訴訟法》第二百五十一條的規定逕行進行股權變更登記。《關于協助人民法院執行凍結或強制轉讓股權問題的答復》有關規定,亟待修改取消。

三、2013公司法注冊資本制度修改后,工商部門繼續協助變更股權

2013公司法對工商部門的資本登記內容進行簡化,雖然延續了2005公司法確立的股東名稱設立時及變更的工商登記,但取消了股東出資額的設立登記與變更登記。2013公司法實施之后,對于股權的協助變更,于工商部門層面,已產生不同的認識,大致在于:其一,股東基于出資額取得股權,股東認繳和實繳的出資額已不是工商登記事項,相應的,股權便不是工商部門登記事項,基于該認識,2014公司登記管理條例已將2005公司登記管理條例第三十五條“有限責任公司股東轉讓股權的,應當申請變更登記”修改為“有限責任公司變更股東的,應當申請變更登記”,由于不再登記股權,工商部門就不再具有協助變更股權義務。其二,股權的比例由出資額確定,工商部門已不登記出資額,即已不登記股權比例,就無法對相應比例股權予以協助變更。

其實,2013公司法對資本制度修改后,股權協助變更仍屬于工商部門職責,與之前并無根本不同。

其一,即使2013公司法作出相關修改,股權仍然屬于工商部門登記范疇。股權是一個復雜的概念,向公司出資是股東具有股權的必要條件,但是,不能因此推導出“出資額”就是“股權”,不登記“出資額”就是不登記“股權”。

按照2013公司法的注冊資本認繳制,股東在公司設立時即使未實際繳納任何出資,其依公司章程仍然具有股權。股權的內容是一個權利束,包含股利分配請求權、剩余財產分配請求權等自益權,也包含表決權、知情權等共益權。但是,股權的核心在于股東資格,自益權、共益權的享有,一切都以具有股東身份和地位為前提條件,實踐中的股權確認類糾紛,首要的訴請無非是要確認股東資格,廣泛使用的“股權確認糾紛”其實在最高法院《民事案件案由規定》也表述為“股東資格確認糾紛”。

2013公司法后,工商部門所延續的股東名稱初始及變更登記,就是股東資格的登記,不再登記股東出資額不等于不再登記股權,在這個意義上,該登記仍是之前的“股權登記”。

其二,工商部門通過企業信用信息公示系統進行登記,仍然可以實現對相應比例股權的強制變更。2013公司法取消公司出資額登記,工商部門已不再登記公司實收資本及股東出資額,即已不登記以出資比例為主要參照的股權比例,確實削弱了行政部門對股權的監管,也影響到了人民法院對相應比例股權的執行。為落實國務院《注冊資本登記制度改革方案》中對市場主體“寬進嚴出”的要求,在放寬注冊資本準入條件的同時,強化企業信用約束機制,國務院常務會議于2014年7月審議通過了《企業信息公示暫行條例》,文件已經明確要求公司應當將認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式在企業信用信息公示系統上予以公布。

我們可以認為,2013公司法注冊資本制度修改對債權人保護產生不利影響后,國家希冀通過企業信用信息公示系統予以彌補,人民法院對于股權的執行,要更多的利用企業信用信息公示系統來實現。在技術層面,工商部門完全可以在企業信用信息公示系統上建立“司法協助”欄目,對人民法院要求協助執行的股權份額專項登記,一經登記發布,相應比例股權的強制變更即可以產生公示公信效力:如為全部變更,工商部門應當按照人民法院的協助執行要求逕行在企業信用信息公示系統上將被執行人名稱變更登記為申請執行人、第三人;如為部分變更,工商部門按照人民法院的協助執行要求增加申請執行人、第三人為公司新股東,并對企業信用信息公示系統中的股權比例予以變更。

以上僅是一個初步設想,我們不能否認,2013公司法修改后,人民法院要求協助變更股權,確實給工商部門的常態工作規則帶來影響,《企業信息公示暫行條例》目前尚未規定人民法院協助執行問題,如何操作,都還需要最高法院與國家工商行政管理總局在技術細節上進一步協調。

四、人民法院要求協助變更特殊有限責任公司股權,需經前置審批程序

外商投資及銀行、證券、保險等金融類有限責任公司,一般稱之為特殊有限責任公司。由于特殊有限責任公司股權變更或關乎國家產業結構安全,或關乎國家金融秩序穩定,相關法律法規對特殊有限責任公司的股權變更規定了前置審批程序。

因特殊有限責任公司股權變更具有前置審批程序,工商部門對于該類公司股權的變更登記,要求具備相關行政部門的審批文件。人民法院執行程序中對于特殊有限責任公司的股權變更,是否仍需經過以上行政部門的前置審批?

有一種觀點認為,人民法院作出生效裁判文書或者協助執行通知書時,已代替相關行政部門對股權變更的適法性問題進行了審查,無需相關行政部門再行審查,工商部門對于人民法院的協助執行,不應要求提供審批文件,而是逕行變更;即使需要提供審批文件,人民法院可以要求相關行政部門協助執行,相關行政部門應當比照工商部門對于普通有限責任公司股權的協助執行,不進行實體審查,逕行作出批準文件。

該種觀點是不正確的。這里又涉及到行政許可與行政確認的問題。如前論述,股權的工商變更登記屬于行政確認,人民法院作出協助執行通知書,工商部門必須予以變更,而不能以須進行實體審查而拒絕或推延變更。而特殊有限責任公司股權變更的前置審批,由于涉及《行政許可法》第十二條第一項“國家安全、公共安全、經濟宏觀調控等事項”,必須由相關行政部門進行前置實體審查,屬于典型的行政許可。

例如外商投資公司的股權變更,商務部門要對投資者資格和產業政策要求進行實體審查,如依照《外商投資產業指導目錄》,不允許外商獨資經營的產業,股權變更不得導致外國投資者持有企業的全部股權;再如需由國有資產占控股或主導地位的產業,股權變更不得導致外國投資者或非中國國有企業占控股或主導地位。人民法院與行政部門職能定位不同,對于行政許可事項,不能代替為之,因此,人民法院在要求工商部門協助變更特殊有限責任公司股權之前,必須要經過商務部門及銀監部門、證監部門、保監部門的前置審批。

我們可以對執行程序中的特殊有限責任公司股權變更的前置審批具體規則進行設計。首先,人民法院在訴訟程序中作出特殊有限責任公司股權轉讓、股權確認等以股權為訴訟爭議標的的判決之前,應當發函征詢行政部門意見,由行政部門按照投資者資格和產業政策要求進行審查并作出批準文件。如取得同意,人民法院方可作出判決;如未取得同意,人民法院應當對當事人釋明后調整判決內容。其次,人民法院在執行程序中對特殊有限責任公司股權予以強制變更,如審判部門未在訴訟階段取得行政部門的批準文件,人民法院應當發函征詢行政部門的意見,由于執行程序中權利人對股權的受讓已得到生效裁判文書所確認,也可由股權受讓人自行申請取得行政部門的批準文件。

這里還有一個問題,特殊有限責任公司股權變更的前置審批,一般情況下是由公司自行遞交申請,與普通有限責任公司的工商變更登記存在的問題類似,特殊有限責任公司的前置審批,如系執行程序中的協助變更,是否仍需要公司的申請文件。對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局曾聯合下發[1997]外經貿法發第267號《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》,該規定第九條要求公司股權在股東內部協議轉讓及協議轉讓于外部第三人時,需要變更股權的,公司應向商務部門報送修改后的公司章程、董事會決議等申請材料。金融公司的股權變更也有類似申請文件要求。

從目前的情況看,執行程序中股權變更的前置審批,部分地方行政部門仍然要求人民法院或股權受讓人提交上述申請文件,否則不予審批。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第九條以及金融公司類似規定關于公司報送股權變更相關申請文件的規定,基于公司股權內部、外部協議轉讓情形。當事人于執行程序中申請取得批準文件與上述情形截然不同。一是股權變更的依據為生效裁判文書、協助執行通知書,而并非轉讓協議;二是原股權持有者即被執行人,基本不可能配合出具相關申請文件。在此情形下,行政部門無需要求當事人報送申請文件,而應當依照相關實體審查方面的法律法規,逕行審查批準。

五、人民法院對于工商部門拒不履行股權協助變更要求的處理程序

對于工商部門拒不履行協助執行要求,目前有兩種程序可以選擇。

一是由人民法院執行部門追加行政部門為被執行人,由行政部門向申請執行人承擔責任。該種處理程序參照的法律依據是《人民法院關于執行工作若干問題的規定》第56條“有關企業收到人民法院發出的協助凍結通知后,擅自向被執行人支付股息或紅利,或擅自為被執行人辦理已凍結股權的轉移手續,造成已轉移的財產無法追回的,應當在所支付的股息或紅利或轉移的股權價值范圍內向申請執行人承擔責任。”

該種程序的一般適用情形是,工商部門拒絕或推延協助變更,此時善意第三人協議受讓被執行人所持股權,工商部門卻為其辦理變更登記,善意第三人因而可依登記記載對抗人民法院。此情形下,可以認定工商部門收到人民法院協助變更通知后,拒不履行協助變更要求,人民法院執行行為所指向的股權已被被執行人處分,工商部門應當在轉移的股權價值范圍內向申請執行人承擔責任。

這里需要說明是,該種處理程序目前僅能“參照”《人民法院關于執行工作若干問題的規定》第56條,而不能直接“根據”。其一,《人民法院關于執行工作若干問題的規定》于1998年制定,遵循1993公司法的股權轉讓規則,僅將“有關企業”作為股權協助執行單位,未將工商部門規定其中,這與當時的立法一致。2005《公司法》新增股權變更工商登記,工商部門與“有關企業”同屬股權協助執行單位。

雖然《人民法院關于執行工作若干問題的規定》尚未修改,但在拒不履行協助義務的后果上,工商部門與公司、企業并無根本不同,因而可以將第56條的適用對象擴展到工商部門。其二,該條規定的適用前提是“收到協助凍結通知”,但是,工商部門收到協助變更通知后,當然已經明確知曉人民法院對案涉股權具有控制并將處分的意思,工商部門此時為被執行人辦理股權變更,應當承擔與收到協助凍結通知后擅自變更相同的法律后果。

二是人民法院按照妨害執行行為對工商部門予以司法制裁。工商部門拒不履行股權協助變更,即已構成民事訴訟法第一百一十四條第一款第(三)項的妨害執行行為即“有關單位拒不協助辦理有關財產權證照轉移手續”。人民法院可以責令工商部門履行,并可以采取以下制裁措施:其一,對工商部門罰款;其二,對工商部門主要負責人或者直接責任人員罰款,仍不履行的可以拘留;其三,向監察等機關提出紀律處分的司法建議。

關于當事人能否就工商部門拒不履行股權協助變更義務,提起行政訴訟的問題,目前最高法院持否定意見。按照最高法院2013年7月29日作出的[2012]行他字第17號《關于行政機關不履行人民法院協助執行義務行為是否屬于行政訴訟受案范圍的答復》,工商部門拒不履行協助義務的,當事人請求人民法院判決行政機關限期履行協助執行義務的,人民法院不予受理。但是,按照該答復意見,當事人如認為工商部門不履行協助執行義務造成其損害,請求確認不履行協助執行義務行為違法并予以行政賠償的,人民法院應當受理。

五、P2P專題

最高法吳景麗:P2P網絡貸款的九大司法訴訟問題

2014年P2P迅速躥紅成為網絡熱詞。一般認為,P2P交易方便快捷,能降低借款成本,加速資金融通,對于我國多層次資本市場建設有重要意義。據統計,目前,全國已有兩千多家P2P平臺,交易規模累計達三千億元。P2P網絡貸款,即點對點信貸,指的是個體和個體之間通過網絡平臺實現借貸。P2P網絡貸款在快速發展的同時也暴露出很多問題,導致投資人(出借人)無法收回本息,從而引發訴訟。本文針對P2P網絡貸款在訴訟領域涉及的問題進行分析。

一、債權轉讓

P2P的實質是民間借貸,但其與傳統的民間借貸不同。傳統的民間借貸由出借人和借款人直接達成借款協議,中間通常沒有第三方的參與。P2P的出借人和借款人通過中間網絡平臺達成借款協議。出借人和借款人是借貸法律關系;平臺與雙方簽訂居間合同,是居間法律關系。如果出借人和借款人簽訂借款協議時,平臺也作為一方主體參加進來,明確寫明如果借款人到期不能清償債務,平臺償付出借人的本息,債權轉讓給平臺。那么此時,相當于在借款合同中嵌入了一個債權轉讓合同。借款合同正常履行時,不發生債權轉讓的后果。當借款人到期不能清償債務時,債權轉讓合同才開始進入履行程序。因此,借款合同和債權轉讓合同雖然同時簽訂,但是后一合同的履行以前一合同的履行不能為前提,相當于附條件生效的情況。合同法第七十九條規定,除了根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓的情況之外,債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。第八十條規定,債權人轉讓權利的,應當通知債務人。因此,出借人可以依法與第三人簽訂債權轉讓合同,很多平臺也都推出了協助借款人債權轉讓的服務功能,以促進資本流通。此時,第三人作為新的借貸協議的債權人,在借款人不履行合同時可以自己的名義提起訴訟。平臺本身作為債權受讓人只是一種比較特殊的情況。雖然平臺作為廣義的第三人可以成為債權受讓人,但有專家認為,從監管的角度平臺不宜成為債權受讓人,不應成為借貸協議的一方主體,應僅作居間人與雙方形成居間法律關系。因為在借款人不能清償債務時平臺受讓出借人的債權,相當于平臺對債權人進行隱性擔保,不利于風險隔離。若平臺受讓的債權出現嚴重的債務違約,造成平臺破產,會形成系統性風險,影響平臺整體投資人的權益。

二、風險備用金

實踐中,除了上述借貸合同中嵌入債權轉讓合同的形式外,還有的平臺與借貸雙方約定,如果債務人按期未履行還款,平臺以風險備用金(有的平臺稱為風險儲備金)償付債權人的本息。風險備用金來源于平臺向債務人所收取的服務費。此種償付受有限償付和按比例償付規則等限制,未必完全足額本息償付,根據情況而不同。在同期備付金余額賬戶充足的情況下,可能足額償付;在同期備付金余額賬戶不充足的情況下,可能只是有限償付。這與一般擔保法意義上的擔保不同,平臺并不承擔全部的擔保責任,只是相對程度的風險補償。平臺上的風險備用金屬于平臺支配,是平臺依合同向借款人收取的管理費,平臺為實際的所有權人。其以風險備用金向債權人清償后,取得了債權人的權利,可以向債務人追償,此時平臺即成為案件的原告。這里涉及風險備用金的監管問題。風險備用金帶有一定程度的擔保性質,是否應該設成獨立賬戶,由有關部門進行運行監管和第三方資金托管,以使資金使用更透明和規范。

三、平臺擔保

平臺在性質上一般都登記為“金融咨詢”和“信息服務”公司,并不具有擔保公司的法定資質。因此,平臺不能按法律賦予擔保公司的相關權限行使擔保權利。平臺一般引入擔保公司,由其與借貸雙方簽訂協議,進行擔保。如果平臺本身同時具有擔保公司的資質,對債務進行擔保,代為清償后,也可以成為原告,但與平臺因債權轉讓協議成為債權受讓人后的原告并不相同。平臺提供擔保,是平臺作為擔保人,其對出借人履行的是擔保責任,當債務人不能清償時,其向出借人代債務人清償,取得對債務人的追償權,其是因追償權而成為原告,非因與借款人有借款關系而成為原告。平臺因債權轉讓協議為債權受讓人,其是直接作為借款人的債權人,與借款人直接形成借貸關系,并不是作為債務人的追償權人。很多專家學者從理順平臺定位而言,認為平臺應只成為居間人,不應該提供擔保或進行債權受讓;且擔保也有擔保資質和借貸交易數額不斷增長擔保力不足的問題。也有專家認為,目前的擔保和債權轉讓情況是個過渡階段,符合我國網絡借貸的現實需要,在征信體系不完備、大數據還不能完全抓取到個體信用的情況下,引入擔保對于消除出借人的后顧之憂,促進民間資本流通是有積極意義的。但各方專家普遍認為,如果進行擔保,平臺還是引入有擔保資質的公司進行擔保,平臺自身不應承擔擔保責任,更有利于平臺的中介性質,理性回歸其自身的角色定位。當然,具體如何操作,還有待于監管規則的制定和相關立法。

四、其他擔保主體

除了平臺擔保外,實踐中最多的還是其他主體擔保。由借款人自己提供抵押、質押擔保,或由擔保人提供擔保。擔保人可能是自然人或專門的擔保機構等。例如,陸金所是由平安集團旗下的平安融資擔保(天津)有限公司提供擔保;也有的平臺引入其他小額擔保公司,如有利網;開鑫貸除了小貸公司擔保外,還與其他融資性擔保公司合作,如江蘇省國信信用擔保有限公司、瀚華擔保等。為進一步控制小貸公司的擔保風險,引入再擔保機制,即在省內小貸公司提供擔保的同時,江蘇金創信用再擔保股份有限公司為出借人提供連帶保證責任再擔保。阿里巴巴的招財寶平臺引入眾安保險公司進行擔保;而眾安保險公司承諾進行擔保是因為債務人有自己的資產可以作為授信依據;淘寶和天貓上的商戶作為借款人是以其應收賬款作為對眾安保險公司的質押;購買了招財寶上理財產品的用戶作為借款人,是以其所購買的理財產品作為向眾安保險公司的信用擔保。擔保增強了出借人的借款信心,導致網絡借貸在去年出現井噴式發展,但有的擔保公司擔保力不足,擔保資金無法匹配迅速擴張的借貸交易量,已經違背了法律關于擔保杠桿的規定。所以當借款人違約時,擔保公司并不能履行擔保責任。到訴訟階段,擔保人可能與債務人一起構成共同被告。擔保人敗訴后,無實際償付能力,造成判決執行不能,影響了司法判決的權威性。

五、反擔保的登記

有的公司進行擔保時并不要求債務人進行反擔保,如陸金所引入的平安融資擔保(天津)有限公司。但有的擔保公司提供擔保后,要求債務人對其提供反擔保。在反擔保中,有的需要進行抵押物登記。在實踐中,由于主合同是在網上簽訂的電子合同,登記部門不進行抵押登記。這種情況下,債務人對擔保人的反擔保不能生效,擔保人在對借款合同的出借人清償后,自己向債務人追償時權益的實現不能得到保障。電子合同被廣泛應用在網絡貸款中,因電子數據自身可能被無痕篡改、容易滅失、原始性無法保障等給法律適用帶來很多困擾。電子合同和電子證據的“原件形式”成為法律關注的熱點,急待權威機構進行可信時間戳認證,用于解決數據電文的真實存在性和內容完整性證明,以使其適用于法律效力的證明需要。

六、主合同無效,擔保合同的效力

如果擔保合同中約定,即使借貸主合同無效,擔保合同依然有效,擔保人無條件承擔擔保責任,應如何看待?根據擔保法第五條規定,擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。按照擔保法的規定,在原則承認擔保合同從屬性的同時,似認可當事人約定的意思自治,即擔保合同如果約定獨立擔保,獨立擔保可以有效。物權法第一百七十二條規定,擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效。但法律另有規定的除外。從物權法的但書看,物權法否定當事人通過合同約定獨立擔保,僅認可法律的例外規定。為適應國際商事交易的特殊性和與國際慣例相銜接,目前,我國司法實務掌握的原則是僅確認國際商事交易獨立擔保的效力,其他情況即使擔保合同有約定,也不承認獨立擔保的效力。這樣做的主要原因是考慮到獨立擔保顛覆了經典意義上的擔保權從屬性規則,取消了擔保法對擔保人的一些權利保護,責任具有異常嚴厲性,使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端。主合同無效而導致擔保合同無效時,應根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規定處理擔保人是否應承擔責任的問題。

七、風險買斷的責任性質

有的公司與借款人簽訂風險買斷協議,由借款人支付一定的費用,約定如果借款人到期不能履行與出借人的借款協議,其代借款人向出借人無條件承擔償付責任,并不再向借款人進行追償。風險買斷的概念曾出現在中國證監會[2010]30號《關于保本基金的指導意見》中,規定基金管理人可以與符合條件的擔保人簽訂合同,由擔保人和基金管理人對投資人承擔連帶責任,也可以與符合條件的保本義務人簽訂風險買斷合同,由基金管理人向保本義務人支付費用,保本義務人在保本基金到期出現虧損時,負責向基金份額持有人償付相應損失。但償付后保本義務人放棄向基金管理人的追償權。此意見把擔保人與風險買斷的保本義務人區別對待。從風險買斷的特征看,其具有擔保的屬性,但又與擔保法意義的擔保不同,風險買斷人在代為償付后,放棄對債務人的追償權。顯然,風險買斷的責任比擔保更嚴厲。在保本基金的問題上,因為一般不涉及主合同無效的情況,所以并未引起爭議。但在P2P網絡貸款情況下,如果主合同無效,買斷協議是否有效,以及如何看待買斷協議的性質,爭議很大。如果比照擔保法的規定來處理,主合同無效,那么風險買斷協議即使約定了無條件承擔全部償付責任的條款,也應認定無效。另有一些學者認為,風險買斷由于不具有追償性,不屬于擔保,不能依照擔保法的規定處理,應按一般合同來處理。主合同無效時,并不必然導致其無效。但如果風險買斷協議依然約定了對借款人的追償權,那與上述保本基金的風險買斷實質上不是一個內涵,原則上還是屬于擔保法的范疇,應依擔保法的相關規定進行處理。

八、冒用他人名義簽訂借款合同的效力與擔保責任

例如,借款人甲失蹤或死亡后,乙利用其賬戶和密碼以其名義進行借款。主合同是否有效?擔保人是否應承擔責任?一般而言,根據合同法第五十二條第(一)項和第五十四條第二款的規定,借款人冒用他人名義欺詐出借人而簽訂的借款協議,在損害國家利益的情況下應屬無效。一般情況下,對于個體主體,不涉及國家利益的,屬于出借人擁有可撤銷權的情況。出借人可以選擇是否撤銷,如果借款人正常履行,出借人可能并不申請撤銷。如果出借人申請撤銷,借款協議一旦被撤銷,則自始無效。借款人應承擔合同被撤銷后而無效的全部法律責任。出借人是基于對擔保人的擔保信任而與借款人簽訂協議,合同被撤銷,擔保人應承擔相應的法律責任。有專家從另外的角度分析認為,由于網絡交易的特殊性,當事人通過網絡簽訂電子合同,一般非實體見面,比照票據的無因性原則,冒用他人名義簽訂借款合同,宜直接認定合同有效,更有利于維護網絡交易安全和債權人的保護。

九、本金的認定以及逾期利息和違約金并存的問題

出借人從借款本金中如果預先扣掉利息,那么本金應是以扣除利息后的數額計算。但出借人并未預先扣除利息,很多平臺先從借款人處扣除平臺居間費。本金應如何認定?傳統民間借貸因不涉及平臺作為第三方,故不存在這一問題。在網絡貸款中平臺居間費的性質不屬于借款利息,本金仍以出借人的借出數額為計算標準更符合合同的實質。出借人與借款人的借貸法律關系和平臺與借款人的居間服務合同關系是不同的法律關系。平臺扣除居間費用是平臺與借款人的法律關系,并不能影響出借人的權益。如果借貸雙方既約定了逾期利息又約定了違約金,原告同時主張,應如何處理?逾期利息體現了對借款人不按時還款的懲罰性,苛其以加重的責任。違約金是一方違反合同約定時應承擔的責任。二者可以同時適用,但不應超過中國人民銀行同期同類貸款基準利率的四倍。

商事訴訟最新案例

1、沙港公司訴開天公司執行分配方案異議案

(一)基本案情

2010年6月11日,松江法院作出(2010)松民二(商)初字第275號民事判決,茸城公司應當向沙港公司支付貨款以及相應利息損失。275號案判決生效后進入執行程序,因未查實茸城公司可供執行的財產線索,終結執行。茸城公司被注銷后,沙港公司申請恢復執行,松江法院裁定恢復執行,并追加茸城公司股東開天公司及7名自然人股東為被執行人,并在各自出資不實范圍內向沙港公司承擔責任,扣劃到開天公司和4個自然人股東款項共計696,505.68元(包括開天公司出資不足的45萬元)。2012年7月18日,該院分別立案受理由開天公司提起的兩個訴訟:(2012)松民二(商)初字第1436號案和(2012)松民三(民)初字第2084號案,開天公司要求茸城公司8個股東在各自出資不實范圍內對茸城公司欠付開天公司借款萬元以及相應利息、房屋租金以及相應逾期付款違約金承擔連帶清償責任。該兩案判決生效后均進入執行程序。

2013年2月27日,沙港公司收到松江法院執行局送達的《被執行人茸城公司追加股東執行款分配方案表》。分配方案表將上述三案合并,確定執行款696,505.68元在先行發還三案訴訟費用后,余款再按31.825%同比例分配,今后繼續執行到款項再行分配處理。沙港公司后向松江法院提交《執行分配方案異議書》,認為開天公司不能就其因出資不到位而被扣劃的款項參與分配,且對分配方案未將逾期付款雙倍利息納入執行標的不予認可開天公司對沙港公司上述執行分配方案異議提出反對意見,要求按原定方案分配。松江法院將此函告沙港公司,2013年4月27日,松江法院依法受理原告沙港公司提起的本案訴訟。

另查明,上述三案裁判文書認定了茸城公司股東各自應繳注冊資本金數額和實繳數額的情況。

(二)裁判結果

法院一審認為,本案是一起執行分配方案異議之訴。原、被告雙方在本案中圍繞相關執行分配方案存在兩個爭議焦點,一是針對開天公司出資不實而被法院扣劃的45萬元,開天公司能否以對公司也享有債權為由與沙港公司共同分配該部分執行款;二是執行標的是否應包括加倍支付遲延履行期間的債務利息。關于第一個爭議焦點,公司法律明確規定有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。開天公司因出資不實而被扣劃的45萬元應首先補足茸城公司責任資產向作為公司外部的債權人原告沙港公司進行清償。開天公司以其對茸城公司也享有債權要求參與其自身被扣劃款項的分配,對公司外部債權人是不公平的,也與公司股東以其出資對公司承擔責任的法律原則相悖。696,505.68元執行款中的45萬元應先由原告受償,余款再按比例進行分配的意見予以采納。關于第二個爭議焦點,相關275號案、1436號案、2084號案民事判決書均判令如債務人未按指定期間履行金錢債務的,須加倍支付遲延履行期間的債務利息。故對原告沙港公司關于執行標的應包括加倍支付遲延履行債務期間的利息的主張,予以采納。原被告雙方均對各自主張的遲延履行期間雙倍利息明確了計算方式,原告沙港公司對系爭執行分配方案所提主張基本成立,法院依法予以調整。一審判決后,當事人均未提出上訴,一審判決生效。

(三)典型意義

本案當事人對執行分配方案的主要爭議在于,出資不實股東因向公司外部債權人承擔出資不實的股東責任并被扣劃款項后,能否以其對于公司的債權與外部債權人就上述款項進行分配。對此,我國法律尚未明確規定,而美國歷史上深石案所確立的衡平居次原則對本案的處理具有一定的借鑒意義。在該類案件的審判實踐中,若允許出資不實的問題股東就其對公司的債權與外部債權人處于同等受償順位,既會導致對公司外部債權人不公平的結果,也與公司法對于出資不實股東課以的法律責任相悖。故本案最終否定了出資不實股東進行同等順位受償的主張,社會效果較好,對同類案件的處理也有較好的借鑒意義。

2、張豐春與泰安市中心醫院醫療服務合同糾紛案

(一)基本案情

原告張豐春因道路交通事故受傷在山東省泰安市中心醫院住院治療,入院傷情診斷為全身多處軟組織傷,住院43天,住院期間花費醫療費16747.64元、檢查費4元,共計16751.64元。原告出院后,以機動車交通事故責任為由將侵權人孔凡忠及中華聯合保險泰安支公司訴至泰安市泰山區人民法院,要求賠償其因交通事故所遭受的經濟損失。該案在審理過程中,中華聯合保險泰安支公司申請對原告住院期間的用藥合理性進行審查,剔除與交通事故所致傷情無關的用藥。泰安東岳司法鑒定所出具司法鑒定意見書認為:被鑒定人張豐春住院期間所用藥物奧扎格雷鈉適應癥為治療急性血栓性腦梗死和腦梗死所伴隨的運動障礙,被鑒定人本次交通事故損傷診斷為全身多處軟組織挫傷,因此奧扎格雷鈉為本次損傷治療中的不合理用藥,應去除費用為7250.40元。原告對該鑒定結論提出異議,并申請司法鑒定人員楊豐強出庭接受質詢,同時申請其主治醫師婁彥華、王震出庭作證,原告主治醫師亦未能明確證明藥品奧扎格雷鈉的使用與治療原告傷情之間的合理性與必要性。法院對鑒定意見予以采納,判決認定原告受傷住院治療過程中因使用奧扎格雷鈉所花費的7250.40元為不合理用藥,應在賠償范圍內予以扣除。因此,原告訴至法院,要求被告泰安市中心醫院賠償其因不合理用藥所受到的經濟損失。

(二)裁判結果

泰安市泰安區人民法院經審理認為,原告在被告處住院治療,原、被告之間形成醫療服務合同關系,被告應當根據原告的病情使用藥物并按照正確的方法、手段為原告提供醫療服務。根據泰安東岳司法鑒定所鑒定意見書以及民事判決書,足以認定原告張豐春因交通事故受傷住院期間所用藥物奧扎格雷鈉為不合理用藥。藥物奧扎格雷鈉適應癥為治療急性血栓性腦梗死和腦梗死所伴隨的運動障礙。原告陳述其并未有急性血栓性腦梗死及相關病史,在被告出具的住院病案中現病史、既往史部分亦未發現原告患有或曾經患有上述病癥的記載。因此,被告泰安市中心醫院未根據原告的病情為原告提供合理、恰當的醫療服務,原告因被告在治療過程中不合理用藥行為所造成的損失,應當由被告予以賠償。法院判決泰安市中心醫院賠償原告張豐春經濟損失共計7750.40元。被告已按判決履行完畢。

(三)典型意義

醫療服務合同是調整醫療機構與患者之間權利義務關系的合同,我國現階段醫療糾紛日益增加,不僅影響到患者及家屬的心理,也加重了醫務人員的心理壓力,降低了醫療單位和醫務人員在社會上的聲譽形象。在實踐中確實存在部分醫療機構或醫務人員為了追求經濟利益,給患者開出價格較為昂貴或不必要的藥物,加重了患者的經濟負擔。本案判令被告泰安市中心醫院賠償原告因不合理用藥行為給原告造成的經濟損失。通過本案,提醒醫療機構在為患者提供服務的過程中,應秉承“救死扶傷、治病救人”的宗旨,本著必要、合理的原則,為患者提供恰當的治療方案,加強與患者及患者家屬之間的溝通,充分尊重患者的知情權,以構建和諧的醫患關系。

3、趙春連申請執行張宇昊機動車交通事故案

(一)基本案情

2010年7月31日21時41分李福勝駕駛三輪車(后乘申請人趙春連)與被執行人張宇昊發生機動車交通事故。事故造成趙春連腦外傷精神分裂,一級傷殘,喪失訴訟能力,經交管部門鑒定,張宇昊負事故全部責任。2011年3月,趙春連之夫李福勝代其向北京市豐臺區人民法院提起訴訟。北京市豐臺區人民法院一審判決:張宇昊賠付趙春連醫療費、誤工費、殘疾賠償金、住院伙食補助等共計129萬余元。判決作出后,張宇昊向北京市第二中級人民法院提起上訴,北京市第二中級人民法院作出民事調解書,該調解書確定張宇昊分期給付趙春連各項賠償款共計90萬元。張宇昊于調解書作出當日給付趙春連20萬元,其后對剩余賠償款便不再按調解書繼續給付。故李福勝代趙春連于2012年7月23日向北京市豐臺區人民法院申請強制執行,該院依法受理。

在執行過程中,法院及時發出執行通知并多次傳喚被執行人張宇昊,張宇昊拒不露面、隱匿行蹤,承辦法官多次到被執行人住所地查找張宇昊,亦未發現其下落。張宇昊名下的肇事車輛被依法查封檔案,但無法查找到該車,其名下七個銀行賬戶余額為零或只有幾十元錢,名下也無房產登記信息,案件未能取得實際進展。該案申請執行人趙春連喪失勞動能力且生活不能自理,被執行人拒不執行的行為致使申請執行人一家的生活陷入困境。為維護申請執行人的合法權益,法院加大了對被執行人張宇昊財產線索的查找力度,承辦法官先后到保險公司、銀行等機構查詢張宇昊的保險理賠金支取情況和資金往來狀況,發現張宇昊在二審調解后申請執行前將保險公司賠付的10萬元商業第三者責任險保險理賠金領取但未支付給申請執行人。同時,發現其銀行賬戶雖無存款但之前每月有5000余元的流水記錄。查明上述情況后,承辦法官立即與被執行人張宇昊的父親取得聯系,要求張宇昊盡快履行義務,張宇昊父親聲稱張宇昊不在北京且其無能力履行,張宇昊本人則仍舊拒不露面。鑒于張宇昊轉移財產、規避執行的上述行為,依據法律有關規定,2014年10月18日, 北京市豐臺區人民法院以涉嫌拒不執行判決、裁定罪將案件移送北京市公安局豐臺分局立案偵查。

(二)執行結果

北京市豐臺區人民法院受理案件后,被執行人張宇昊拒不露面,轉移財產,規避執行,涉嫌構成拒不執行判決、裁定罪。北京市豐臺區人民法院將案件證據線索移送公安機關立案偵查后,張宇昊主動交納10萬元案款,其被刑事拘留后,張宇昊親屬將剩余60萬元執行款交到法院,該案得以順利執結。同時北京市公安局豐臺分局以涉嫌拒不執行判決、裁定罪將張宇昊移送到北京市豐臺區人民檢察院提起公訴。2015年2月4日,北京市豐臺區人民法院依法判處張宇昊有期徒刑6個月,緩期一年執行。

(三)典型意義

本案是一起因被執行人拒不執行而將其犯罪線索移送公安機關追究其刑事責任的典型案例。本案標的額較大,所以在考慮被執行人履行能力的情況下,二審法院調解書確定被告張宇昊分期履行。但被告張宇昊在調解書生效后并沒有積極的履行義務,無視法院判決,蔑視司法權威。申請執行人趙春連申請執行后,被執行人張宇昊又故意隱匿行蹤,轉移財產規避執行,主觀惡意明顯,并導致申請執行人因事故造成的損害進一步擴大,使其家庭生活陷入極度的困頓。在法官掌握被告轉移財產、規避執行的證據后再次要求被執行人履行義務,并告知其如果繼續規避執行將要承擔刑事責任,但被執行人依舊拒不露面,抗拒法院執行,無視司法權威。鑒于被執行人的上述行為,承辦法官依據相關法律規定,將其拒不執行法院生效判決的證據和線索移送公安機關,由公安機關立案偵查,追究其刑事責任。最終在刑事處罰的威懾下,被執行人主動履行了判決義務,這也從另一個方面證明了其實際具有履行能力,被執行人張宇昊必將因其損害司法權威,妨害司法秩序的行為而付出沉重的代價。該案通過追究被執行人刑事責任,維護了申請人的合法權益,捍衛了法律和司法的尊嚴,警示和威懾了所有意圖拒不履行義務,拒不履行法院判決、裁定確定義務的被執行人。

4、潘文才申請執行債權轉讓合同糾紛案

(一)基本案情

申請人潘文財依據北京市第二中級人民法院作出的民事判決,向北京市通州區人民法院申請執行,要被執行人中扶建設有限責任公司北京路通同泰建筑分公司(以下簡稱路通同泰建筑分公司)給付貨款、違約金、遲延履行期間的債務利息,共計115萬余元。執行法院通過相關查詢、現場勘查,發現路通同泰建筑分公司沒有能力履行全部債務。

(二)執行結果

北京市通州區人民法院經查明:被執行人路通同泰建筑分公司系企業法人的分支機構,并不具有獨立承擔民事責任的法人資格。中扶建設有限責任公司為企業法人,其系被執行人路通同泰建筑分公司的開辦單位,其所設立的分支機構在不能對外清償債務時,企業法人應對其設立的分支機構對外承擔清償責任。故依法裁定:追加中扶建設有限責任公司為本案被執行人。隨后北京市通州區人民法院對中扶建設有限責任公司采取了一系列強制執行措施,將本案執結。

(三)典型意義

本案是一起個人與分公司之間產生的債權轉讓合同糾紛,屬于典型的分公司無力還款,總公司承擔責任的執行案件。在追加中扶建設有限責任公司(以下簡稱中扶建設公司)為被執行人后,該企業懈怠履行債務,逃避執行,嚴重損害了申請人的合法權益。執行法院對中扶建設公司采取了一系列的執行措施。其中,采用具有執行聯動效應的失信被執行人制度,將中扶建設公司納入失信被執行人名單,向全社會公布。同時,對中扶建設公司限制高消費,對負有直接責任的法定代表人莊清良限制高消費、罰款,以進行懲戒。中扶建設公司因企業納入失信名單而不能開展招投標業務,法人代表莊清良個人受到處罰等原因,該公司主動與申請人潘文財進行協商,達成和解協議,按約履行了相關債務。

在本案執行中,北京市通州區人民法院通過依法追加被執行人,維護了申請人的權益。執行法官在執行中采用多種執行措施,運用相關聯動機制,對被執行人及法定代表人進行威懾,促成其積極履行債務。同時,有關企業可以從本案中認識到總公司的法律責任,以及涉及的法律風險,在一定程度上可規范相關企業的行為。

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